华商研究 ▎“固定价结算”的理解与适用——《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第28条解读

Original 黄蔚斌刘剑锋华商律师 2023-08-25

摘要

建设工程施工合同的价格形式，目前主要分为“单价合同”、“总价合同”和“其他合同”，不再按“固定价合同”和“可调价合同”进行划分。但是，2021年1月1日实施的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第28条仍保留了“固定价”的概念。基于工程案件司法实践的复杂性，有必要对“固定价”、“固定价结算”予以准确理解与适用。“固定价结算”是“固定范围”、“固定风险”内的“价格固定”，相应的，在司法实践中会出现看似可以认定为“固定价结算”却不当然适用第28条的特殊情形，如“固定范围”约定不明、“固定风险”约定不明、“固定价格”约定不明、“固定范围”无法适用、固定价合同无效参照执行等。只有进一步对“固定价结算”予以厘清，并对特殊情形予以甄别，才能准确理解与适用该条款。

关键词：固定价工程造价鉴定风险范围

2020年12月25日，最高人民法院审判委员会第1825次会议通《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）（以下简称“新司法解释”），自2021年1月1日起施行。原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）（以下统称“旧司法解释”）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）同时废止。

根据新司法解释第28条（以下简称“第28条”）规定，“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”该条款沿用了旧司法解释第22条的规定，仅在表述上将“不予支持”改为“人民法院不予支持”。

鉴于建设工程复杂的司法实践，是否可以进行工程造价鉴定，对双方当事人而言影响重大，因此，应当对该条款予以准确理解与适用。笔者认为，对于该条款的理解与适用，应当结合“固定价”的相关规定准确把握其含义，并对特殊情形予以甄别，才能准确适用该条款。

一、 “固定价”的相关规定

关于“固定价”的定义有迹可循的最早依据是1999年版的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）通用条款第23.2条的规定，在该条款中，固定价格合同是作为与可调价格、成本加酬金相对应的合同价款方式之一。其后，在2001年实施的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（建设部令第107号）第十二条明确规定，“合同价可以采用以下方式：（一）固定价。合同总价或者单价在合同约定的风险范围内不可调整。（二）可调价。合同总价或者单价在合同实施期内，根据合同约定的办法调整。（三）成本加酬金。”

上述规定目前均已被替代，现行有效的规定已不再采用“固定价”的表述方式，也不再按固定价、可调价、成本加酬金的方式进行划分，而是分为单价合同、总价合同、其他合同（如成本加酬金）。笔者认为，其主要原因是：原“固定价”合同的“固定”仅体现在一定风险范围内的价格固定，在风险范围以外价格仍需调整。因此，实际上并没有绝对意义上的固定价格合同，按固定价格和可调价格合同进行划分不够严谨，故不再将可调价格合同作为相对应的一类合同价格形式单列。

但是，鉴于新司法解释第28条仍沿用“固定价”的概念，因此，为了准确理解和适用该条款，仍有必要对其含义予以厘清。

二、 “固定价”、“固定价结算”的含义

(一)“固定价”的含义

“固定价”作为一种约定俗成的价款模式，工程实务中运用广泛。“固定价”在工程实务中又称为“包死价”、“包定价”、“一口价”、“闭口价”等。

根据最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》阐述的观点，“合同中约定按照固定价结算工程款的，一般是指按施工图预算包干，即以经审查后的施工图总概算或者综合预算为准，有的是以固定总价包干或者以平方米包干等方式。”

同时，在“需要注意的几个问题”中提出，“承包人与发包人双方在合同中约定采用固定价结算的形式一般有两种：一种是价格固定，一种是面积固定单价包干。前者如就某一工程固定为1000万元，后者如每平方米600元、总面积10000平方米等。在实践中，约定合同包干的内容多样。但总的意思是清楚的，在约定的风险范围和风险费用内合同价款不再调整，或者是约定的工程总价款还是通过约定的单位风险平方米包干，都是可以通过当事人双方举证、质证、认证等过程计算出来，不需要专门委托中介机构鉴定确定结算的工程款。”

由此可见，该条的“固定价”包括了固定总价和面积固定单价，但是上述解读并未明确是否包括“固定综合单价”。在实践中，对于发承包双方约定固定综合单价的，法院通常会依据双方在结算时是否对工程量存在争议决定是否准许工程造价鉴定，如双方对工程量不存在争议，可以直接计算出工程造价，则不准许造价鉴定【如（2020）辽02民再42号】；如双方对工程量存在争议的，则应当进行造价鉴定，不适用第28条规定【如(2016)最高法民终799号】。

(二) “固定价结算”＝“固定范围”+“固定风险”+“固定价格”

