热点 | 2300万元按日连续处罚罚单被撤销，理由充分吗？
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本公众号第65篇原创文章
云南省高级人民法院公布涉民营经济保护十大典型案例，其中一例为环境资源行政案例，2300万元按日连续处罚罚单被法院判决撤销，法院的理由是违反了《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》中规定的程序，但是撤销理由真的无懈可击吗？
笔者抱着学习的态度，评析该案例，希望能够帮助环境行政执法人员、企业环境合规经理弄明白按日连续处罚的程序要求。
1 案情简介
原告：蒙自银烁矿冶有限公司
被告：红河哈尼族彝族自治州环境保护局
审理法院：云南省蒙自市人民法院
原告是经营锡、铜、铅、锌等有色金属及其化工产品加工、生产、销售等业务的有限责任公司。
2017年3月10日，被告到原告公司进行现场检查，发现原告公司实施以下环境违法行为：
1、不正常运行防治污染设施，未按照脱硫系统操作规程添加脱硫剂，致使脱硫循环水PH值为1。
2、经现场监测，原告烟化炉二氧化硫折算浓度为5308mg/m3，超过《锡、锑、汞工业污染物排放标准》（GB30770-2014）表5标准排放浓度限值400mg/m3，超标12.27倍。
被告依据《中华人民共和国环境保护法》第六十条的规定，于2017年3月20日向原告送达《责令停产整治决定书》，责令原告自2017年3月20日起至2017年5月19日止停产整治；应当在收到本决定书后立即整改，并在15个工作日内将整改方案报我局备案并向社会公开；我局将依法对你公司履行责令停产整治决定措施的情况实施后督察，并依法作出行政处罚。
2017年4月5日，被告作出红环罚字〔2017〕11号《行政处罚决定书》送达给原告，对原告作出如下行政处罚：
1、责令停产整治；
2、针对二氧化硫排放浓度超标的违法行为罚款壹佰万元；
3、将案件移送公安机关，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员行政拘留。
我局将对你公司改正违法行为的情况进行监督。你公司在停产整治期间，不得投入生产，如果在后督察过程中还继续违法，我局将按照《中华人民共和国环境保护法》第五十九条的规定启动“按日连续处罚”。限于接到本处罚决定之日起15日内缴纳罚款。
原告于2017年7月26日缴纳了红环罚字〔2017〕11号《行政处罚决定书》作出的罚款1000000元。
2017年4月12日，被告在对原告进行复查时，经现场监测，原告烟化炉二氧化硫浓度为1051mg/m3，超过《锡、锑、汞工业污染物排放标准》（GB30770-2014）表5标准排放浓度限值400mg/m3，超标1.6倍。
被告认为原告的行为违反了《中华人民共和国环境保护法》第四十二条第四款、《中华人民共和国大气污染防治法》第十八条的规定，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条、《中华人民共和国环境保护法》第五十九条的规定，经履行告知等程序后，于2017年4月28日作出红环连罚字〔2017〕06号《按日连续处罚决定书》，决定对原告自下达责令停产整治决定之日的次日起，按照原处罚数额按日连续处罚，自2017年3月21日起至2017年4月12日止，共计23天，每天壹佰万元，共计罚款贰仟叁佰万元整。限于接到本处罚决定之日起15日内缴纳。处罚决定书送达原告后，原告遂提起诉讼。
2 按日连续处罚制度的由来
2014年修订的《环境保护法》第59条第一次规定了“按日连续处罚制度”。
第59条第1款规定，企业事业单位和其他生产经营者违法排放污染物，受到罚款处罚，被责令改正，拒不改正的，依法作出处罚决定的行政机关可以自责令改正之日的次日起，按照原处罚数额按日连续处罚。
原环境保护部出台的《环保法》的四个配套办法之一《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》第五条则具体规定了按日计罚的适用范围。
第五条 排污者有下列行为之一，受到罚款处罚，被责令改正,拒不改正的，依法作出罚款处罚决定的环境保护主管部门可以实施按日连续处罚：
（一）超过国家或者地方规定的污染物排放标准，或者超过重点污染物排放总量控制指标排放污染物的；
（二）通过暗管、渗井、渗坑、灌注或者篡改、伪造监测数据，或者不正常运行防治污染设施等逃避监管的方式排放污染物的；
（三）排放法律、法规规定禁止排放的污染物的；
（四）违法倾倒危险废物的；
（五）其他违法排放污染物行为。
