关注｜为什么「罗伊案」如此重要？
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编者按
五一假期我翻出《大法官说了算——美国司法观察笔记》[1]来读，作者何帆在介绍斯卡利亚大法官的时候刚好简要地提到了罗伊案。
巧的是，五一假期期间美国曝出大新闻：美国最高法院的一份意见书草稿意外泄露，显示美国最高法院正在考虑推翻罗伊案。
这掀起了我的好奇心，不如一探究竟，看看美国最高法院拟「罗伊案」为什么能受到美国社会如此大的关注？
本文主要参考国内出版的法律图书以及美国媒体关于此次事件的报道编译而成。引用内容均在文中标注。
每日前进30里，祝阅读愉快！
Photo by Gayatri Malhotra, taken in Washington D.C., DC, USA, 2021
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全文约5600字，阅读时间15分钟。
为什么「罗伊案」如此重要？
「罗伊案」是一个什么案件？
「罗伊案」指的是Roe v. Wade，即罗伊诉韦德案。
罗伊和韦德是涉案当事人的名字或者化名。
罗伊案是美国司法史上关于妇女堕胎权具有深远影响的案件。
简·罗伊（Jane Roe）是本案原告诺玛·麦考维（Norma McCorvey）的化名。[2]
注[2]:What is Roe v. Wade?，https://www.pbs.org/newshour/politics/what-is-roe-v-wade#/，2022年5月4日最后一次访问。
1969年，原告罗伊年仅22岁，未婚、失业，声称自己因遭受强奸而怀孕。
这之前她已经有两个孩子了，于是她打算在德克萨斯州进行人工流产。
罗伊案另一位当事人则是亨利·韦德，德克萨斯州达拉斯郡的地方检察官。
而他的工作是执行该州的一项刑法规定:「除了依照医嘱、为拯救母亲生命而进行堕胎之外，其他一切堕胎均为刑事犯罪。」
罗伊当时并不存在「遵医嘱」或者「需要终止妊娠以拯救母亲生命」的情形，因此，她无法在德克萨斯州合法堕胎，又付不起钱到可以合法堕胎的州进行手术。
于是罗伊对亨利·韦德提起诉讼。
罗伊认为:一个孕妇有权单独决定在什么时间、以什么方式、为何种理由而终止妊娠，得州刑法剥夺了她的选择权，因而违反了联邦宪法。
被告德州政府主张：生命始于受孕而存在于整个妊娠期间，因此，在妇女妊娠的全过程，都存在保护生命这一不可抗拒的国家利益；宪法所称之“人”(Person)包含胎儿，非经正当法律程序而剥夺胎儿生命为第14修正案所禁止之行为。[3]
注[3]:《罗伊判例:关于司法和政治分界的争辩——堕胎和美国宪法第14修正案的司法解释（一）》，方流芳，http://xhfm.com/2009/0101/2138.html#/，2022年5月4日最后一次访问。
1973年，美国最高法院以7:2的多数意见做出支持罗伊的判决，宣布得克萨斯州禁止堕胎的法律违宪，过分限制了妇女的自由选择权，违背了宪法第14条修正案正当程序条款对个人自由的保护。美国最高法院将堕胎权划归到隐私权的范畴，并搁置判定胎儿生命权。[4]美国最高法院大法官的多数意见书认为妇女在怀孕的最初三个月有绝对的堕胎权。
注[4]:《大辞海·法学卷（修订版）》，得到电子书版，2022年5月4日最后一次访问（文中多数意见的比例经查证《九人》以及美国媒体信息，从6:3改为7:2.）
不过，当美国最高法院1973年做出有利于罗伊的判决时，她已经生下了那个她本不想生下的孩子（是一个女孩），而且已将这个孩子送去领养了。
虽然原告罗伊本人并没有从最高院的这个裁决中得到什么现实利益，但是这个判例将女性的堕胎权确立为受美国宪法保护的权利，一改美国自19世纪以来的堕胎非法性传统（尽管实际上禁止堕胎在多大程度上被强制实施是存疑的）。
在「罗伊案」发生的1970年代，美国只有4个州的堕胎是合法的，还有16个州在有限的情况下允许堕胎。
美国最高法院对「罗伊案」判决废除了其余30个州的禁令。但是允许各州在妇女怀孕3～6个月期间实施某些规定，以保护妇女的健康，并在妇女怀孕6～9个月期间采取措施保护胎儿的生命。[5]
注[5]:同注[4].
