典型案例 | 不可抗力是否当然免责 ——A广告有限公司与B传媒有限公司合作协议争议仲裁案
不可抗力是否当然免责
——A广告有限公司与B传媒有限公司合作协议争议仲裁案
仲裁要点：
在履行合同过程中出现了不可抗力事件，还不足以让当事人援引合同约定的不可抗力条款或者法定的不可抗力规定来达到免责的目的，必须结合案件事实及不可抗力的突发性，在不可抗力事件达到致使合同无法履行的程度时，才可以终止合同的履行，且双方都不承担违约责任。
《合作协议》第2条对合同期限进行了约定，其中2011年1月1日至2015年12月31日是前5年合作期，2016年1月1日至2018年12月31日为后3年合作期，后3年合作的所有具体事项，在前5年合作期满前的3个月内（即2015年10月1日至2015年12月31日）双方另行友好协商确定。
《合作协议》第4条对收益分成、财务结算及支付约定如下：“分成比例：2012年1月1日-2015年12月31日，存量部分分成，甲方用于完成专题类客户广告年度存量的广告实际播出财务入账额，甲乙双方按照15%：85%的比例进行分成。如甲方用于完成专题类客户广告年度存量的广告实际播出财务入账额与本协议约定的每年存量额度有差额，由甲方负责补足。甲方补足的额度，双方仍按照15%：85%的比例进行分成。增量部分，双方按50%：50%的比例进行分成。支付方式：（1）2012-2015年期间存量财务决算及支付：每年存量财务决算及支付按照每年存量的月度平均数执行，即甲方每月支付存量额度＝（每年存量/12个月）×85%，甲方每月15日前支付上一个自然月广告存量。（2）2012-2015年期间增量财务决算及支付按照月度执行，即双方增量分成额度= （甲方每月整体经营的专题类客户广告年度存量的广告实际播出财务入账额-甲方每月支付的月度存量额度）×50%。双方财务于每月15日前核定增量额度，甲方应在每月20日前支付上一个月向乙方支付应得的增量分成。”其中广告实际播出金额由被申请人实际下单决定。
2015年2月10日签订的《合作补充协议三》对2015年的存量界定为892万元，2015年1月1日至2015年12月31日期间的增量是指在2015年财务年度（即1月1日至12月31日）内甲方经营的专题类客户广告实际播出财务入账额减去2015年存量后所得的金额。
2015年8月25日，被申请人向申请人发出《停播函》，内容为：根据即将实施的新《广告法》的相关规定，结合市场环境及全国各地方电视台的停播情况，被申请人将于2015年9月1日起暂停申请人整体经营的在HY卫视播出的专题类客户广告，请申请人协调配合。即被申请人认为由于国家政策变动这一不可抗力，致使9月、10月无法履行合同义务。2015年9月14日，申请人在《<停播函>回函》中回复：“同时我司也理解贵司正在积极继续接洽和寻求该等符合法律规定和协议约定的专题广告客户，以便继续开展贵我双方在专题广告方面的合作。”
2015年1-8月，被申请人应支付申请人每月分成额度为：743333.33元×85%＋56666.67元×50%＝660166.66元。该金额为申请人和被申请人双方一致认可的金额，也是双方实际履行的金额。2015年9月、10月因被申请人未下单而导致未播出广告。
2016年4月至2016年9月，申请人共向被申请人发出5封《催款告知函》，其中利息的计算是在中国人民银行发布的一年期人民币贷款利率的基础上加收50%。庭审中，双方确认截至开庭前，被申请人共支付2015年的广告费用为4275833.30元。
申请人依据《合作协议》中的仲裁条款于2017年1月向华南国仲申请仲裁，请求被申请人支付截至申请仲裁之日被申请人欠款本金330余万元及利息等。
申请人认为：
申请人认为，首先，未经申请人同意被申请人发出《停播函》不具有法律效力；其次，根据被申请人的承诺函，其保证所提供的所有文件及广告客户的信息是合法、真实、有效的，保证其提供的广告样带、广告内容以及广告所涉产品的功能、质量等均符合2015年9月1日实施的《广告法》及其他法律法规的规定。故申请人有理由认为被申请人有能力完成存量额度。
