安杰视点｜法律视角下的新冠肺炎相关问题解析——新冠肺炎=不可抗力/情势变更?
作者｜高苹、刘婧文
2019年12月以来，湖北省武汉市出现新型冠状病毒肺炎疫情（以下简称“新冠肺炎”或“本次疫情”），其后全国多个省市也先后发现了新冠肺炎病例。2020年1月20日，国家卫健委公告将新冠肺炎纳入乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。为了控制疫情的扩散，湖北省多地采取了“封城”措施，全国多省、市、自治区相继启动突发公共卫生事件一级响应，并采取了封路、闭馆、闭市等多种措施以减少人员流动与聚集。2020年1月26日，国务院办公厅发布《关于延长2020年春节假期的通知》，延长2020年春节假期至2月2日。
基于为应对疫情所采取的以上措施，及疫情可能对社会、经济产生影响的预估，可以预测本次疫情难以避免地会对社会经济，尤其是民商事经济活动中合同的履行产生影响。
本文将从法律的视角探讨本次新冠肺炎疫情是否属于合同履行中的不可抗力、情势变更问题，以及可能产生的相应法律后果。
一、本次疫情能否构成法律意义上的不可抗力或情势变更
（一）是否构成不可抗力
1.构成与否的认定规则
《民法总则》第一百八十条规定，“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”《合同法》第一百一十七条第一款规定，“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”
根据以上规定及民法学理论，一般认为，不可抗力应当具有以下特征：（1）不能预见；（2）不能避免；（3）不能克服；（4）该客观事件或情况不能归因于另一方，且直接影响到合同的履行。结合当前对于新冠肺炎疫情的认识及对未来情况的预估，对是否符合以上特征分析如下：
是否属于“不能预见”：即在合同订立时，本次疫情的发生对于合同当事人而言是否不可预见。尽管2019年12月份，社交媒体即有曝光新冠肺炎的出现并引起讨论，并且有专家、研究机构发表了相关意见，但新冠肺炎作为一种突发的新型疾病，应当认为作为一般合同当事人的民众不具备专业的医学、病毒学等专业知识，因而对于本次疫情不具有可预见性。对于行政机关等部门出于疫情防控考虑而采取的隔离、“封路”等措施，一般合同当事人也不具有可预见性。但若在疫情爆发特别是全国各地纷纷采取应急防控措施之后成立的民商事合同，由于当事人已对疫情及其影响具有预见性，若再以新冠肺炎为由不履行合同义务，应难以构成不可抗力。
是否属于“不能避免”和“不能克服”：新冠肺炎作为一种人类在此前未知、且暂无明确治疗方法的疾病，应当认为本次疫情的爆发无论是对个人还是对公司、企业而言都是不可避免也不能克服的。此外，行政机关等出于疫情防控考虑而采取的隔离、“封路”等行政措施亦属于不可避免且不能克服，这一观点在最高院对“非典”疫情期间相关案件审判的意见中已有体现。
然而，即使本次疫情在形式上符合不能预见、不能避免和不能克服的要求，也并不表示一定构成不可抗力。在实际判断某一合同履行是否适用这一免责事由时，还应当考虑因果关系是否存在，即疫情与合同的不履行之间是否具有直接的因果关系。若本次疫情及防控措施仅导致合同履行不便、合同履行成本增加等，或者仅造成其他的间接影响，则可能属于情势变更或者商业风险，不能适用不可抗力这一免责事由。由于疫情在不同地区、不同时期轻重有所不同，并非完全不可防治。对于疫情并未在客观上致使合同无法履行，当事人仅因害怕传染新冠肺炎而拒绝履行合同或迟延履行合同的情况，则不能构成不可抗力的抗辩事由。因此，对于不可抗力认定还应从个案出发，谨慎识别并加以应用，以保护各交易方的利益。
在2003年6月最高人民法院《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法[2003]72号）第四项中，最高院即有对因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《合同法》关于不可抗力的规定妥善处理的要求。尽管这一通知是针对“非典”时期相关案件而提出，但在如今情况与“非典”时期具有较高相似性的情况下，应当认为这一通知对于本次疫情期间相关交易活动的处理仍然具有非常高的参考价值。
