安杰视点│2016年国际反垄断典型案例精要评析系列之八
韩国最高金额反垄断处罚案
—高通滥用市场支配地位案
作者：顾正平、向文磊、孙思慧
案件概要
2016年12月28日，韩国公平贸易委员会（以下简称“KFTC”）宣布，因高通未在公平、合理、非歧视（Fair, Reasonable, and Non-discriminatory，以下简称“FRAND”）原则 的基础上向芯片组制造商和智能手机制造商提供标准必要专利，故对高通（Qualcomm Incorporated）和其两家子公司Qualcomm Technologies Inc和Qualcomm CDMA Technologies Asia-Pacific PTE LTD（以下统称为“高通”）处以1.03万亿韩元（约8.65亿美元）的罚款 。
在处罚决定中，KFTC认定高通滥用垄断地位，限定交易，向芯片组制造商和智能手机制造商施加了一系列不公平的交易条件，违反了FRAND原则。KFTC认定高通拒绝向作为竞争对手的芯片制造商（如英特尔和Mediatek）许可使用其在无线通信CDMA（2G），WCDMA（3G）和LTE（4G）领域的技术专利。KFTC同时认定高通不加区分地以全面组合许可（Comprehensive Portfolio License）的形式捆绑出售其不同领域（2G/3G/4G）的无线通信标准必要专利及其他非标准必要专利。此外，KFTC还认定高通要求手机制造商免费提供反向许可，拒绝为获得智能手机制造商的知识产权支付适当价格。
2016年11月，高通曾向KFTC提交了整改建议，但在12月初被KFTC否决。原因是KFTC方面认为高通的提案没有解决KFTC所关切的问题，并且KFTC坚信其已经搜集到充分的证据来指控高通。
这是KFTC有史以来宣布的最高金额罚款。并且，KFTC也是全球第一家责令高通纠正其不公平的商业模式的反垄断执法机构。高通已计划向首尔高等法院提出上诉 。
竞争关注
在该案中，KFTC重点关注了高通作为一家在无线通信领域形成纵向整合的企业，滥用其标准必要专利许可市场及基带芯片市场的支配地位，并认为高通的行为违反了FRAND原则。高通曾在调查中提出愿意调整许可费率的基础，但KFTC表示，他们关注的并不是企业如何制定许可费率，而是高通是否违反FRAND承诺。从目前的处罚公告与高通的回应，可归纳出如下核心的竞争问题：
相关市场的市场结构是什么？
高通是否在无线通信技术市场及基带芯片市场存在支配地位？高通如何滥用这两个相关市场的支配地位？
高通的行为存在什么反竞争效果？
竞争分析
KFTC认为，无线通信领域可以被划分为多个市场：无线通信标准必要专利的许可市场、部件（包括基带芯片）的销售市场、手机市场及蜂窝通信服务市场等。高通作为一家纵向整合型的垄断企业，在专利许可市场及基带芯片销售市场滥用了其市场支配地位。
首先，高通在无线通信技术（包括2G、3G、4G）上拥有最多的标准必要专利。由于单个标准必要专利不能被其他专利所替代，因而就单个标准必要专利而言，专利持有者具有绝对的支配地位。尽管高通在3G与4G技术上的专利市场份额不断下降（分别为27%和16%），但其仍然排他性地提供2G-4G混合制式的基带芯片以维持其市场支配地位（2G技术的专利市场份额超过90%）。
其次，高通在专利许可上实施双重标准。其一方面拒绝许可或限制其他芯片制造商对无线通信技术的使用；另一方面又在其销售自己生产的基带芯片过程中，强制要求手机制造商使用其无线通信技术专利。而且，在基带芯片与专利捆绑使用中，高通实施了单方面“附加不合理的交易条件”，“打包许可一揽子专利”，同时要求手机制造商“免费反许可”等行为。
KFTC由此认定，高通利用拒绝许可或限制向有竞争关系的芯片制造商许可使用高通的专利技术，以此来垄断基带芯片市场，并形成对其竞争者不利的市场条件；随后，高通利用其在芯片市场的控制地位，强化其在专利许可市场上的议价能力。由此，高通得以利用这种强化的支配力强加许多不合理的交易条件如免费反许可等，并最终形成了一种交互反馈式结构（feedback structure），将其在两个市场上的支配力相互传导，维持并强化其在芯片销售及专利许可两个市场上的支配力量。
KFTC分别论证了高通的上述一系列违法行为造成的对基带芯片市场、无线通信技术标准必要专利许可市场及无线通信技术研发的反竞争效果。