依据协议约定，被申请人用于完成专题类客户广告年度存量的广告实际播出财务入账额与存量额度有差额，由被申请人负责补足，补足的额度，双方仍按照15%：85%的比例进行分成。因被申请人没有完成存量额度，故被申请人应该支付申请人9月、10月的存量差额补足的分成。
2015年11月实际下单播出额度为34.5万元，12月实际下单播出额度为45万元。被申请人未能完成11月、12月的每月存量，且被申请人仅支付了11月的实际下单播出额度34.5万元，未支付11月存量差额补足的分成，也未支付12月实际下单播出额度以及12月存量差额补足的分成，被申请人应按照协议约定补足以上所有拖欠金额。
被申请人认为：
1. 合同履行标的额应以实际情况为准
被申请人与申请人虽然在协议中约定2015年度存量为892万元，但是双方在实际履约过程中存量额度已进行变更。双方在实际履约过程中2015年度存量变更为6881960元，其中，1-8月，每月存量分别为743333.33元；9-10月，每月存量分别为0元；11月存量为405882元；12月存量为529412元。
２. 不可抗力导致的被申请人在9月、10月的违约行为，双方均免责
根据《合作协议》的约定，法律法规的变化属于不可抗力行为，2015年9月1日新《广告法》的实施，导致原来可以播放的专题广告内容现已违反法律规定，停播行为系不可抗力所导致，双方均不承担责任。
（一）构成不可抗力且需要严重到合同不能履行方可免责
仲裁庭认为，对2015年9月、10月的停播，被申请人曾经发函给申请人，但从现有证据看，申请人并没有明确表示同意，庭审中，申请人亦一再表明其不同意的立场。因此，对被申请人的“申请人对停播行为予以理解、对复播举动表示感谢就是没有表示反对，是达成一致”的说法，仲裁庭不予认可。
仲裁庭认为，《广告法》已于2015年4月24日修订，并于2015年9月1日正式施行，从修订通过到正式施行有四个多月的时间。被申请人是专业的广告经营者，在长达四个多月的时间里，理应利用这段时间来学习研究，采取应对措施。但被申请人没有提交证据说明在这一期间采取了哪些措施。而且，仅过了两个月，到11月又恢复广告播出，这足以证明《广告法》的修订并没有对合同的履行产生根本性的影响，以致合同不能履行。
虽然《合作协议》第7条约定了不可抗力的相关内容：（１）本协议因法律规定及本协议约定的不可抗力事件而不能履行的，双方任何一方均可以终止本协议。（2）因不可抗力事件而终止协议的，双方均不承担违约责任，但应以公平的原则协商解决协议终止后的遗留问题。（3）本协议约定的不可抗力，是指不以双方意志为转移的各种客观因素，包括但不限于发生地震、飓风等各种严重的自然灾害及战争、罢工、政府行为、政府政策和/或法律法规及/或其适用的变化等。”但是仅仅构成不可抗力事件不足以成为免责的事由，必须严重到协议不能履行，才可以终止协议且双方均不承担违约责任。本案中，《广告法》的修订尚未严重到导致协议不可履行的程度，并且被申请人也没有明确要求终止协议，因此对被申请人的“停播行为系不可抗力所导致，双方均不承担责任”的说法，仲裁庭不予认可。
（二）即使构成不可抗力，合同依然可以正常履行，一方当事人没有明确放弃合同中的权利，对方依然需要按约履行
被申请人称申请人提供的《催款告知函》、“申请人分成款项计算表”证据显示，申请人未计算9月、10月的分成数。仲裁庭认为，申请人从未明示同意停播，也从未明示放弃收取9月、10月费用的权利，在仲裁申请书及庭审过程中，申请人一再强调此项权利。因此，仅以在协商还款过程中没有计算9月、10月分成款的行为，并不能得出申请人放弃收取9月、10月分成款权利的结论。对于9月、10月的停播，双方并没有达成一致意见，被申请人应按照合同约定履行。
（三）双方协商一致的与原合同约定不符的内容视为对原合同内容的变更
对于2015年11月、12月的广告费用，被申请人曾经致函申请人，称其应向申请人支付11月广告费用34.5万元和12月广告费用45万元，并请申请人对上述金额在相关表单上予以盖章确认。申请人随后进行了盖章确认。庭审中，被申请人也认可该事实。仲裁庭认为，这足以证明11月、12月的广告费用经双方确认达成一致后进行了变更。
