安杰视点丨2017年国际反垄断十大经典案例评析之六
数据抓取vs数据封锁
hiQ诉领英滥用市场支配地位案
1.通过技术手段获取公开的信息只是提高了数据收集的效率，重点在于数据的后续使用是否可能带来任何法律问题。
2.领英禁止数据收集的目的恰恰在于排挤其直接竞争对手，通过限制数据的流通，损害数据分析市场的竞争。
3.hiQ认为，领英将其在社交网络服务市场的支配力量不正当地传导至数据分析市场并拒绝hiQ抓取数据的行为，违反了关键设施原则。
一、事实概要
2017年8月14日，美国加利福尼亚北区联邦地区法院（California NorthernDistrict Court，以下简称“加州北区法院”）颁发临时禁令，要求领英公司（LinkedIn Corporation，以下简称“领英”）移除阻止hiQ Labs, Inc.（以下简称“hiQ”）收集领英用户公开信息的全部技术障碍。加州北区法院认为，在目前的诉讼阶段，hiQ已经提供了足够的证据表明领英的数据封锁行为将可能给hiQ带来难以修复的竞争损害，并可能触犯了加利福尼亚州《反不正当竞争法》（California’s UnfairCompetition Law，以下简称“CUCL”），因此法院同意颁发临时禁令。
hiQ是一家为客户提供雇员评估服务的公司，其数据来源主要依赖于领英上可获取的公开数据，并对这些数据进行分析。hiQ作为一家职业数据分析公司，其商业模式完全依托于职业社交网站上已公开的数据，而由于领英是职业社交网络服务市场上具有支配地位的企业，hiQ对领英的依附性很强。事实上，过去数年hiQ一直都在获取与使用领英网站上的公开用户数据。领英则认为hiQ的数据抓取行为未经授权，违反了《计算机欺诈与滥用法》（the Computer Fraud and Abuse Act），也侵犯了领英用户的隐私。与此同时，领英通过一系列技术手段，阻止hiQ进行数据抓取。
该案已于2017年9月上诉至联邦第九巡回法院，目前正在进一步审理过程中，其结果值得关注。
二、竞争关注
本案同时涉及《计算机欺诈与滥用法》、侵权法、合同法、甚至宪法上的表达自由等诸多法律问题。本文聚焦于竞争法部分的争议，并就此将该案的竞争问题归纳如下：（1）hiQ的数据抓取行为是否构成不正当竞争？（2）领英的数据封锁行为是否会损害竞争？（3）关键设施理论是否适用于数据垄断行为？
三、竞争分析
现如今，数据已经成为互联网时代非常重要的竞争资源。关于数据的收集、使用等行为的争议逐渐增多。本案中，hiQ在未与领英达成任何合同关系的情况下，未经授权地抓取领英网站上的用户数据，由此引发了领英对于相关数据的封锁。有必要指出的是，hiQ所抓取的是用户已选择在领英网站上公开的数据，因此这些数据本身就是公开可获得的。法院就此认为，通过技术手段获取这类信息只是提高了效率，重点在于数据的后续使用是否可能带来任何法律问题。因此在这个意义上，虽然法院并未明确认可hiQ数据抓取行为的合法性，但颁发禁令禁止领英采取技术手段封锁数据本身已表明法院的立场。
领英的数据封锁行为是否损害竞争仍需要更为细致的分析。
首先，在本案中，加州北区法院虽然没有明确地界定相关市场，但从其论述来看，法院倾向于将领英所处的相关市场界定为职业社交网络服务市场（Professional Networking Market）。同时，法院认可hiQ的主张，认为领英有可能将其在职业社交网络服务市场上的市场力量传导至数据分析市场（Data Analytics Market）。因此，法院所默认的相关市场还应包括数据分析市场。但是，法院并没有分析拥有大量的数据本身是否可推定其具有支配地位。
