Vol 98.2【法思】约翰·加德纳：论刑法总则 | 犯罪化难题
论刑法总则
作者简介
译者简介
孟媛媛
中国政法大学法理学专业
2014级硕士研究生
毕寓凡
中国政法大学刑法学专业
2014级硕士研究生
一、总则的概念
二、初步的分类
三、在原则与政策之间
四、行为及其结果
五、作为原则问题的道德行动力（moral agency）
六、自我依赖的原则性道德行动力
七、一个可替代的出发点：积极福祉
八、成功的标准
九、因规划而成功，因错误而失败
十、刑法中的成功与失败
十一、刑法中的福祉和道德行动力
十二、责任的角色
十三、自主问题上，两者兼得之？
十四、正确归位的总则
十五、犯罪的“类别”
我认为，格兰维尔·威廉姆斯是第一个将英国刑法正式划分为“分则”和“总则”的人。他的这一区分很明显地从大陆法系借鉴而来，大陆法系中的很多法律体系将此区分直接运用于他们的刑法。尽管威廉姆斯没有融贯地陈述这一区分，它也应该能够根据以下语句被描绘出来：分则为特定刑事犯罪提供细节，并将它们分类；同时，总则由教义（doctrines）组成，这些教义跨越了不同类别的（部分或全部的）刑事犯罪的界限。采取这一区分导致的一类问题是显而易见的。它源于犯罪的“类别”概念。你很可能会问：什么时候运用某一跨越若干犯罪的教义划定它们属于一个“类别”，以致于这个教义属于分则而非总则？难道不会有一些“类别”的犯罪（比如“性犯罪”“特定目的犯罪”和“未完成犯罪”）互相重叠，以致于一些教义不可避免地从一个类别溢出到另一个，并在从分则教义转化为总则教义的过程中改变？这些确实是具有挑战性的问题。我希望接下来的讨论可以帮助我们朝着答案推进。但这些问题自身揭露的一个事实是，总则与分则的区分注定存在灰色地带，在这一灰色地带可能仅有习俗（convention）和便利（convenience）是参照点。
然而，这并不意味着整个区分应被界定为一种便利区分，而不包含任何更深的意义。相反，在我看来，对总则的不同态度以及对它在法律中应该发挥的作用的不同认识，可以反映出深刻的哲学分歧。我们这个时代的许多顶尖刑法理论家——威廉姆斯自己就是一个著名的例子——不加掩饰地热衷于总则，具有代表性地要求在其他事物等同的情形下，将更多教义更严谨和更融贯地运用到最广泛的刑事犯罪领域。这一理论热情，曾在其初期注入到法律委员会对刑法典的编纂工作之中，并且目前仍有影响力，它追求以最少的教义变化构建最多的刑法。当然，对上述所有的热衷者来说，这一点至关重要：被考虑的教义是合理的（sound）。就我所知，没有人赞同单纯为了一般化的价值（forgeneralization ’s sake），主张将他或她认为不合理的教义一般化。但是只要教义是合理的，它们的一般性就被视为一种更进一步的利益。通常的设想似乎是，需要大剂量的一般性去取代威廉姆斯所言的英国刑法史上“破旧不堪的作品”。为了使我们的刑法现代化，按照这一思想，我们必须通过使难驾驭的（unruly）的分则受制于更全面、更严格且确实更具一般性的总则，从而驯服刑法分则。只有这样，借用常被引用的Ｊ.Ｃ.史密斯和布莱恩· 霍根的话来说，我们才能向“一个理性且原则性的刑法”这一理想更近一步。谁能反对这样一个进步呢？
这里涉及的一个明显的哲学议题是，最后一个问题是否正确地被界定为一个言辞（rhetorical）问题。我认为它是。按照我的思路，在分析的意义上，刑法应该在理性和原则性上是正确的。刑法是可被人们改革和调整的（不论局部地还是系统地）人类制度（human institution）。因此，它才恰好是回应（实践）理由和（实践）原则的一类事物。我并不是说刑法的每一条教义都被理由和原则所支持，更毋论被好的理由和合理的原则所支持。我的意思仅仅是，以下问题可以总是被问起，尽管可能没有太大希望获得令人信服的回答，但至少可以没有范畴错误地被问起：“为什么我们应该颁布和保有这样的刑法？出于什么理由？按照什么原则？”这是在理论上证明刑法具备理性和原则能力需要通过的唯一检验。此外，理论上任何有能力具备这些品质的事物都应该具备它们，前一个品质是应该无条件具备的，而后一个品质在其他条件相同的情况下应该具备，这恰恰内置于理性和原则性的概念之中。这暗示了，任何主张在类似的构建中不需要理性与原则的人，都必然误解了它们。如果接受这一点，拥有一个更理性和原则性的刑法这一抱负就不值得怀疑。
如此一来，在讨论上述对总则的广泛热衷时，我们的注意力应该从对理性和原则本身的需求，转移到理性一方面与原则之间假定的关系，另一方面与一般性之间的关系。在这里我们遇到更进一步的且我认为更麻烦的哲学议题。这些议题关注理由的来源和原则的力量，以及我们应该在何种程度上，期待它们共同向法律教义施加一种主要是单一的而非多样的压力。必须承认的是，当今的许多人，不只是刑法文本的起草者，为了整齐和一致都期望将理由与原则联系在一起。我们甚至拥有一个时髦的词汇——理性化（rationalization）——一个表达整齐和理性齐头并进这一常见构想的词汇。当某个制度或实践或组织正在被“理性化（rationalized）”，特质和不一致就是标靶。杂乱的部分将被处理。我认为合理性憎恶杂乱这一预设是错误的，并且存在能够显示其错误所在的某种解释。然而，这一解释并不简单明了，以下篇幅只能提供一个粗糙的梗概图。它迫使我们面对各种令人生畏的难题，这些难题涉及好生活的构成要件、道德和道德行动力（moral agency）的本质以及责任的概念。在此之前，我们必须分离出并诊断出导致错误观点的原因，这一错误观点涉及原则在理性发挥作用中所占的比例（proportion）。一种主流的理性（rationality）版本，也即理性的非工具主义版本，被许多人错误但可理解地认为是原则的专属领域。理性的这一面向，以我希望变得清晰的方式，大量隐现于对刑法的证成中。这一错误造成了显而易见的重大影响，而且发展得日益广泛和深刻。通过我只能略微提及的方式，它们与我们关于自己、关于我们与我们栖息的世界之间的关系以及我们在这个世界中的角色的全部观念相关联。