也就是说，「罗伊案」使得美国女性享有可以在妊娠头3个月堕胎的合法权利。
「罗伊案」之后的「计划生育联盟宾夕法尼亚东南分部诉凯西部长（下称“凯西案”）」也对此做了贡献。
三位保守派大法官——奥康纳、肯尼迪、苏特——在5票赞成、4票反对的判决中共同撰写了凯西案的多数意见书中写道：
「在胎儿具有存活性之前，妇女有选择堕胎的权利，是『罗伊案』最核心的原则。它是一项法律规则，是我们不能放弃的自由的一部分。」（The woman’s right to terminate her pregnancy before viability is the most central principle of Roe vs. Wade. It is a rule of law and a component of liberty we cannot renounce.）[6]
注[6]:同注[4].
不过，保守的州一直在通过颁布州法律削弱堕胎权利，最近得克萨斯州就通过了一项法律，禁止怀孕6周后的绝大多数堕胎。
美国保守派的眼中钉
根据《大法官说了算》，已故的斯卡利亚大法官是一位典型的保守派法官。
他支持死刑，推动宗教进入公共领域，厌恶种族平权措施，尤其反对堕胎。若要选出斯卡利亚生平最仇恨的最高法院先例，支持堕胎的「罗伊案」绝对首当其冲。
斯卡利亚大法官在他担任大法官期间（直至2016年2月13日去世），曾经尝试通过如下案件中推翻「罗伊案」这个判例，但是都没有成功。
1988～1989年 韦伯斯特诉生育健康服务中心案
1991～1992年 计划生育联盟宾夕法尼亚东南分部诉凯西部长（Planned Parenthood v. Casey）
2007年 冈萨雷斯诉卡哈特案（Gonzales v.Carhart）
以斯卡利亚大法官为代表的美国保守派一直在尝试推翻「罗伊案」。与此同时，「罗伊案」也是美国最高法院的敏感话题。
根据《九人》[7]的作者图宾所言，「最高法院主要审理两类案子。堕胎案是一类——其他全属另一类」。
而在历任大法官候选人必经的参议院司法委员会确认听证会上，“你怎么看待罗伊案判决？”始终是个绕不开的问题。候选人若回答支持，共和党人将全力抵制他进入最高法院；候选人若表示反对，民主党人也不会善罢甘休。
注[7]:《九人》，图宾著，何帆译，得到电子书版，2022年5月4日最后一次访问。
「罗伊案」对美国社会的意义不仅是一个美国最高院判例，更代表了党派及其不同的立场和价值观。
根据何帆在《法袍下的政治魅影》（《九人》的序言）的介绍，「特朗普2017年上任后，迅速提名尼尔·戈萨奇出任大法官，确保斯卡利亚留下的席位由保守派人士接替。他在大选时的承诺之一，就是一旦当选，“会把捍卫生命派的大法官送入最高法院，罗伊案判决的末日自然就到了”。」
显然，此次推翻「罗伊案」的种子早在五年前就种下了。
更不要说，2020年9月18日金斯伯格大法官在总统大选前去世，特朗普9月26日决定提名艾米·巴雷特法官接任大法官职位。与自由派的金斯伯格大法官不同，巴雷特法官1972年出生，「有7个孩子（2个为领养）……，是铁杆的反堕胎派，早就对罗伊案判决虎视眈眈」[8]。10月26日巴雷特宣誓就任大法官。
注[8]:同注[7].