由“可以实施”四个字可知，行政执法机关并不是“必须实施”或者“应当实施”按日连续处罚。按日连续处罚是行政执法机关的可选项，而不是必选项。
3 法院裁判结果及撤销按日连续处罚的理由
本院认为，·······《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》第十条规定：“环境保护主管部门应当在送达责令改正违法行为决定书之日起三十日内，以暗查方式组织对排污者违法排放污染物行为的改正情况实施复查。”
第十二条规定：“环境保护主管部门复查时发现排污者拒不改正违法排放污染物行为的，可以对其实施按日连续处罚。环境保护主管部门复查时发现排污者已经改正违法排放污染物行为或者已经停产、停业、关闭的，不启动按日连续处罚。”
第十四条规定：“复查时排污者被认定为拒不改正违法排放污染物行为的，环境保护主管部门应当按照本办法第八条的规定再次作出责令改正违法行为决定书并送达排污者，责令立即停止违法排放污染物行为，并应当依照本办法第十条、第十二条的规定对排污者再次进行复查。”
依上述规定，被告作出《责令停产整治决定书》，在进行复查后，应再次作出责令改正违法行为决定书送达原告，并再次进行复查时发现拒不改正违法排放污染物行为的，才可实施按日连续处罚。但被告复查后未再次作出责令改正违法行为决定书也未再次进行复查，遂于2017年4月28日作出红环连罚字〔2017〕06号《按日连续处罚决定书》，违反法定程序，属程序违法，应予撤销。
据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项的规定，判决如下：撤销被告红河哈尼族彝族自治州环境保护局红环连罚字〔2017〕06号《按日连续处罚决定书》。
4 按日连续处罚的程序
《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》具体规定了按日连续处罚的程序，笔者归纳如下图：
**告知义务**
依据《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》第8条和第9条的规定，如果环保主管部门准备实施按日连续处罚，应当通过向行政处罚相对人下达《责令改正违法行为决定书》履行“拒不改正，可能承担按日连续处罚的法律后果”的告知义务。
第八条 环境保护主管部门可以当场认定违法排放污染物的，应当在现场调查时向排污者送达责令改正违法行为决定书，责令立即停止违法排放污染物行为。
需要通过环境监测认定违法排放污染物的，环境监测机构应当按照监测技术规范要求进行监测。环境保护主管部门应当在取得环境监测报告后三个工作日内向排污者送达责令改正违法行为决定书，责令立即停止违法排放污染物行为。
第九条 责令改正违法行为决定书应当载明下列事项：
（一）排污者的基本情况，包括名称或者姓名、营业执照号码或者居民身份证号码、组织机构代码、地址以及法定代表人或者主要负责人姓名等；
（二）环境违法事实和证据；
（三）违反法律、法规或者规章的具体条款和处理依据；
（四）责令立即改正的具体内容；
（五）拒不改正可能承担按日连续处罚的法律后果；
（六）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；
（七）环境保护主管部门的名称、印章和决定日期。
**启动按日连续处罚程序**
依据《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》第12条的规定，环保主管部门在复查后发现排污者存在拒不改正违法排污行为的情形的，可以实施按日连续处罚。
如果在第一次复查后，环保主管部门发现排污者已经改正或者已经停产、停业、关闭的，则不启动按日连续处罚程序；反之，则启动按日连续处罚程序，在这种情形下，才有必要实施第二次复查。
如果在第二次（1+N次）复查后，环保主管部门发现排污者已经改正或者已经停产、停业、关闭的，可以结束按日连续处罚程序。在这种情况下，环保部门之后在执法检查中又发现排污者存在可以适用按日连续处罚的行为，则应当重新作出处罚决定，按日连续处罚的计罚周期重新起算。
第十二条 环境保护主管部门复查时发现排污者拒不改正违法排放污染物行为的，可以对其实施按日连续处罚。
环境保护主管部门复查时发现排污者已经改正违法排放污染物行为或者已经停产、停业、关闭的，不启动按日连续处罚。
第十七条 按日连续处罚的计罚日数为责令改正违法行为决定书送达排污者之日的次日起，至环境保护主管部门复查发现违法排放污染物行为之日止。再次复查仍拒不改正的，计罚日数累计执行。
