华商原创 ▎私募基金违规募集与非法集资的边界
前 言
我国针对私募基金的监管，虽然已经初步建立了相应的监管体系，但由于法律体系不完善、监管资源有限、行业规范基础薄弱等原因，私募基金行业也暴露了一些风险及问题，其中，私募基金募集阶段暴露的风险及问题尤其明显。2019年11月，中国人民银行发布的《中国金融稳定报告2019》披露，一些私募基金存在的违规募集现象较为突出，其中，甚至有些违规募集行为已涉嫌非法集资，对私募基金市场秩序造成较大冲击。
鉴于此，笔者结合有关的法律规定及司法判例，探讨私募基金违规募集与非法集资的边界，以期对私募基金合规经营有所裨益。
非法集资并非《中华人民共和国刑法》（简称“《刑法》”）中的用语，而是司法解释中关于非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等7个罪名的罪名体系，关于非法集资的认定，有如下的司法解释。
（一）最高人民法院2010年12月13日发布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（简称“《解释》”）。
《解释》第一条规定，“‘非法集资’是违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时明确，成立非法集资需具备非法性、公开性、利诱性、社会性的四个特征，包括：
1、非法性，指的是违反国家金融管理法律规定未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金，包括未经有关部门批准吸收资金以及借用合法经营的形式吸收资金两种情形。
2、公开性，指的是通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
3、利诱性，指的是集资人承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
4、社会性，指的是向社会公众即社会不特定对象吸收资金的行为。
同时，该司法解释明确非法吸收公众存款罪是非法集资犯罪的基础罪名，即：“除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的‘非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款’”。
《解释》第一条第二款，将“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金”的行为排除在非法集资之外。
（二）最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2014年3月25日联合颁布实施的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》。
该规范性文件对非法集资“公开性”及“社会性”特征进行了进一步明确：
第二条规定，“公开性”包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形；
第三条规定，在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的，以及以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的，属于向社会公众吸收资金，即为“社会性”特征。
（三）最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2019年1月30日联合颁布的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》。
该规范性文件对于“非法性”特征进一步明确，认定非法集资的“非法性”，应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。
《中华人民共和国证券投资基金法》（简称“《证券投资基金法》”）、及中国证监会出台《私募投资基金监督管理暂行办法》针对私募基金规定了相应的监管制度，根据我国目前的私募监管规则，成立合法的私募基金应符合特定的条件。
（一）发行主体应进行私募基金管理人登记。
《证券投资基金法》第八十九条规定，担任非公开募集基金的基金管理人，应当按照规定向基金行业协会履行登记手续，报送基本情况。第九十条，未经登记，任何单位或者个人不得使用“基金”或者“基金管理”字样或者近似名称进行证券投资活动；但是，法律、行政法规另有规定的除外。
（二）募集对象仅限于合格投资者并限定单只私募基金投资者人数。
具体而言，包括如下两个方面：
其一、在募集对象的资格上，《证券投资基金法》第八十七条规定，非公开募集基金应当向合格投资者募集，合格投资者，是指达到规定资产规模或者收入水平，并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。《私募投资基金监督管理暂行办法》则进一步明确了合格投资者的条件。为确保募集对象为合格投资者，基金业协会制定的《私募投资基金募集行为管理办法》规定了募集机构应遵循特定对象确认及合格投资者确认的必要程序。