2.不可抗力的通知、证明及减损义务
如前所述，即使认为在特定交易中可以援引不可抗力作为免责事由，但对于合同当事人来说并非可以如新冠肺炎预防措施一样“原地不动”。根据《合同法》第一百一十八条，“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”即，在因不可抗力而违约后，违约方应当及时通知合同其他当事人以减轻可能对其造成的损失。而关于在合理期限内提供证明这一要求，参考“非典”时期相关案例，在疫情为全国人民所公知的情况下，对此进行举证应非难事。但对于当事人无明确法律依据而采取的措施，应尤其注意及时收集相应证据以规避风险。
对于守约方来讲，不可抗力的发生也并非完全剥夺了其利益，毕竟《合同法》对责任的减免原则为“根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任”，即依据原因与责任相适应的原则进行裁判，而非当然地全部免除违约方责任。在此情况下，根据《合同法》第一百一十九条，在违约方违约后，守约方应当及时采取适当措施防止损失扩大。如未采取适当措施而致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。守约方因防止损失扩大而支出的合理费用，应由违约方承担。因此，即使对方违约存在不可抗力这一事由，有可能全部或者部分免除责任，守约方亦应当采取合理措施以尽可能减少损失，而非袖手旁观。
3.不可抗力适用的例外
尽管如前文所述，本次疫情大体上符合法定免责事由不可抗力的构成要件，但还应注意，根据《合同法》第一百一十七条，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除其责任。
此外，虽然一般认为金钱债务迟延履行的责任不因不可抗力而免除，但本次疫情防控中，银保监会于1月26日发布了《关于加强银行业保险业金融服务配合做好新冠冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》，要求“对受疫情影响暂时失去收入来源的人群，要在信贷政策上予以适当倾斜，灵活调整住房按揭、信用卡等个人信贷还款安排，合理延后还款期限”、“对于受疫情影响较大的批发零售、住宿餐饮、物流运输、文化旅游等行业，以及有发展前景但暂时受困的企业，不得盲目抽贷、断贷、压贷。鼓励通过适当下调贷款利率……支持相关企业战胜疫情灾害影响”。可见，本次疫情防控工作初期即已考虑到可能对个人及企业产生的消极影响，在企业融资、信用贷款等交易中，可以考虑及时与金融机构沟通，尽可能减少损失。
（二）是否构成情势变更
情势变更规定于《合同法解释（二）》第二十六条，即“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”在《合同法解释（二）》出台后，最高院于2009年又发布了《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，其中第3条要求人民法院要合理区分情势变更与商业风险。“人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的“高风险高收益”范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。”
不可抗力与情势变更的主要区别在于：从事件表现形态看，不可抗力事件表现为自然灾害（Act of God），包括地震、水灾、旱灾、暴风、飓风等和重大的社会事件，如战争、暴乱、军事封锁，甚至罢工等；而情势变更一般表现为社会经济情势的剧变，包括物价暴涨、严重通货膨胀、金融危机等。从事件对合同的影响来看，不可抗力对合同的影响是不能履行或不能如期履行；而情势变更导致合同履行艰难或不必要或按合同原来的约定履行，会造成合同双方利益的严重失衡，背离合同的诚实、信用、公平原则。从法律救济上看，不可抗力的法律救济办法为解除合同并免除违约责任；而情势变更的法律救济为合同的变更或解除。从事件的影响范围来讲，不可抗力既适用契约关系，也适用侵权关系；而情势变更仅适用契约关系。从诉讼时效上看，不可抗力会导致诉讼时效的中断；而情势变更则不能。[1]