特朗普在其卸任前完成了在最高法院的「战略部署」。
所以，今天我们看到的波澜是数十年美国社会自由派和保守派之间的多轮角力之一。可以预见的是，不论这次角力谁输谁赢，都不是终局。
试图推翻「罗伊案」的是什么案例？
泄露的美国最高院意见草稿显示，大法官们试图通过多布斯诉杰克逊妇女健康组织案（Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization）推翻「罗伊案」，该案挑战了密西西比州在妊娠15周后的堕胎禁令。
维持这一禁令将削弱罗伊案和凯西案的影响，这两个判例均允许各州对堕胎进行管制，但不是完全禁止堕胎，直到胎儿在大约24周时具有存活性。
如果美国最高法院依照泄漏的文本做出判决，那将意味着各州可以完全禁止堕胎，或者在目前允许的程序上施加更严格的限制。[9]
注[9]:同注[4].
美国总统拜登在得知此次泄漏的美国最高法院意见草案后，发表评论：
「 我相信女性的选择权是根本性的，罗伊案已经成为这片土地上的法律将近50年了，基本的公平和我们法律的稳定性要求它不能被推翻。」（I believe that a woman’s right to choose is fundamental, Roe has been the law of the land for almost fifty years, and basic fairness and the stability of our law demand that it not be overturned.）[10]
注[10]:Biden defends abortion rights after leak of Supreme Court draft striking down Roe v. Wade，https://www.cnbc.com/2022/05/03/biden-says-a-womans-right-to-choose-is-fundamental-on-heels-of-leaked-supreme-court-draft-striking-down-roe-v-wade.html#/，2022年5月4日最后一次访问。
堕胎问题的缘起以及价值
在我国，即便女性在婚姻存续期间未经其丈夫同意，自行终止妊娠，其丈夫对该行为以侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，也不会得到法院的支持[11]。
（注[11]：《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》婚姻家庭编的解释（一）》第23条规定：「夫以妻擅自中止（非错别字，原文即为『中止』）妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持；夫妻双方因是否生育发生纠纷，致使感情确已破裂，一方请求离婚的，人民法院经调解无效，应依照民法典第一千零七十九条第三款第五项的规定处理。」）
虽然这也在引发了「保护男性生育权」的争论，但考虑到中国社会仍然存在男性在「婚恋市场」具有普遍的强势地位的现实情况，且女性生育年龄较男性短，生理和社会状态受生育影响比男性大得多，最高人民法院的司法解释可以理解为通过赋予女性更大范围内的终止妊娠权利，以平衡对女性不利的社会现实。
我作为一个从未在美国社会生活过的中国人，在理解堕胎问题为什么会成为美国社会的关切，的确存在一些困难。
我只能从我目前能够看到的内容之中，兼有能力理解的内容加以分析。因此，我的理解可能存在天然的局限性，请各位斟酌参考。
从目前美国媒体上的争论看，有些人认为「堕胎是道德问题」，有些人认为，「反对堕胎是这个国家的传统」，还有些人打出「保护未出生儿童的利益」或者「保护人类潜力」等观点。
根据方流芳老师的研究，美国堕胎非法性的传统起源于19世纪，最初主要的推动者是职业医生，其目的是打击江湖郎中的非法行医。
但后来渐渐演化出道德的解释，这一派谴责堕胎的女性只享受婚姻的好处，却不承担婚姻的责任。之后罗马天主教在修改教义时增加了「禁止堕胎」，使得这个议题有了宗教化的倾向。[12]
注[12]:同注[3]。
这也是为什么我们看到美国一些信仰天主教的名人（比如梅尔·吉布森），往往子女众多，这使得包括我在内的部分国人有这样一种印象——堕胎问题在美国主要源于宗教传统。