（四）合同到期自然终止，无须承担违约责任
仲裁庭注意到，《合作协议》第2条对合同期限作出了如下约定:“本协议仅确定在试验合作期和前5年合作期内甲方整体经营HY卫视专题类客户广告的具体事项（包括合作原则、收益分成、财务结算及支付、计算标准等) 后3年合作的所有具体事项，在前5年合作期满前的3个月内，双方另行友好协商确定。8年合作期满后如需继续合作，在同等条件下，双方均拥有优先续约权。”
该条中用到了“仅”字，表明这份合同在签署时，双方已决定只履行到2015年12月31日。对于2016年1月1日-2018年12月31日，条文中用了“协商确定”这样的描述，也表明了只有在双方“协商确定”的前提下，才在2016年1月1日-2018年12月31日期间继续合作。
因此，仲裁庭认定，由于双方对后3年的合作未能协商一致，合作协议在2015年12月31日到期后自然终止，不存在任何一方因过错而导致合同终止的情形，被申请人无须为此承担违约责任。
基于以上意见及本案证据，仲裁庭裁决被申请人向申请人支付欠款本金280余万元及利息等。
合同双方通过签订协议来确定未来的利益，通过履行合同中的约定将未来的利益变成现实的利益，出现了违约行为，自然会影响合同目的的实现，甚至导致合同目的落空。因此违约行为应当受到法律的规制，但是不可抗力等意外事件由于具有不能预见、不能避免且不能克服的特点，因此可以产生减轻甚至免除责任义务的法律效果。
（一）新法律的出台属于不可抗力
本案的核心问题是被申请人在2015年9月、10月的违约行为是否可以适用不可抗力条款进行免责。要解决这一问题，我们需要查看双方在合同中关于不可抗力的约定，以及与不可抗力有关的法律条文。不可抗力这一概念具有一定的模糊性，因此当事人可以自行约定不可抗力条款，对法定不可抗力的概念进行补充和细化。但是若当事人所约定的不可抗力条款与法律规定不一致时，因合同法上的不可抗力规则具有适用的强制性，则应适用法定的不可抗力规则。如果当事人愿意扩大不可抗力的范围，则需要通过设定免责条款的办法加以解决。本案中，双方当事人约定的不可抗力内容细化了法定不可抗力的概念。出台新的法律属于国家行为，对民事主体会产生一定的影响，其属于我国法上规定的不可抗力的范畴。
（二）不可抗力与违约行为之间存在因果关系方能免责
1. 不可抗力是违约行为发生的直接、唯一和关键原因
很多当事人认为只要构成了不可抗力，其违约行为就可以免责，这是一种错误的想法。不可抗力与合同义务履行受阻之间存在的因果关系，是不可抗力发挥其免责法律效果的核心。因此，要援引不可抗力条款达到免责目的，需要满足合同不能履行确由不可抗力这一原因所致，并非仅仅出现了不可抗力就能够免责。上述问题既是一个事实问题，也是一个法律问题。
援引不可抗力条款为自己违约行为免责的一方在证明不可抗力的存在之后，还需要对该不可抗力的出现与违约行为之间存在因果关系进行证明。但是对上述因果关系应当作限缩解释，即不可抗力必须是违约行为的关键原因，不能存在阻断因果关系的事由，否则该不可抗力不能达到免除法律责任的效果。
简言之，如果没有发生不可抗力，就不会出现违约行为，除此之外，如果不可抗力不是导致违约行为的唯一原因，依然不可以免除违约行为的法律责任。因为违约行为的发生通常由多种原因导致，除了不可抗力之外，还有其他很多事由也会引发违约行为，甚至由于多种事由综合作用最终出现了违约行为。因此，编者认为，即使不可抗力和违约行为之间存在一定的因果关系，但是如果不可抗力不是违约行为发生的唯一原因，依然不能够达到完全免责的法律效果。在满足上述条件之后，还需要满足因为不可抗力的发生导致合同目的落空这一条件。至此，才能认定不可抗力是导致违约行为的关键原因。
例如2003年的“非典”疫情以及2020年的新冠疫情足以构成不可抗力，并对餐饮、娱乐场所的经营造成一定的影响，但不能成为债务人拖欠债务的免责事由。因为，虽然上述不可抗力情形会对宏观的经营环境产生一定的不利影响，但是具体到案件中，需要严格考察该不可抗力对涉案合同履行是否产生直接、必然的影响，以致确实无法履行合同，只有满足相应的条件，不可抗力才能够与违约行为之间构成直接、必然的因果关系，才可以成为免责事由。