前文论述了从对当前情况的分析及对未来形势的预测而言，本次疫情大致符合不可抗力对于不能预见、不能避免且不能克服等要求，但并不能据此认为当然不能适用情势变更原则。原因在于对不可抗力的认定是从个案情况出发，某些不构成不可抗力的案件，可能属于情势变更的调整范畴。
2003年“非典”时期，《合同法解释（二）》尚未出台，因此也难以参考当时的相关案例。但我们认为，尽管一直以来司法实践中对于情势变更的认定采取较为严格的态度，但本次疫情期间相关交易活动、合同履行如符合情势变更原则的要件，将其作为合同调整的依据应当不存在法律上的障碍。
二、本次疫情可能引发的争议与“非典”时期案件的不同之处
当前疫情防控形势与03年“非典”时期具有较高相似性，“非典”时期的相关司法判例也具有高度的参考价值。但是，“非典”后的十余年来，民商事交易模式、司法审判与执行形式都已经发生了深刻的变革，这些变化无疑会对本次疫情期间的相关交易活动，以及所引发争议的裁判规则产生重大影响。因此，我们应当充分注意到由于本次疫情的特殊性，以及时代变化所带来的新情况，概括而言，主要可能包括以下几个方面：
1.情势变更原则的确立可能会导致合同履行受疫情影响后双方的处置方式、诉讼策略乃至裁判结果的变化。“非典”时期我国相关法律和司法解释尚未确立情势变更这一原则，尽管已有相关案例，但对于情势变更的认定标准仍不甚明确。本次疫情发生前，最高院已通过司法解释明确了情势变更原则的适用条件，司法实践对于情势变更原则适用的论述、说理也有所增加。合同当事人应结合这一情况，对交易前景、善后处理、诉讼策略等进行合理的评估，以期取得相对主动的地位。
2.本次疫情爆发恰逢春节返乡停工、停运时期，并采用了“封路”“封城”等行政措施作为疫情防控手段。这一时期，大量务工人员返乡，如出现因防疫导致人员返回务工地存在困难、部分劳动者出于对疫情的恐慌不敢返回务工地等情况，则可能会导致企业出现“用工荒”。尤其是对一些劳动密集型产业而言，更是难以恢复生产，可能导致企业履行不能或履行困难。而若继续维持“封路”、“封城”等措施，也可能会加剧人员流动、物资运输的困难，进一步导致企业难以恢复生产经营和履行合同。相比“非典”时期，上述情况可能会成为不可抗力、情势变更事由认定时更加重要的考量因素。
3.互联网的发展以及由此带来的合同履行方式的变革等。互联网的发展使得各交易方之间、单方内部之间的交流、交易能够轻易地突破时间、空间的限制，足不出户即可对交易细节进行沟通，乃至完成交易，相应带来合同履行方式的变革。如某些服务、设计方案、文书等可能仅通过线上方式即可实现交付，即使存在防疫隔离、交通管制等也不影响合同的履行；再如公司某些管理人员被隔离、乃至因交通管制无法返回等情形大概率上都不能产生导致公司履行不能或履行困难的后果。相应地，这些情形也就都不能适用不可抗力或情势变更原则。
综上所述，我们认为司法实务中对于不可抗力、情势变更的认定标准可能并不会仅因疫情而放宽。对于该两项事由的认定还应当是基于合同订立时间、履行期限、对于合同履行的影响程度等具体情况进行考量。违约方可以根据个案情况援引不可抗力、情势变更等条款进行抗辩。即便不构成这两种情况，也可以依据公平原则请求对于违约金等进行合理调整以减少损失。此外，各合同当事人也应积极与对方沟通，友好协商，在无法避免损失的情形下尽可能减少双方损失，共渡难关。
注释
[1]本段引自徐国建主编，《SARS引发的若干法律问题探讨》书稿第七章。
作者介绍
高苹
合伙人
gaoping@anjielaw.com
高苹律师的执业领域包括诉讼与仲裁、银行与金融、公司日常法律事务等。高苹律师曾在北京市高级人民法院、北京市第二中级人民法院从事商事审判工作十五年，主要负责一审大要案的审理。作为律师执业以来，她专注于重大商事案件的争议解决，尤为擅长处理各类投资纠纷、金融资管纠纷。凭借在该领域的深厚积淀，尤其是对司法实务的谙熟，高苹律师特别擅长客观分析案件风险，合理预判案件走势，为客户提供卓有实效的争议解决方案，她负责的案件始终保持非常高的胜诉率。
刘婧文
律师助理
liujingwen@anjielaw.com
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