Vol.49【法思】国内文献速递 | 弗里德里克•肖尔:《像法律人那样思考》
“这是一本有关思维与推理的书”
—— Frederick Schauer
Thinking Like a Lawyer :
a new introduction to legal reasoning
《像法律人那样思考：法律推理新论》
Frederick Schauer 著
雷 磊 译
中国法制出版社·2016年7月
先睹为快——目录
第 1章 引言：有法律推理这回事吗？/ 001
第 2章 规则——法律及其他领域 /013
2.1 规则概论 / 013
2.2 核心地带与边缘地带 /019
2.3 规则的一般性 / 025
2.4 法律的形式性 / 031
第 3章 先例的实践与问题 /039
3.1 两种先例 / 039
3.2 先例的基本观念 / 040
3.3 一种古怪的想法 / 045
3.4 先例的认定 / 048
3.5 判决依据与附带意见 /060
3.6 先例的效力：推翻、区分及其他规避方式
第 4章 权威与诸权威 / 068
4.1 权威的观念 / 068
4.2 拘束型权威与所谓的说服型权威 / 075
4.3 为什么真正的权威无需具有“拘束力” / 083
4.4 有禁用型权威吗？ /085
4.5 权威是如何成为权威的？ /089
第5 章 类比的运用与滥用 /094
5.1 先例与类比的区分 /094
5.2 相似性的确定 / 102
5.3 怀疑论的挑战 / 106
5.4 类比与法律变迁的速度 /111
第6 章 普通法的观念 / 113
6.1 历史与比较 / 113
6.2 普通法的本质 / 119
6.3 普通法如何变迁？ /123
6.4 普通法是法吗？ / 128
6.5 衡平法概览 / 130
第7 章 法律现实主义的挑战 /136
7.1 规则和先例决定案件？ /136
7.2 教义即使没法指引，也能施加约束？ / 147
7.3 一种经验性主张 / 151
7.4 现实主义与律师的角色 /156
7.5 批判法学与现实主义的新装/ 158
第8 章 成文法解释 / 162
8.1 规制国家中的成文法解释 /162
8.2 文本的角色 / 166
8.3 文本没有提供答案时怎么办/ 173
8.4 文本提供糟糕的答案时怎么办/ 179
8.5 成文法阐释的规准 /183
第 9 章 司法意见 / 187
9.1 司法意见的缘由与影响 /187
9.2 提供理由（说理） / 192
9.3 再论判决依据与附带意见 /198
9.4 司法意见的衰落趋势 /202
第10 章 运用规则与标准造法 /206
10.1 基本区分 / 206
10.2 规则、标准和裁量权问题 /208
10.3 稳定性与灵活性 / 213
10.4 司法意见中的规则和标准 /214
10.5 宽度与模糊的关系 /218
第11 章 法律与事实 / 222
11.1 事实的观念 / 222
11.2 初审事实的确定：证据法及其批评者 / 225
11.3 事实与上诉审程序 /232
第12 章 举证责任及相关概念 /239
12.1 举证责任 / 239
12.2 推定 / 245
12.3 尊重与决策责任的分配 /250
译后记 / 256
译者有话说——译后记
2013年的法理学界因为一场论战而显得有些热闹。论战的一方是北京大学的苏力教授，另一方是复旦大学的孙笑侠教授，论战的主题则是“是否存在法律人思维（或者说独特的法律人思维）”。苏力教授首先《北大法律评论》第14卷第2辑刊发了《法律人思维？》一文，矛头直指“矫情地、望文生义地”寄情于所谓法律人思维的中国法律人。文章延续了苏力教授一贯的思路和风格，从美国法学院“像法律人那样思考”这句口头禅的实际含义说起——像法律人那样思考从来也不意味着法律人有什么独一无二的思维，它的本意在于鼓励法学院新生尽快熟悉实践中的制度环境与法律技术，接着运用了大量例子和经验材料论证法律人并没有专有的思维，考虑社会后果是包括法律人在内所有人的特点，最终认为它是中国法律人为了自己的特权有意营造出来的说法。面对如此挑战“常识”和“尊严”的观点，作为最早在中国倡导法律思维和法律职业化的学者之一，孙笑侠教授奋起应战，于当年《中外法学》第6期刊发《法律人思维的二元论》一文，指出苏力教授以偏概全，以实用主义所偏好的结果主义导向遮蔽了通常情形中法律人的规则主义取向，以“超越法律”这种例外情形替代“遵循规则”的常态。孙教授认为不能夸大‘超越法律’的功能和意义，更不应否定法教义学上法律人特有的思维方法。法律人思维的二元论中，法教义学是基本的，是主要的；法律现实主义是补充的，是次要的。法律人思维真实存在，它并不是中国法律人的假意（有意）虚构。一些青年同仁立刻将两位学者的论文传到了网上，并引发了大量跟帖、热议和争论。
