华商原创 ▎保全金额过高是否构成保全错误 ——基于建设工程施工合同纠纷中保全错误的分析

           建设工程施工合同纠纷案件中，出现较多的案件是：实际施工方、承包方起诉发包方支付欠付工程款的案件。此类案件中，作为实际施工方或承包方的原告通常会向法院申请保全发包方的财产。但在发包方与实际施工方、承包方对于工程结算价款均持有异议的情况下，实际施工方、承包方通常以其单方计算的工程造价款项为依据申请保全发包方相应金额的财产。如果保全金额高于此后法院判决金额，若其后发包方以保全损害责任纠纷为由提出诉讼，法院判断申请财产保全是否具有错误，将不仅以当事人的诉讼请求是否得到生效判决的支持为标准，还需要审查财产保全申请是否符合侵权责任的一般构成要件，特别是申请保全人是否具有侵害他人民事权益的主观过错。在此类纠纷中，法院基本以承包方或实际施工方具有一般的常识及造价知识为基础，结合各种因素，判定申请保全的实际施工方、承包方是否有过错。本文将结合相关案例分析此类保全错误的“过错”认定情形及判断标准。

一、法院推定申请保全人作为施工方具有工程施工及工程造价的一般常识，若申请保全人保全金额过份高于法院委托鉴定机构出具的工程款鉴定意见金额，则可能认定申请保全人在申请保全时具有重大过失。

案例一【（2016）宁01民终1692号】：在宁夏供销社日杂鞭炮有限公司与马志勇因申请诉前财产保全损害责任纠纷一案中，法院认定马志勇施工的工程最终鉴定造价为7891926元，比马志勇主张的工程款金额少了10556082.89元。该案中马志勇并未败诉，但终审判决确定的工程款金额远远小于马志勇申请保全的金额。法院认为马志勇作为工程施工人员，应当具有工程施工及工程造价的一般常识，即便其计算的工程造价与专业鉴定机构作出的鉴定造价存在合理出入属于正常现象，但一项具体工程的工程造价不会相差一千多万元，依据事实推定及生效判决确定的金额，故推定马志勇在申请诉前财产保全时未周全考虑保全金额是否过大给鞭炮公司造成损失需要承担责任的诉讼风险，据此认定马志勇存在过错，应当承担因其超额申请诉前财产保全给鞭炮公司造成的损失。

案例二【（2018）鲁0502民初4111号】：在东营天华建筑安装有限公司与德州亚太集团有限公司因申请诉前财产保全损害责任纠纷一案中，亚太公司在前案中申请保全金额为1300万元，法院判决实际欠付金额为3259870.22元及其利息。法院认为亚太公司作为专业的空调施工企业，应当对其与天华公司《通风空调专业分包施工合同》项下的工程量、工程造价有明确清晰的认知，并以此对天华公司欠付的工程款有合理的预估，使保全的金额与实际欠款金额间的差额保持在合理的范围内，而不是相距近千万元，且在一年多的时间里导致天华公司被保全的财产无法正常使用，显然亚太公司在主观上存在一定的不当之处，亚太公司超标的保全的行为，给天华公司在对外支付工程款、工程招投标中造成资金使用上的不便，客观上确实存在损失，两者存在在因果关系，因此判决亚太公司应当承担因其超额申请财产保全给天华公司造成的损失。

二、若施工合同中双方有约定：发包方收到承包方提交完整的竣工结算报告及结算资料后，应在特定期间内核实工程结算价，否则按承包人的送审价办理竣工决算。此后若申请保全人按照其单方计算的结算价为基准申请保全，此种情况下，可作为考量因素之一认定其提起保全申请不具有故意或重大过失。

案例三【（2013）泰中民初字第0124号】：在泰州市广信房地产开发有限公司与浙江中企建设集团有限公司、上海蔚昕建设发展有限公司等因申请诉前财产保全损害责任纠纷一案中，法院认定双方的建设工程施工合同中确实有“发包人收到承包人提交完整的竣工结算报告及结算资料后九十天内进行核实工程结算价，否则按承包人的送审价办理竣工决算”的约定，且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条也规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。法院认为被告浙江中企公司作为工程承包人，是可以根据双方的约定主张以送审价来结算工程价款的，其主张并非毫无任何理由、依据的恶意主张，因此判决浙江中企公司无须为其超额申请保全的行为承担赔偿责任。

