华商原创 ▎房地产开发企业进破产程序后，欠缴的土地出让金如何定性

背 景

某房地产企业与某政府部门签订了《国有建设土地使用权出让合同》（下称“土地出让合同”），合同对容积率等进行了约定。但在实际施工中，该房地产企业擅自增加了容积率，导致超建的建筑物系违章建筑，该部分建筑物在法律层面上将无法确认其权属。

为此，经双方协商，签订了《土地使用受让补充协议》（下称“补充协议”），由房地产企业通过补缴土地出让金的方式来解决出现的问题。然而，在补充协议签订后，该房地产企业由于管理混乱、资金链断裂等问题，导致建设项目无法继续，最后进入破产重整程序。政府部门向管理人申报债权并认为应当补缴的土地出让金应认定为优先清偿的共益债务，但管理人审查以“债务人已经实际取得土地使用权且已经为部分业主办理了产权证书”为由，认为政府一方已履行完土地交付义务，将其认定普通债权。因此，双方产生争议。

根据上述案例，双方争议焦点在于欠缴的土地出让金如何定性，即属于普通债权还是共益债务，由于破产程序对前述清偿顺序的天壤之别，双方的争议几乎无法调和。那么，土地出让合同及补充协议，政府部门交付土地义务履行完毕的表征是什么？该土地出让合同及补充协议是否应当继续履行？房地产企业欠缴的土地出让金是否属于共益债务？这些问题有必要进一步进行分析研究。

一、政府部门交付土地的表征探讨

根据《中华人民共和国民法典》（以下简称“民法典”）第209条之规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。第214条之规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。第349条之规定：设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放权属证书。 但这些规定，均没有对不动产交付的形式作出明确的说明。因此，就不动产交付的形式，实践中存在以下三种意见：

（一）习惯交付。该观点认为，对于房屋的交付，可以领取钥匙、交房通知或者在交房通知上签字为表现形式；对于土地的交付，可以实地踏勘土地，验收用地图红线坐标各拐点，核定土地面积无疑后签字确认或者在土地登记时经四邻指界无异后，在地籍调查表上签字确认为表现形式。

习惯交付是一种最直观最易操作的方式，只要双方履行交地手续即表明土地已经交付。可是这种观点的缺陷在于，因土地不像房屋，有永久性结构能够确定其四至，且由于土地征用、征收等涉及的主体较多，权利诉求复杂，关于土地交付的标准又不统一，导致即使签署了交付文件，也无法行使土地上的相应权利。

（二）转移占有交付。该观点认为，对于房屋的转移占有视为交付使用。其依据为《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条之规定：对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

转移占有是指占有人以法律行为将其占有物交付与他人， 受让人因此而取得占有。占有人转移占有，自受让人取得事实上物的管领力时完成。转移占有具有如下特征：1、必须有让与占有的意思表示；2、必须将占有物交付给受让人。因此，转移占有是一种事实状态的占有，但因没有进行登记而不发生所有权转移的效力。

（三）法定登记交付。该观点认为，依据民法典第209条之规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。即物权在设立和变动时，必须经过一定的公示方法向社会公开，从而使第三人知道物权变动的情况，以保护交易安全。物权在设立和变动时之所以要公示，是因为物权具有绝对的排他性效力。如果没有公示制度，则不利于物权交易的安全，不利于保护第三人的利益，从而导致财产交易秩序的混乱。

通过以上几种形式的比较，可见第三种意见系立法精神的体现，也有利于保护物权交易安全、保护善意第三人的合法权益。所以，政府部门交付土地的表征系土地已办理权属变更登记。

二、该土地出让合同及补充协议应当继续履行

根据《企业破产法》第18条之规定：人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。在上述案例中，土地出让合同及补充协议于房地产企业破产前签订，房地产企业进入破产程序后，仍欠缴土地出让金；有关政府部门也才对其增加容积率的申请进行批复，但尚未变更该部分土地的权属登记，合同目的尚未实现。所以，该土地出让合同及补充协议属于尚未履行完毕的双务合同。

双方均未履行完毕的合同是否继续履行，由破产企业管理人通过综合考虑该合同能否增加破产企业有效资产为前提。从土地使用权在企业破产期间的市场价值来看，因土地出让金的高低取决于国有土地使用权出让时的市场价值，而在进入破产程序时该土地使用权价值一般会高于合同签订时的出让价值。若解除合同，合同解除后需恢复原状，则土地上修建的建筑物、附着物或者公共设施等将面临拆除的风险。解除合同的成本将会无限增加，造成债务人财产的损失，债权人权益受到侵害等不利后果。所以，从经济效益出发，该土地出让合同及补充协议应当继续履行。

此外，该案的土地出让合同及补充协议在事实层面上已经在继续履行的状态，具体体现在违章建筑已经建成且大部分房屋已经出售给购房户。且针对该部分问题房屋的办证问题，政府部门为了维稳已经给予通融，允许相关购房户“容缺办证”。所以，从客观事实出发，该土地出让合同及补充协议也应当继续履行。

三、欠缴的土地出让金属于共益债务

根据《企业破产法》第42条之规定：人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：（一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；……。由此可见，欠缴的土地出让金属于共益债务以继续履行合同作为基础来分析。

如“三、该土地出让合同及补充协议应当继续履行”所述，继续履行该土地出让合同及补充协议有利于解决超建建筑的违法问题、增加债务人合法资产、提高债权清偿率。因此继续履行土地出让合同及补充协议产生的土地出让金应当属于共益债务。

结 语

在土地出让合同的履行过程中，出让方履行土地交付义务的表征应当系变更了土地权属登记。所以，在本案中房地产企业进入破产程序后，土地出让合同及补充协议属于应当继续履行的情形，合同继续履行产生的债务属于共益债务。且从法律后果角度考虑，若不继续履行土地出让合同及补充协议、不认定欠缴的土地出让金为共益债务，将在一定程度上给了房地产企业钻空子的机会——不按照原合同开发建设、肆意增加建筑面积，最后本应全部缴纳的土地出让金在企业破产后只支付部分，造成国有资产流失。

陈东

华商律师事务所 高级合伙人

华商（龙岗）律师事务所 负责人

主要执业领域为企业并购、债务重组

罗丽萍

华商（龙岗）律师事务所

实习律师

主要执业领域为破产清算、破产重整、民商事诉讼

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