第十八条 再次复查时违法排放污染物行为已经改正，环境保护主管部门在之后的检查中又发现排污者有本办法第五条规定的情形的，应当重新作出处罚决定，按日连续处罚的计罚周期重新起算。按日连续处罚次数不受限制。
**按日连续处罚周期的计算**
第一次送达《责令改正违法行为决定书》次日起直到复查发现排污者已经改正或者已经停产、停业、关闭之日止，作为一个按日连续处罚周期，在这个周期内计罚日数是累计执行的。
第二次送达《责令改正违法行为决定书》、第二次复查均是为了在一个按日连续处罚周期内确定是否满足了结束计罚周期的条件，还是需要继续累计执行计罚日数，但第二次复查结果不会影响第一次复查已经产生的累计计罚日数处罚的执行。
而本案法院认为：
“被告作出《责令停产整治决定书》，在进行复查后，应再次作出责令改正违法行为决定书送达原告，并再次进行复查时发现拒不改正违法排放污染物行为的，才可实施按日连续处罚。但被告复查后未再次作出责令改正违法行为决定书也未再次进行复查，遂于2017年4月28日作出红环连罚字〔2017〕06号《按日连续处罚决定书》，违反法定程序，属程序违法，应予撤销。”
笔者认为，本案法院对按日连续处罚程序的启动条件存在误解。
5 探讨本案中的按日连续处罚程序问题
严格按照《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》第8条和第9条的要求，环保主管部门履行告知义务的程序要求是送达《责令改正违法行为决定书》，而本案被告送达的是《责令停产整治决定书》。
从行政法的角度，责令改正违法行为是行政命令，责令停产整治是行政强制措施。虽然两者法律性质不同，且责令停产整治决定书并不符合《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》的第8条和第9条的形式要求。但这属不属于违反了法定程序，成立了撤销行政处罚的理由呢？
首先，《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》第20条明确规定，实施按日连续处罚的，可以同时适用责令停产整治措施，组合成综合执法手段，形成更强的威慑力。本案就属于合并使用按日连续处罚、停产整治、查封扣押、行政拘留等四种行政制裁手段的典型案例。
第二十条 环境保护主管部门针对违法排放污染物行为实施按日连续处罚的，可以同时适用责令排污者限制生产、停产整治或者查封、扣押等措施；因采取上述措施使排污者停止违法排污行为的，不再实施按日连续处罚。
其次，如果本案被告在送达的《责令停产整治决定书》中履行了按日连续处罚所要求的告知义务，那么，被告送达的是《责令停产整治决定书》而非《责令改正违法行为决定书》，仅是一个行政程序瑕疵，该行政程序的瑕疵并未影响行政相对人在行政程序中依法享有的各项权利，并未违反《行政处罚法》规定的立法目的，因此不能认定此种行为构成程序违法。
最高人民法院主流观点认为，违反可能影响正确作出具体行政行为的程序，可以判决撤销具体行政行为，违反法律、法规中的一些重要程序，可以撤销具体行政行为。具体行政行为证据确凿、适用法律法规适当，仅存在程序瑕疵的情况下，一般不撤销被诉行政行为。 （《最高人民法院司法观点集成(新编版)·行政及国家赔偿卷II》 第878页）
但遗憾的是，本案判决书中并没有披露《责令停产整治决定书》是否履行了按日连续处罚的告知义务。此点目前无法作出准确判断，只能作为一种假设的情况出现。
6 按日连续处罚程序复杂导致使用难、使用少
依据原环境保护部公开的统计数据，2017年《环境保护法》的五类适用配套措施案件数量，其中查封、扣押案件数量最多，限制生产、停产整治案件第二，移送行政拘留案件第三、移送涉嫌犯罪案件第四，按日连续处罚案件数量最少。
分析其原因，一方面，按日连续处罚会极大地增加违法企业的违法成本，因此，企业在被送达《责令改正违法行为通知书》后，会积极改正违法行为，造成“按日连续处罚程序”未启动。
但我们也不能忽视由于按日连续处罚程序复杂导致的使用难问题。与环保执法人员交流后发现，按日连续处罚程序的复杂性造成在执法过程中使用难，最终导致使用少，稍有不慎，就会导致按日连续处罚存在程序瑕疵或者程序违法。
环境司法是近几年的新兴领域和热点。由于环境案件中常常涉及专门性问题，也给司法裁判带来一定的难度。而行政诉讼的司法裁判将对行政机关与行政相对人之间关系、力量平衡产生影响。公平公正、说理充分的裁判将促进行政执法环境良性改善，反之则可能产生不良的社会效果。期待环境司法越来越专业。
上文：LU周刊第14期 |究竟是征地补偿行政诉讼还是环境污染损害赔偿纠纷？
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