结合《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）对“单价合同”、“总价合同”的定义，以及原相关部门规章对“固定价”的规定，笔者认为，固定价结算是指“固定范围”、“固定风险”内的“价格固定”，即“固定价结算”＝“固定范围”+“固定风险”+“固定价格”。其中，“固定范围”是指施工图、已标价工程量清单或预算书等可以确定工程结算的固定施工（量）范围；“固定风险”是指在履行过程中可能发生的风险范围及幅度，如法律变更、市场波动等；“固定价格”是指工程的总价固定或者单价固定。

三、 “固定价结算”的特殊情形

笔者认为，在固定价合同中，当事人可以通过举证、质证即可计算出工程价款，而不需要通过第三方机构鉴定来确定，因此不应支持工程造价鉴定，这也是审理建设工程施工合同纠纷案件时“能不鉴定就不鉴定”的立法理念的具体表现。然而，在建设工程领域复杂的司法实践中，会出现虽然合同中约定了按“固定价”结算，但实际上并不能当然适用第28条规定的特殊情形，因此，需要我们对这些特殊情形予以仔细甄别，避免造成法律适用错误的后果。经过对大量最高人民法院及地方高级人民法院的裁判案例的总结分析，笔者认为，对于第28条的理解与适用，在司法实践中可能出现的特殊情形包括：

(一) “固定范围”约定不明

所谓“固定范围”约定不明，是指在固定总价合同签订时工程范围和工程内容（如施工图）尚未或无法确定，如边设计边施工的工程。在司法实践中，对于该种情形下合同约定的固定总价很可能被法院认定为属于协商不足的固定总价，因缺乏事实基础并实际导致利益失衡而根据公平原则不予认可，进而对整个工程按照合同履行过程中提交的施工图纸所确定的工程量重新议定工程价格，如无法达成一致意见则应通过工程造价鉴定进行确定【如(2016)最高法民再135号】。

(二)“固定风险”约定不明

所谓“固定风险”约定不明，是指在固定价合同中未约定“固定风险”范围或者约定全部风险由一方承担的情形。在这种情况下，如发生市场波动幅度较大的，承包人通常会主张依据“情势变更”要求变更或调整价款。

对此，虽然部分地区的住建部门发布了一些关于市场波动价格调整的指导意见，部分地方高级人民法院也发布了一些如材料价格发生重大变化如何处理的意见，但是，在目前的建设工程合同纠纷司法实践中，依据“情势变更”要求调整固定价合同的价格的主张获得法院支持的可能性较小，主要原因在于最高院对适用情势变更做出了严格的限制。一方面，《最高人民法院关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》（法[2009]165号）第二条规定，对于情势变更如果确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。根据该文件规定，确需适用应报高级法院审核，这一特殊要求极大限制了该原则的适用。另一方面，《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第一条第1款至第4款，对慎重适用情势变更，也做出了严格的规定。

那么，在“固定风险”约定不明的情况下，如法院认为不适用“情势变更”，可以基于固定价合同直接认定工程价款的，则不需要再作鉴定【如（2018）最高法民终380号】；反之，如法院认为构成“情势变更”需要变更的，则可以对“固定风险”以外的部分予以区分，并可以进行工程造价鉴定。

(三)“固定价格”约定不明

所谓“固定价格”约定不明，主要是指合同条款之间可能存在不一致、或在存在多份合同情况下合同之间约定不一致等情形。在这种情况下，如法院最终可以认定双方按照固定价合同执行，不需要鉴定的，则应当不准予工程造价鉴定【如（2014）民提字第00015号】；如法院认定双方不能按照固定价合同执行，则可以进行工程造价鉴定【如（2014）徐民终字第2679号】。

(四)“固定范围”之外

所谓“固定范围”之外，是指固定价合同中约定的固定价对应的施工范围之外的工程项目或工程量，如设计变更增加的部分。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》在旧司法解释第二十二条的“条文主旨”中提出明确意见，“对于因设计变更等原因导致工程款数额发生增减变化的，在可以区分合同约定部分和设计变更部分的工程时，也不应导致对整个工程造价进行鉴定，只是根据公平原则对增减部分按合同约定的结算方法和结算标准计算工程款。”因此，在可以区分合同约定部分和设计变更部分的工程时，结合新司法解释第三十一条（旧司法解释第二十三条）规定，仅对设计变更部分进行鉴定即可，对合同约定的固定部分无需进行鉴定，即可以对“固定范围”之外的部分进行工程造价鉴定【如（2019）最高法民申2454号】。

(五)“固定风险”之外

所谓“固定风险”之外，是指固定价合同中约定的固定价对应的固定风险之外的部分，如约定固定价对应的风险是主要材料涨跌5%以内，那么涨幅超过5%部分则应当予以调整，如无法达成一致意见的，则仅对超出部分进行鉴定，风险范围内的不需要鉴定，即可以对“固定风险”之外的部分进行鉴定【如（2017）新民终261号】。