机缘巧合，当我在微博上读到两位学者的文字时，正在为下一学期要为本科生开设的“法理学研讨课”做准备。当时初步选定了弗吉尼亚大学弗里德里克·肖尔（Frederick Schauer）教授的《像法律人那样思考：法律推理新论》（哈佛大学出版社2009年版）一书，并刚开始阅读。肖尔教授曾执教于哈佛大学肯尼迪学院，是美国当代知名的宪法学者和法理学者，以研究美国宪法第一修正案著称，也是法理领域“新形式主义”的代表人物。法理学方面的著作除了上述这本外，尚有出版更早、学术性更强的《依规则游戏：对法律与生活中规则裁判的哲学考察》一书（牛津大学出版社1991年版）。由于《像法律人那样思考》是写给法学院新生的，据闻是美国法学院流行的参考书，所以选定它作为本科生阅读和讨论的对象。恰好因着苏力和孙笑侠教授的论战，尤其是看到苏力教授也援引了这本书、但用来支持的立场却与本书主旨相异，所以更坚定了选择此书的信心，并存了让头脑中不带任何前见的本科生们来探讨和评判这个问题的念头。
Thinking Like a Lawyer
Harvard University Press
在2014年上半年，以肖尔的书为基础并参阅其他辅读文献，我和法大涉外法学实验班一年级的本科生们就这一问题展开了一个学期的讨论。学生们的热情让我感动，他们的外文阅读能力和思考问题的深度超出了我的预期。当然，也存在一些问题。虽然从整体上说，大部分学生都支持有法律人思维这回事，但理由、立场各有差异。没有经受过学术训练的学生们虽然思维活跃、想法新鲜，但也往往无法区分问题讨论的层次，会将大量虽相关但不属于同一个问题的论据都堆放在一起，甚至对于“有法律人思维吗？”这个问题本身所指也是模糊不清的。但是对于一年级的学生而言，我已经相当满意了，并且他们讨论问题时的理性、冷静，搜集指定外阅读材料和信息的能力，以及充分运用仅学了一个学期的专业知识的能力，都让人印象深刻。《像法律人那样思考》给他们带来了前所未有的冲击，尤其是本书的基本立场：法律决定往往不是求得一个对于个案来说最佳的决定，正确的法律决策不等同于正确的决策。在许多普通人、包括初涉法律的学生看来，法律当然是要追求正义的，在司法裁判中追求个案正义是理所当然的，法律就是达成正义的手段。但肖尔却指出，法律本身并不是通向背后某个正当化依据（目的、价值）的透明玻璃窗，法律说出来的东西（法律文本）本身就很重要，司法裁判很多时候要考虑的不只是个案正义的问题，而是要尊重既有的权威（规则、先例）以及背后的（广义上的）权力分立。法律决定很多时候是往后看的，法官往往有义务去作出他认为是错误的判决。规则、先例的拘束力就体现在，当它们不存在时，法官不会这样判，但一旦它们存在，法官在法律上就必须这么判。法官要做的是并不是在通盘考量之后的那个最佳的决定，而仅仅是一个为法律体系所要求的决定。当然从长远看，这从整体上有利于整个法律体系。所以，法律决定（尤其是司法裁判）是超越个案的。这一切最终是因为法律本身的一个根本属性——形式性（formality）。以这样的观点为基础，肖尔对于“法律人思维”这个问题的回答就显而易见了。他在导论里就指出，法律职业和专业知识并不会导致独特的法律人思维，成功法律人的素质和技巧也不会导致独特的法律人思维，更不存在什么只存在于法律领域的推理方法。但是，只要对这些推理方法的运用导向一个独特的方式，即它们所导致的结果往往不同于做决定的人自己会选择的结果，法律推理（法律人思维）就是独特的。这样的观念对于学生来说是新颖的，也会令很多以工具性的态度来看待法律与法律推理的人大跌眼镜。但深思一下，不能说没有它的洞见和道理。学生们受到了很大启发，期末时交上来的论文有的颇有可取之处。受到鼓舞，我在2014年下半年接着带领法学院实验班的学生们继续阅读本书，对本书的观点有了更为细致的把握。
当然，本书也遗留下了很多的问题，或者说作者并没有详细展开论证的地方。比如，作者从一开始就未加说明地将法律人思维等同于法律推理，这两者是完全划等号的吗？作者认为有没有法律思维，最终是个经验上的宣称，为什么？有还是没有法律思维究竟是在什么层面上说的？再比如，为什么法律在属性上就是形式性的，法律推理是尊重权威的，其背后的机理何在，作者也没有进行充分阐释。另外，虽然主线是连贯的，但由于是面向法学院新生的教科书，所以不免为了面面俱到，对于主线的逻辑演进有所削弱。或许是因为本书一开始就不是一本研究型的论著吧。这也给我们了站在它的地基上继续前进的余地。
尽管如此，上面这些存疑的问题并不影响本书的价值。所以从一开始，我就打算将它翻译过来，让更多的读者能够接触到。随着阅读和讨论的过程，我陆陆续续按顺序对各个章节进行了翻译。惭愧的是，由于诸事分神，整个翻译过程花费了近十个月的时间。本书语言清新、观点鲜明，辅之以大量的例证，并不难读。心有惴惴之处，实恐本人的表达能力有限，无法将原著尽善尽美地展示在读者的面前，所求者，唯有信达而已。
中译本的面世，离开一众同仁的襄助是不可能的。感谢中国法制出版社赵宏编辑不计译者的唐突自荐慨然允诺，感谢何远律师的宽厚、谦让和鼓励。感谢孙笑侠教授拨冗为中译本作序。尤其要感谢曾一起坐而论道的各位同学，教学相长，是你们加深了我对于原著的理解，也改善了某些表述。没有你们，本书将逊色不少。
最后，正如孙笑侠教授在译序里所言，这次翻译对我来说不啻是“一次大胆的挑战，更是一次长足的跨越”。尽管小心翼翼、勉力为之，但恐错漏之处仍然难以避免。有一切文责，自然由译者担之。
➤➤➤
点击阅读更多
关于作者：
关于译者
法律思想｜中国政法大学法理学研究所
微信ID：lawthinkers
邮箱：lawthinkers@126.com
法律思想，每周一三五20:00为您推送