堕胎非法性的传统在美国不过200年，相对于人类历史很短，但对于美国的历史来说，已然很长。
不管当初源起是为了什么目的，这已成为美国社会一部分人根深蒂固的观念。
这也就不难理解为什么美国的保守州此起彼伏地颁布禁止堕胎的法令，以削弱「罗伊案」的影响力，这也不难解释1996年参众两院以多数票通过禁止“局部分娩”(partial birth)的反堕胎法，克林顿总统行使否决权，才阻止了该法生效。[13]
注[13]:同注[10]。
而且「罗伊案」之后的几十年来，越来越多的党争、价值观之争假「堕胎问题」而行之（其中也有真正意义的女性权利之争），使得这个议题不断地回到聚光灯下、显微镜下。
但这200年来恰恰也是女性参与社会程度提升最快的200年，女性需要更多的选择权和自主权。尤其是「罗伊案」涉及的是女性对「自己的身体是否继续处于妊娠状态」的选择权，这属于身体权的范畴，这是一个人最基本的人权。
想象一个精神智力正常、具有适应社会生活的相当判断能力的理性人竟然不能自由地决定自己的身体如何被使用，这是一件多么痛苦的事。
何况，令一个孩子出生往往会带来后续十几年的养育责任，而母亲相比父亲往往担负更多的养育工作。
不论从女性的身体权保护，还是考虑到女性承担的潜在养育责任，女性应当享有根据自己的意愿终止妊娠的权利。（这个权利应当是在一定的范围内享有的相对权利。）
不论导致妊娠的性行为是女性自愿，还是非自愿，女性应当有权决定自己的身体是否继续处于妊娠状态。
因此，完全禁止堕胎的观点令人难以理解。即使保守如特朗普，对于完全禁止堕胎的观点也觉得过头了，他认为因强奸等原因导致的妊娠，应当允许堕胎。
不过，美国社会围绕堕胎问题，对何时可以视胎儿为一个人的争论是有价值的。从法律的角度，这里存在一个权利冲突，即作为母体的女性的身体权、生命权和健康权（大多数情况下是身体权）与可以视之为「一个人」的胎儿的生命权之间的冲突。从现实的层面，如果不进行这种讨论，的确可能会发生违反人伦的惨剧。
我们不谈过去四十年发生的现实案例，就做一个小小的思想实验吧。
假设一位妊娠7个月以上的女性在没有自身或者孩子的健康问题等医学需要的情形下，希望终止妊娠，将胎儿引产，胎儿引产后为活体。
这个「活体」可以视之为一个在我国《民法典》下享有遗产分割胎儿预留份的民事主体吗？在这之前需要回答的一个问题是：《民法典》第1155条所称的“娩出”包括引产吗？
如果承认Ta可以享有胎儿预留份，那么是不是也理应承认和保护Ta的生命权？即使我们完全不谈法律，从最朴素的以人为本的角度看，一个人的生命权理应与继承权受到至少同样程度的保护，或者更多的保护才更合理。
那么，此时医疗机构是否应当尽全力照顾和救治Ta，以确保引产时为活体的Ta可以继续生存？这么一来，这位女性通过引产终止妊娠、阻止孩子降生的权利是否还应当受到法律保护？
谁的权利应当更优先呢？或者说，在哪些情况下，应该保护女性的权利？在哪些情况下，应当保护胎儿的权利呢？
这些问题并不会那么轻易地、爽快地就有一个答案。这不仅仅与法律有关，更是社会学和伦理学问题。
美国最高院通过「罗伊案」给出的答案是女性在妊娠的头3个月有选择堕胎的权利，这个时间点之后就会对堕胎的程序加以限制或者完全禁止堕胎（妊娠24周后禁止堕胎）。
我们国家目前在这方面的法律规定仍然是空白，仅规定了不允许因非医学需要实施选择性别的人工终止妊娠手术（见《禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别人工终止妊娠的规定》），对实施人工终止妊娠手术的时间点并没有做限制性或者禁止性的规定。
这与过去几十年实施家庭计划生育政策不无关系。现在中国社会也存在类似已故的金斯伯格大法官所提到的“气候的变化”，我国的计划生育政策以及社会大众对计划生育的理解与过去几十年可以说是反转式的变化。
在这样一个没有外力限制，只剩下一对潜在的、抽象化的母子时，这个时候我们的社会应当如何看待女性及其未出生的子女之间的权利冲突呢？我们的法律又应当如何回应这样的权利冲突呢？
用一句我歪解的歌词结束今天的文章吧：去问理性，去问良善，去问时光。
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