(六)“固定范围”无法适用

所谓“固定范围”无法适用，是指固定价合同中约定的“固定范围”在合同履行过程或工程结算时，无法直接按照合同约定的“固定范围”来计算出工程价款，因此在无法协商一致的情况下可以进行工程造价鉴定，主要包括无法区分合同约定范围及变更范围的设计变更、未完工程、工程量清单项差或量差严重等情形。

1. 设计变更（无法区分合同范围与变更范围情形）

《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》在旧司法解释第二十二条的“条文主旨”中提出明确意见，“对于因设计变更等原因导致工程款数额发生增减变化的，在可以区分合同约定部分和设计变更部分的工程时，也不应导致对整个工程造价进行鉴定，只是根据公平原则对增减部分按合同约定的结算方法和结算标准计算工程款。”那么，相应的，如无法区分合同范围与变更范围，则应当对整个工程进行工程造价鉴定，而不得依据第28条主张不得鉴定，也不得主张仅对变更部分进行鉴定【如（2018）黔06民终1288号】。

2. 未完工程（无法直接适用合同约定的固定范围）

通常约定固定价款结算的，其固定价款确定的依据通常是以工程全部完工作为前提条件，在工程未能全部完工情况下，因无法按照合同约定的“固定范围”直接以固定价计算工程价款，并且，由于工程只实施了部分，鉴于规模效应，承包人通常会要求提高单价以补偿损失的利润。因此，对于约定了固定价结算的合同，如因其中一方的原因导致合同解除，且双方无法对已完工程量或已完工程造价达成一致意见的，可以通过工程造价鉴定的方式来确定【如（2014）民一终字第69号】。

3. 工程量清单项差或量差严重

工程量清单缺项主要是指在工程招标阶段，招标方在招标文件当中提供的工程量清单没有很好地反映工作内容，与图纸不符，出现漏项或量少的现象，造成漏项的主要原因有招标时间短、编制人员专业能力不强、素质不高、业主提供图纸设计深度不够或不完善、发承包人的故意行为（如发包人认为量的风险可以转嫁给投标方，合同价格低；而投标方认为清单漏项可以调价）等。

在司法实践中，如发承包双方约定按固定价结算，当事人之间仍可以自行约定工程量清单错项、漏项的可调整范围，范围以内不调整，超过调整范围以外可以调整【如（2014）闽民终字第898号】。但是，如果项差或量差严重，则应当综合案件情况予以适当调整，并且在双方无法达成一致意见的情况下，可以进行工程造价鉴定确定工程价款【如（2015）粤高法民终字第12号】。

（七）参照执行：固定价合同无效

1. 关于合同无效的法律后果

对于建设工程施工合同无效的规定，《民法典》第七百九十三条对旧司法解释第二条的规定进行了修订，修订主要体现在三个方面：

首先，将无效施工合同下承包人就已验收合格工程应获得的对价的表述，从“工程价款”修改为“折价补偿”。“折价补偿”的措辞与《民法典》总则编第157条相呼应，更加符合民法的内在逻辑，也进一步明确施工合同无效后应支付的价款不是有效合同中依约支付的“合同对价”。

其次，将承包人获得折价补偿的前提，从“经竣工验收合格”修改为“经验收合格”。由此，明确承包人对于未完工程、阶段性工程也具有请求折价补偿的权利，更加符合公平原则。

最后，对“参照合同”进行折价补偿的请求，从“应予支持”修改为“可以”。此修改表明“参照合同”不是折价补偿的唯一方式，这是由于“参照合同”进行折价补偿的方式虽较为经济合理，但也可能会存在一些特殊情况中，机械地适用该方法可能导致一方当事人的利益严重受损。

2. 关于固定价合同无效后如何参照执行

（1）如未发生变更或无证据证明发生变更、调整等情形的，可以参照固定价进行结算，不予准许工程造价鉴定【如（2020）最高法民终481号】。

（2）在特定情形下不得参照固定价合同的，可以准许造价鉴定。如：（a）价格条款违反法律、法规的强制性规定【如（2013）辽民一终字第00270案】；（b）存在多份合同导致无法参照合同【如（2011）民提字第104号】；（c）因未签订书面合同导致无可参照合同，无法参照口头约定的固定价合同。

四、结语

新司法解释沿用了原条款中“固定价”的概念，但是客观上已无法与现行有效的其他规定相衔接。因此，在新的语境下，应当对“固定价”、“固定价结算”重新予以厘清，避免在法律适用过程中出现错误。

参考文献