其次，法院认为领英的数据使用行为可能会限制竞争。数据行为可分为数据收集行为与数据使用行为，而其中数据使用行为又可细分为自己使用和许可他人使用。评估数据使用行为是否构成滥用需根据不同的情况加以区分和考量。本案中，领英将用户公开的数据也开发用于与hiQ相类似的雇员评估服务，即自己使用数据并通过传导效应损害相邻市场的竞争。同时，领英拒绝向hiQ提供已公开的数据，即拒绝许可他人使用并产生排他性控制由此损害创新。尽管如同领英在上诉状中指出的那样，hiQ远未能证明这些行为足以损害相关及相邻市场的有效竞争，但加州北区法院认为，尽管领英可能证明其行为不具有反竞争的目的且在事实上不违反反垄断法，但就目前在案的证据仍足以使法院信服并颁发禁令。
领英同时也提出了关于保护隐私的抗辩。领英指出，其拒绝开放数据是基于保护用户隐私的目的。领英认为，如果用户知道其信息可以被不加限制地收集并用于任何目的的分析，那么用户将不愿意将更多的信息公开于网络，而且用户会丧失对领英的信任与信心。即使是选择使其个人资料公开可见的用户依然在一定程度上享有控制其数据使用的利益。
但加州北区法院否认了这一主张。法院认为，一方面领英的用户数据仍向其他第三方网站开放，而不是完全无差别地限制数据的流通使用。另一方面，hiQ也指出，领英在其他相关诉讼中主张其用户对于他们选择公开的信息并不存在隐私方面的权益，而hiQ在本案中也只是收集那些用户已选择公开的信息。更重要的是，领英在拒绝向hiQ提供数据的同时，也开发了一种与hiQ相类似的服务“Recruiter”，即帮助猎头更好地为潜在的职位寻找合适的候选人。因此，法院有理由相信领英禁止数据收集的目的恰恰在于排挤其直接竞争对手，通过限制数据的流通，损害数据分析市场的竞争。
在本案中，hiQ还提出，领英将其在社交网络服务市场的支配力量不正当地传导至数据分析市场并拒绝hiQ抓取数据的行为，违反了关键设施原则。法院并未就此展开论证，但是保留了其适用关键设施理论的可能性。在上诉状中，领英明确地否认了关键设施原则适用的可能性。领英认为，美国最高法院从未在判例中认可该原则，而主流的美国反垄断法专家也认为关键设施理论没有独立存在的必要。况且，领英无力排除在社交网络服务市场上的所有竞争，也没能力封锁日益蓬勃发展的数据分析市场，其还需要面临诸如Facebook等互联网巨头的竞争威胁。
隐私、数据保护及反垄断的话题已经成为当今世界反垄断执法及司法领域的前沿、重要问题。日益涌现的数据类反垄断争议迫使实务及理论工作者反思并完善竞争法理论以应对这些问题。
在本案中，核心的争议恰恰在于如何平衡数据抓取及数据封锁之间的关系。尽管目前本案尚未有定论，但其过程与结果格外引人关注。除hiQ与领英外的多方也分别参与其中并出具法庭之友的意见，展开了激烈的交锋。其实，在中国也已经审结了如新浪微博诉脉脉、大众点评诉百度等数据类不正当竞争纠纷案件，累积了一些司法经验。从目前宽容、审慎的互联网发展趋势来看，新浪微博诉脉脉案中确立的三重授权原则似乎对用户数据的使用设置了过高的要求，而大众点评诉百度案中的合理原则分析更能展现数据领域竞争行为的正面或负面竞争效果，相信hiQ诉领英滥用市场支配地位案的上诉结果也将给中国的执法与司法带来更多的启示与思考。
顾正平律师是北京安杰律师事务所的创始合伙人，专长于竞争法及并购业务。联系顾正平律师可通过电邮：michaelgu@anjielaw.com 或致电（8610） 85675959。
往期回顾
（限于篇幅，本文删减了简评的部分核心内容并删除了全部脚注。如欲获取全文，可通过文末联系方式与作者联系索取）
文章仅代表作者观点，不视为安杰律师事务所正式法律意见或建议。如需转载或引用请注明出处。如有任何问题，欢迎与本所联系。