三、申请保全人在诉前依据单方委托专业鉴定机构出具的工程款金额的鉴定意见申请保全，则可作为考量因素之一认定其提起保全申请不具有过错。

 案例四【（2017）宁0104民初6634号】：在宁夏华生管道科技有限公司与宁夏凯达祥劳务有限公司诉前财产保全损害责任纠纷一案中，法院认定：华生管道公司与凯达祥公司之间存在建设工程施工合同关系，双方对于工程造价、结算方式、已付款金额等均存在争议，无法确定欠付工程款金额。在协商无果后，凯达祥公司起诉要求华生管道公司支付工程款，并依据其单方委托鉴定机构所得的鉴定意见申请保全，并非自行随意计算所得。其次，在华生管道公司与凯达祥公司建设工程施工合同纠纷一案审理过程中，人民法院委托第三方鉴定机构进行了鉴定，并作出鉴定意见，该鉴定意见属于证据的种类，是否采用或采用的多少由人民法院审理后根据案件情况具体确定。但在鉴定意见作出后，凯达祥公司根据鉴定意见，主动减少了保全金额，与鉴定意见相符，主观上不具有恶意性。虽人民法院判决华生管道公司支付的工程款金额低于凯达祥公司的诉请及鉴定意见，其原因也是因华生管道公司与凯达祥公司对于工程价款、已付款金额等存在争议，法院根据查明的事实及相关法律、法规的规定，结合对证据的认定进行的裁判，不能据此认定凯达祥公司恶意超标的保全或存在过错，同时华生管道公司也确实欠付凯达祥公司工程款。综上，法院认定凯达祥公司在申请财产保全时不具有过错。

从本案中可知，法院结合以下三个因素，认定申请保全人对超额保全没有恶意：

1.申请保全人以诉前委托的专业鉴定机构出具的鉴定意见为依据起诉和申请保全。2.在审理过程中，根据法院委托的鉴定机构作出的鉴定意见，主动减少保全金额。3.被保全人的确存在欠付申请保全人工程款项的事实。

四、若法院委托的造价鉴定机构出具的鉴定意见中的工程造价低于申请保全人单方委托鉴定造价或单方结算的造价，申请保全人未及时调低其保全申请金额并申请法院及时解封，则可能被认定具有保全错误的故意或重大过失。

案例五【（2018）鲁10民终1488号】：在龙海建设集团有限公司、安徽省铜陵市华仓建筑劳务有限公司因申请诉前财产保全损害责任纠纷一案中，法院认为申请财产保全是否有过错，应当结合案件事实及当事人的主观过错程度来综合认定。就（2015）威文民一初字第1185号案件看，欠付华仓公司劳务费等事实客观存在，华仓公司申请诉前财产保全的数额也在其委托的专业鉴定机构的鉴定意见确定的数额扣减已付劳务费的范围内，据此可以认定华仓公司在诉前财产保全时主观并不存在过错。但在该案的审理过程中，双方在法院技术室的主持下共同选择了威海英华工程咨询有限公司对涉案工程的工程量及工程造价进行评估，该公司于2016年12月30日出具了鉴定报告，随后法院组织了双方质证、鉴定人员亦依当事人的申请出庭接受质询，威海英华工程咨询有限公司鉴定的工程造价比华仓公司诉前财产保全的金额低，华仓公司应当认识到其诉前财产保全的数额过高，但仍于2017年8月21日以原保全数额申请续封，据此，法院认定原告主观上存在放任损失扩大的故意或者重大过失。

五、小结

根据上述五个案例可知，法院一般会推定作为实际施工方或承包方的申请保全人具有工程造价的基本知识，如果基于法院委托的鉴定机构出具的鉴定意见，法院判决的实际工程价款远远低于保全金额，那么申请保全人对保全金额过高被认定为故意或重大过失的可能性较大。

若有以下三种情形,则会被作为考量因素，认定即使保全金额过高，申请保全人也不具有故意或重大过失：

1．建设工程施工合同中有约定：发包方收到承包方提交完整的竣工结算报告及结算资料后，应在特定时间内核实工程结算价，否则按承包人的送审价办理竣工决算。在此前提下，申请保全人按照其单方的竣工结算报告及结算资料为基础计算得出的欠付工程价款，保全被申请人相应价值的财产。

2.申请保全人在诉前委托专业鉴定机构，以得出的鉴定意见为依据起诉及保全。

3.申请保全人根据法院委托的鉴定机构得出的鉴定意见，及时调低保全金额。

何带勇

华商律师事务所

合伙人

主要执业领域为房地产、建设工程、金融资本市场

陈乔

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