专栏·专家说法｜张明楷：机器能否成为诈骗罪的受骗者？

文/张明楷

来源：《民主与法制》周刊2021年第28期

机器能否成为诈骗罪的受骗者？

作者简介：张明楷，清华大学法学院教授、博士生导师，中国法学会理事，中国人权研究会常务理事，中国刑法学研究会副会长，最高人民检察院专家咨询委员。曾获第三届全国杰出中青年法学家称号，在《中国社会科学》《中国法学》《法学研究》等刊物上发表学术论文400余篇。

在当今社会，利用计算机非法“取得”他人财物的现象确实比较普遍，又由于诈骗罪的受骗者只能是人，且大陆法系国家刑法规定的盗窃对象仅限于普通财物，所以，德国刑法除了在第263条规定诈骗罪之外，还在第263a条增设了计算机诈骗罪;日本刑法第246条规定了诈骗罪，基于相同的原因，其第246条之二规定了利用计算机诈骗罪；瑞士刑法、韩国刑法也是如此。我国刑法没有规定计算机诈骗罪，那么，能否认为我国刑法所规定的普通诈骗罪以及其他特殊诈骗罪包含了计算机诈骗呢？换言之，能否认为我国刑法中的诈骗罪的受骗者可以是计算机等机器呢？

有学者指出：“虽然我国刑法并无计算机诈骗罪的规定，但人工智能时代‘机器不能被骗’的时代意义和社会效果应受到质疑，应将诈骗类犯罪扩大适用于具有财产处分功能的智能设备。人的身份识别信息、身份真实或权限授予的存在，是第三方支付设备的‘实质财产转移条件’，行为人冒充真实用户向第三方支付设备发出支付指令，利用支付设备正常的财产处分功能取财的，应构成诈骗犯罪;回避、排除智能设备正常财产处分功能取财的，应构成盗窃罪。”但是，某种智能设备是否具有财产处分功能，本身就没有一个明确的标准，因此，这种观点必然会导致诈骗罪与盗窃罪的界限模糊不清。以机器的智能程度或者某种特征为标准，认定部分机器可以成为受骗者，部分机器不能成为受骗者，不可能有确定的界限。但自然人与机器是有绝对明确区分的，只承认自然人可以成为受骗者，才能使诈骗罪与盗窃罪存在清晰的界限。当被害人一方设定了“实质财产转移条件”时，行为人冒充真实用户，向第三方支付设备发出支付指令取得财产的行为，由于不符合被害人设定的条件，当然属于违反被害人的意志转移财产，而不是基于被害人有瑕疵的意志取得财产。

还有学者指出，机器能够被骗，但是被骗的不是机器本身，而是机器背后的自然人。因为现代社会中的智能机器的作用是代理行为，而不是保障安全；行为人实际上是利用机器主人迷信机器的特点来使机器主人上当受骗。但是，这一观点存在一个重大疑问：机器背后的哪一个或者哪几个自然人受骗了？谁是基于认识错误处分财产的自然人？诚然，欺骗行为可以针对不特定的人，但无论如何，最终受骗的只能是特定的人，而不可能是抽象的一般人。认为机器背后的自然人受骗的观点，实际上是取消了诈骗罪中受骗者基于认识错误处分财产这一要素。不可否认，智能机器的作用是代理行为，但是，它并不能代理自然人产生认识错误；利用机器主人迷信机器的特点并不等于使机器主人成为受骗者，而只是利用了机器的漏洞，或者利用了机器缺乏自然人的判断力的特点，其依然是违反机器主人的意志，而不是使机器主人产生了有瑕疵的意志。