在基带芯片市场上，高通通过要求手机制造商“免费反许可”，获得手机制造商的专利，由此形成“专利保护伞”（patent umbrella）。当一家手机制造商选择与高通合作，购买高通所持有的另一家手机制造商之专利，该手机制造商将无需向另一家手机制造商支付专利费用；而若选择与其他芯片制造商合作，由于他们没有获得其他手机制造商的专利，使得手机制造商仍需支付其他手机制造商所持有的专利，因此其他芯片制造商在与高通的竞争中会处于劣势地位。由此，高通限制了手机制造商的选择权，而其他芯片制造商也无法有效地扩大合作对象，并面临潜在的专利攻击（patent attacks）。
自2008年以来，多家芯片制造商退出市场，并且不存在新的实质竞争者进入市场，而且高通的市场份额及市场集中度均逐步提升，因此可以证明高通在基带芯片市场存在排除/限制竞争的效果。
在无线通信标准必要专利许可市场上，高通以拒绝提供芯片作为筹码，迫使使用高通芯片的手机制造商接受高通提出的专利许可的条件。这种专利劫持进一步导致全面的专利许可组合，将非标准必要专利与标准必要专利搭售，从而损害了手机制造商的选择权。此外，要求手机制造商将其所持有的专利进行“免费反许可”而不支付合理的对价亦违反了FRAND原则。
就无线通信技术研发而言，KFTC认为高通的“免费反许可”要求使得这些手机制造商进行投资研发的激励显著降低；由于高通单方面强加了不合理的费率，也使得手机制造商与其他芯片制造商缺乏研发新技术的激励。
高通在KFTC宣布处罚决定的当天即2016年12月28日就在其官网上的公告中，对处罚决定作出了回应并表示强烈反对 ，其主要异议为：
KFTC指控高通违反竞争法的逻辑不连贯；
KFTC的指控缺乏损害竞争的证据，芯片和手机供应商市场的竞争均非常强劲，部分原因是由于高通的商业模式促进竞争；
KFTC拒绝给予美国公司在《美韩自由贸易协定》（KORUS）下程序性保障措施，包括获得完整证据的权利和在听证会上进行质证的权利；
KFTC的决定破坏了已被无线通信行业普遍接受并由主要专利持有者使用数十年的已建立的许可实践；
KFTC的决定损害了对基础技术投资并与行业分享（该技术）的激励；
实施了与韩国市场规模不相匹配的不合理的罚款。
简评
这是继2015年发改委对高通进行处罚后，亚太地区第二起针对高通滥用其基于专利的垄断地位的处罚，也是KFTC有史以来开出的最大罚单。近年来高通的商业模式不断受到反垄断合规的挑战。就在KFTC宣布对高通处罚后不久，美国联邦贸易委员会（FTC）于2017年1月18日在加州北区地区法院提起了针对高通违反竞争法的诉讼 。台湾公平交易委员会（TFTC）则自2015年起对高通展开了反垄断调查 。同时，在美国、中国等多个国家，高通也面临来自苹果公司等多家公司的起诉。可以说KFTC的处罚决定无疑是打开了“潘多拉魔盒”，使得全球各反垄断执法机构、司法机构等可能加大对高通的规制与审查，这将极大地考验高通建立已久的专利许可、许可费率收费方式等商业模式的合法性。
从目前的处罚公告来看，KFTC的处罚与2015年发改委对于高通的处罚具有异曲同工之妙。在发改委的处罚中，主要处罚了高通的以下三种行为：（1）通过整机批发净售价收取专利许可费、对过期专利收取许可费并要求被许可人进行免费反向许可的方式等收取不公平的高价专利许可费；（2）无正当理由，在无线通信标准必要专利许可中搭售非标准必要专利；（3）在基带芯片销售中附加不合理条件 。KFTC的处罚则主要围绕（1）附加不合理条件组合许可并要求手机厂商免费反向许可；（2）在专利许可协议中强制搭售芯片供应；（3）拒绝许可或限制许可标准必要专利给其他芯片厂商。两家执法机构所调查处罚的具体内容虽有所不同，但均涉及到附加不合理条件、强制搭售、要求免费反向许可等。然而，发改委的处罚决定并没有从根本上否定高通的核心商业模式：高通以承诺“按整机批发净售价的65%收取专利许可费” 等为条件，实质上换取了发改委变相默许高通在很大程度上能维持其现有的商业模式。与之不同的是，KFTC并未在处罚决定中就标准必要专利合理费率的认定及“计费基础”等提出具体方案，但KFTC从根本上挑战了高通的商业模式，其要求高通纠正不公平的商业模式，取消不合理的许可条件。KFTC要求高通遵照FRAND原则，与芯片制造商、手机制造商进行充分的协商，使得只有高通独家受益的闭合生态系统（exclusionary ecosystem）回归开放的生态系统（open ecosystem），促使所有行业参与者都可以享受到其自身创新带来的激励成果，并重塑无线通信领域的公平竞争。
顾正平律师是北京安杰律师事务所的创始合伙人，专长于竞争法、互联网法律及并购业务。
顾正平律师 Michael Gu
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