其二、在募集对象的数量上，单只私募基金的合格投资者人数不得超过《证券投资基金法》、《中华人民共和国公司法》、《合伙企业法》等法律规定的特定数量。
（三）募集的方式仅限于非公开方式。
《证券投资基金法》第九十一条规定，非公开募集基金，不得通过报刊、电台、电视台、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会等方式向不特定对象宣传推介。《私募投资基金监督管理暂行办法》在前述方式的基础上增加“布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式”的禁止性规定。
（四）募集完毕进行基金备案。
《证券投资基金法》第九十四条第一款，非公开募集基金募集完毕，基金管理人应当向基金行业协会备案。对募集的资金总额或者基金份额持有人的人数达到规定标准的基金，基金行业协会应当向国务院证券监督管理机构报告。
（五）不得保本保收益。
《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条规定，私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。
（一）登记、备案程序与“非法性”特征。
第一、未履行登记及备案程序是否构成“非法性”特征。
非法集资的“非法性”特征，指的是金融管理法律法规具有关于吸收资金应当获得批准的规定，在金融管理法律法规仅做原则性规定时，部门规章及规范性文件具有相应的规定的情况下，集资人未取得批准即募集资金。
在私募基金监管领域，根据《证券投资基金法》及证监会《私募投资基金监督管理暂行办法》相关规定，募集私募基金仅要求进行管理人登记及进行基金备案，设立私募基金管理机构及发行私募基金并不要求进行行政审批。因此，即使未履行私募基金管理人登记及进行基金备案程序募集私募基金的，并不得直接以此认定为构成非法集资的“非法性”特征。
第二、履行了登记及备案程序是否即不构成“非法性”特征。
非法集资“非法性”特征除包括未经批准吸收资金的情形外，还包括“借用合法形式吸收资金”的情形，即使私募基金募集主体履行了登记及备案程序的，即具备合法私募的“外衣”，但也不得以此即认定不构成“非法性”特征。例如，在“吕锋非法吸收公众存款”一案[1]中，虽然吕锋将北京中金赛富及部分基金在中国证券投资基金业协会进行了私募基金的相关登记备案，但其通过电话推销、个人推介、发放宣传材料等途径向社会公开宣传，承诺还本付息，向社会不特定对象募集资金。法院认为，虽然履行了登记备案程序，但实质上是借私募基金的合法形式行非法吸收公众存款，并认定其构成非法吸收公众存款罪。
（二）违规公开募集与“公开性”特征
关于非法集资的“公开性”特征，在《解释》中的定义，指的是通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传资金募集信息。2014年发布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》对“公开性”特征做了进一步明确，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。
在私募基金领域，《证券投资基金法》规定，不得通过报刊、电台、电视台、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会等方式向不特定对象宣传推介。《私募投资基金监督管理暂行办法》第十四条则进一步明确，不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式，向不特定对象宣传推介。
通过上述概念的比较，非法集资“公开性”特征的范围，不仅包括公开宣传推介集资信息，对于口口相传的方式，如放任向社会扩散的，也在其范围内，其范围明显广于私募基金的公开推介的方式，因此，如公开宣传推介私募基金的，自然落入非法集资“公开性”特征范围内。
（三）违规承诺保本保收益与“利诱性”特征
“利诱性”是指集资人承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。非法集资的“利诱性”特征包括有偿性和承诺性两个方面内容，其中，有偿性指的是非法集资属于有偿集资行为，即集资人除偿还本金以外，还承诺给予一定的回报，回报的形式或名义可以为利息、分红、工资、奖金等[2]。
在私募基金领域，《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条规定，私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。在实践中，违反该条款的行为包括两种类型，即：向投资者保证本金不受损失，保证的范围仅限于本金，例如，由管理人以出具差额补足承诺或订立保底条款的形式，如本金损失的，由管理人予以补足；向投资者保证投资最低收益，保证的范围除本金部分外，还包括一定的收益。