此外还需要指出的是，不能将对自然人的欺骗行为理解为对机器的欺骗行为，进而肯定诈骗罪的受骗者可以是机器。例如，甲在某超市购物时，将便宜商品的价格条形码与贵重商品的价格条形码进行调换，然后将贴上了便宜价格条形码的贵重商品拿到收款台。收银员乙通过光笔(价格识别器)确认商品价格，进而误信该贵重商品的价格就是该条形码显示的价格，或者误信包装盒内所装的就是与条形码显示的价格相当的商品，从而按便宜价格收款，将贵重物品处分给甲(调换商品条形码案)。在这种情况下，应认为甲欺骗的对象是乙，而不是光笔，因为光笔只是收银员乙确认价格的工具，陷入认识错误并处分财产的不是光笔，而是收银员乙。收银员乙之所以处分财产，是因为甲的欺骗行为导致其误信该条形码显示的价格为该贵重商品的真实价格，或者误信包装盒内所装的就是与条形码显示的价格相当的商品。再如，行为人在商场购物时在POS机上使用伪造的储蓄卡，从而骗取商品的，也应认定为是对店员的欺骗而不是对POS机的欺骗。因为处分财产的是店员，而店员误以为行为人使用的是真正的储蓄卡；产生这一错误的原因当然是行为人的欺骗行为所致。

明确机器不能成为诈骗罪的被骗者，有利于正确区分诈骗罪与相关犯罪(尤其是盗窃罪)的界限。例如，行为人购买伪造的货币后，采取将假钞与真币剪切、拼接的方法进行变造，然后使用借记卡将假钞存入银行的自动存款机，再从自动取款机中取出真币的，由于没有自然人受骗，不能认定为诈骗罪。司法实践中将这种行为认定为诈骗罪的做法并不妥当。例如，邵某发现某银行的自动柜员机存在故障，能够存入假币，于是以他人名义办理了三张某银行借记卡，然后到该银行的两个分理处，采取存入假币取出真币的方法，先后从自动柜员机内获取4000元人民币(存假币取真币案)。有人认为邵某的行为成立诈骗罪。因为在本案中，“实际上是银行自动柜员机受到他的欺骗，也可以说，是邵某以隐瞒事实真相的方法欺骗了出故障的银行自动柜员机，这种情形和诈骗罪中的虚构事实相吻合。另外，欺骗自然人与欺骗电脑在性质上应当是一样的。我国刑法规定的诈骗行为针对的对象应当是自然人，而不是电脑或其他模拟人。但法律是滞后于社会发展的，不管制定法律时怎样对问题超前预见，它的条款总是难以赶上社会发展步伐的……电脑作为机器人或模拟人，就它本身来说，是没有自己的思维和想象力的，它的智慧和功能都是自然人给予的，是自然人编好运算功能和工作程序并输入后，它才按照自然人的要求工作的……从这一点来看，诈骗行为人欺骗电脑与欺骗自然人是一致的。也就是说，名义上是欺骗了电脑，而实际上仍然是欺骗了自然人。所以，本案中邵某利用自动柜员机失灵，欺骗银行较大数额财物的行为符合诈骗罪的特征”。我不赞成这种观点。刑法规定诈骗罪，是为了通过确保公正交易来保护财产，所以，诈骗罪要求受骗者基于自己的意志处分财产，只不过这种意志具有瑕疵而已。诈骗罪与盗窃罪的基本区别之一在于，前者是受骗者基于有瑕疵的自由意志而处分财产，后者是违反被害人的意志而转移财产。邵某将伪造或者变造的货币存入自动存款机后取出真币的行为，并不是基于被害人有瑕疵的自由意志，相反，完全违反被害人的意志，因而不符合诈骗罪的特征，应以盗窃罪论处(将假币存入银行的行为可能另构成使用假币罪)。概言之，在上述案件中，没有人陷入认识错误，也没有人基于认识错误处分财产，故邵某的行为不成立诈骗罪。况且，既然承认“我国刑法规定的诈骗行为针对的对象应当是自然人，而不是电脑或其他模拟人”，那么，就不能仅以刑法滞后于社会发展为由，将不符合刑法规定的诈骗罪的构成要件的行为认定为诈骗罪，否则就违反了罪刑法定原则。

编辑：屈赫赫

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