本案中，《广告法》的修订确实对我国的广告大环境产生了很大的冲击，全国也有很多地方的电视台出现节目停播的现象，但是对本案中《合作协议》所产生的影响并不大，因此《广告法》的修订并非导致违约行为的直接、唯一和关键原因。
２. 不可抗力情形下违约方的注意义务
并非只要出现了不可抗力，合同当事人就可以无作为直接违约，在某些情形下，如果违约方尽到其应尽的注意义务，事实上可以切断不可抗力与违约行为之间的因果关系。本案中，被申请人作为专业的广告经营者，应当时刻关注国家政策、法律中与其业务范围相关的部分，认真研究政策、法律动向，更好地履行自身的合同义务。本案中，《广告法》从修订通过到正式实施长达四个多月，被申请人有充分的时间来学习研究，如果没有尽到其应尽的注意义务，从而导致合同无法继续履行，也不能将所有的责任归咎于不可抗力，因为被申请人可以将该不可抗力所产生的影响降低到最小，甚至对合同的履行没有任何影响。
３. 不可抗力的效力
不可抗力对合同履行的影响程度有大小之别，除了具有完全免责效果之外，也可能会出现部分免责的情况。例如，某供应站因火灾事故产生违约行为，起因是出现了强地闪而供应站没有安装防雷设施，虽然强地闪属于不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，属于不可抗力，但是并非导致火灾事故发生的唯一原因，该供应站没有按照有关部门的要求改造安装防雷设施，没有适当履行安全保管义务也是原因之一，因此该不可抗力仅能部分免除供应站的违约责任。[1]因此不可抗力在违约行为中所发挥的作用需要在具体的案件中去分析，免责的程度要具体判断，并不是构成了不可抗力就可以当然免责。
（三）总结
不可抗力的认定与不可抗力的免责是两个不同的概念，在实际的交易行为中，并非出现了不可抗力，违约方就能够援引不可抗力规定或约定来达到对其违约行为免责的目的，而是需要考察不可抗力与违约行为之间的因果关系是否足以达到免责的程度，以及在交易过程中违约方是否尽到其应尽的履行合同的审慎义务。所以，不可抗力不是免责金牌，其适用需要规范在合理的框架范围内，才能保障交易的稳定性与公平性。
（本案例由北京大学法学院民商事争议解决方向硕士研究生王宇女士编撰）
[1] 参见最高人民法院（2016）最高法民终347号民事判决书。
《不可抗力与情势变更典型仲裁案例选编:从突发公共卫生事件出发》
深圳国际仲裁院、中国国际仲裁研究院 / 编著
北京大学出版社2020年8月版
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自2019年12月底新型冠状病毒肺炎疫情暴发以来，我国中央及地方各级政府部门就疫情防控发布了一系列行政命令，境外多个国家和地区也针对疫情防控采取了不同程度的出入境管制等措施。这些举措在有效防控疫情的同时，也必然对各类商业活动及各种民商事合同的履行带来不同程度的影响，可能导致未来一段时间相关民商事纠纷案件激增，当事人可能主张适用不可抗力或情势变更的相关规定请求免除责任或解除/变更合同。
深圳国际仲裁院自1983年成立以来，处理了大量合同履行过程中出现不可抗力或情势变更的案件，包括与本次新冠疫情类似的“非典”疫情影响合同履行的案件。本书系统梳理了数百宗相关案例，从中精选了32个案例，尝试从不同角度进行评析，基本涵盖了不可抗力和情势变更原则适用中可能遇到的各方面问题。在本书编辑过程中，《中华人民共和国民法典》于2020年5月28日通过并公布，故本书对涉及《民法典》相关条文的部分案例作了相应标注和评析，并在附录中提供了《民法典》与既有法律相关条文的对照表。本书具有较强的实用性，供业内人士和相关当事人参考。
附：《中国国际仲裁评论》征稿通知《中国国际仲裁评论》是由深圳国际仲裁院和北京大学法学院主办，由中国国际仲裁研究院负责编纂的专业性连续出版物，致力于从全球视野研究仲裁、调解等多元化纠纷解决机制领域的重点、热点和难点问题，促进中国仲裁的创新和实践，推动国际仲裁的发展和完善。
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