笔者认为，如违规募集的行为仅限于保证本金不受损失的，并不存在引诱投资人的利益，不具有“有偿性”，不符合非法集资的“利诱性”特征；如承诺最低收益的，所承诺的收益即为对投资人投资的回报，则表明集资行为具有“有偿性”，符合“利诱性”的特征。
（四）违规向投资者募集基金与“社会性”特征。
非法集资的“社会性”特征是从募集资金的对象上区分，划分为特定对象与不特定对象，集资对象为不特定对象的，符合“社会性”特征，集资对象为特定对象的，则不构成“社会性”特征。针对“社会性”特征，需要考虑的因素是：一是集资参与人的抗风险能力，集资对象是否特定，应当以此为基础进行分析判断；二是集资行为的社会辐射力，对象是否特定，既要求集资人的主观意图是特定的，通常还要求其具体实施的行为是可控的。[3]
在私募基金领域，在募集对象上的要求上，包括募集对象为合格投资者，单只私募基金合格投资者人数受到限制两个方面，其中，合格投资者，是指达到规定资产规模或者收入水平，并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人，相关监管规则并要求募集机构履行特定程序以确保募集对象为合格投资者。因此，在私募基金在募集对象上的违规，主要表现为未履行特定对象确认程序及合格投资者确认程序并导致募集对象并非合格投资者，以及单只基金募集人数超过法律规定的上限。
诚如前述，募集对象如为合格投资者，则表明集资对象具备相应的抗风险能力，为分析判断是否构成“社会性”特征的基础，但并不能局限于此，在分析对象是否特定时，还应考虑募集机构募集行为的社会辐射面因素，即使向合格投资者募集，但如超出法定人数的限制从而导致社会辐射面不可控的，同样应当认定为向社会不特定对象进行集资。
参考案例：
在“吕锋非法吸收公众存款罪”一案[4]中，法院认为“从募集对象上看，上诉人吕锋未对投资人的资产规模、收入水平、风险承担能力进行核实，本案涉案的投资人绝大部分不符合私募基金的合格投资者”，认为该等行为属于向社会公众募集资金的行为。
在“张锐非法吸收公众存款罪”一案[5]中，法院认为，上诉人募集资金涉及的人数有1000余人，募集资金对象具有不特定性，且在募集对象的选择上具有普遍性，没有因人而异，只要愿意出资都加以接受，上诉人与投资人之间的关系也仅仅具有利益联系性，明显符合非法吸收公众存款社会性的特性。
通过上述案例可知，集资对象是否为合格投资者无疑为重要的判断标准，但该案还从集资对象的选择以及集资主体与投资人关系上分析募集行为的社会辐射面是否可控。
综上所述，构成非法集资类犯罪，需同时具备“非法性”、“公开性”、“利诱性”及“社会性”四个特征，私募基金募集过程中存在的违规行为是否导致构成非法集资类刑事犯罪，需以非法集资的“非法性”、“公开性”、“利诱性”及“社会性”四个特征进行分析判断，具体为：
1、我国设立私募基金管理机构及发行私募基金不设行政审批，是否经过登记、备案程序与“非法性”特征并不具有直接关联性，不得以是否经过登记、备案程序而认定是否符合非法集资的“非法性”特征；
2、如违规公开推介私募基金的行为，该等行为本身即符合非法集资的 “公开性”特征；
3、违规保本保收益的，如仅为违规保本的，并不符合“利诱性”特征，如违规保本保收益的，则应认定为符合“利诱性”的特征；
4、至于违规募集是否构成非法集资的“社会性”特征，应当以募集对象是否属于特定对象作为标准，在私募基金领域，募集的对象是否为合格投资者可作为判断的基础条件，但并不应当局限于此，仍然应当分析募集行为是否导致社会辐射面不可控等因素。
此外，本文需要提醒私募机构注意，虽然私募机构是否履行登记、备案程序与非法集资“非法性”特征并无直接关联性，如私募机构违规募集的行为同时满足“公开性”、“利诱性”及“社会性”特征的，并不会因为欠缺“非法性”特征而不构成非法集资，因为，同时满足“公开性”、“利诱性”、“社会性”特征的行为实质上属于吸收公众存款的行为，而因其在并未按照《商业银行法》规定获得国务院银行业监督管理机构的批准的情况下即从事吸收公众存款业务，符合“非法性”特征，仍然构成非法集资类犯罪。
参考：
[1]、北京市第三中级人民法院：(2017)京03刑终544号《刑事裁定书》；
[2]、参见杜万华主编：《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》，人民法院出版社，2015年8月第1版，第110页；
[3]、参见杜万华主编：《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》，人民法院出版社，2015年8月第1版，第111页
[4]、同前引；
[5]、上海市第一中级人民法院：（2017）沪01刑终1025号《刑事裁定书》；
罗昭敏
华商律师事务所
专职律师
主要执业领域为公司、资本证券、房地产投融资、私募基金及民商事诉讼法律业务
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