正如上文所述，总则由“教义”组成。但是教义不止一种存在形式，也不止发挥一种功能。将刑法教义分为三组可以帮助我们更为精准地理解这个概念。
1、辅助性总则（the auxiliary general part）。我们在接下来的篇幅中不会过多地关注它。它自动或半自动地创造各种寄生形态的刑事责任（liability）。当一个特定行为被界定为犯罪，辅助性总则可以把与之逻辑相关的其他特定行为也转化为犯罪，并且在许多法律体系内以默认方式完成这一转化。英国刑法的辅助性总则，主要是那些处理未完成形态犯罪责任的教义和那些管理次级参与行为（secondary participation）的教义。如果英国法规定，实施ф是一种犯罪，那么根据法律的规定，企图做ф、煽动他人做ф或者共谋做ф以及促成、教唆、指导、利用他人实施ф也是犯罪，并且几乎没有例外。尽管不需要如此，英格兰辅助性总则的教义内容对某些特定的ф（any given ф）保有或多或少恒定不变的规定。但是请注意，辅助性总则在本质上，在ф本身如何被界定为犯罪、如何构成犯罪、如何划定界线、或者如何确定其特征问题上保持沉默。当然，为了辅助性总则可以对其进行规制，ф必须是可被企图实施、煽动、指导等的行为。
2、管理性总则（the supervisory general part）包括创造、解释和适用新刑法的指引性原则，它不会在上述问题上保持沉默。管理性总则中当然包括规制辅助性总则之运行的原则，但管理性总则具有更广泛的影响力，同样能够管理非辅助性犯罪的创造、解释和适用，也就是说，能够承担本身的犯罪化。管理性总则还承担对刑事抗辩的规定（provision）。其中可适用的原则可以是命令性的、建议性的甚至是许可性的。它们可适用于法官、立法机构，或二者均予适用。英国法中常见的例子包括伍尔明顿原则（the Woolmington principle），即举证责任由控诉方承担的原则；以及我们相当狭隘版本的罪刑法定原则（the nullum crimen sina lege principle），按照这一原则，创造新的法定刑事犯罪需要有明文规定。经常被引用的无罪过即无犯罪原则（the actus non facit reum nisi mens sit rea principle）也包括在内。有些人可能会说，最后一个原则被英国法过于频繁地拒绝，以致于不能算作一个真正的例子。但是这不仅仅取决于原则的含义，还取决于它应该具备多大程度的一般性。管理性总则，就像其他的总则部分一样，可能或多或少地具备一般性。在英国法中，无罪过即无犯罪原则可能横跨一些犯罪类别，但是并不横跨所有的犯罪类别，因此在一个缺乏犯罪意图的犯罪被创立时的每一个场合，它并不一定都被拒绝承认。只要它至少跨越并适用于一些犯罪类别，并且站在刑法自身的立场上，提供了一个判断特定行为是犯罪或非犯罪的原则，这一教义就属于管理性总则。
3、我将管理性总则的教义确定为原则以区分于定义性总则（the definitional general part）的教义。后者同样管理新刑法的创造、解释和适用，不论是辅助性的还是其他的。原则是具有相当高程度抽象性的标准，在如何被遵循的问题上保持开放：理论上它们存在不止一种发挥作用的方式。相应地，开放性也是管理性总则的特点。但是定义性总则的教义并不以同样的方式保持开放。它们是详细说明犯罪（以及犯罪的抗辩理由）被如何界定的教义。这些教义为刑法提供详细的语言上和概念上的要件。这并不是说它们总是命令性教义，定义性总则的教义同样可能是建议性或许可性的，就像管理性总则的教义一样。这只意味着，它们只确定如何（hows）而非为何（whys）将某些行为入罪和出罪。词语“主观”和“轻率”（以及它们的同义词）是否应当在不同类别的犯罪之间承担标准的含义（standard meaning）的这一问题，是关于它们是否应当被归于定义性总则的问题。同时也是这样的问题：这些词语或由它们识别出的概念，是否应该被更普遍地运用到英国刑法之中——例如，正像以被推荐的或者甚至被规定的方式，满足原本开放性的无罪过即无犯罪原则的要求一样。最后这个例子使我们注意到一个结论，即事实上管理性总则相较于定义性总则更为抽象。管理性总则的教义能够帮助证成定义性总则的教义，但是反之并不如此。即使二者的区别是程度性的，也就是说即使一些原则比另一些更具原则性，上述结论也仍是正确的，在我看来这很有可能。
法律人有时将原则论据与政策论据进行对比。在徳沃金早期的著作中，这一对比曾被著名地用作哲学用途。他主张，法律规则背后的原则论据是法官的法定职权，而政策论据只有立法机关可恰当使用。在将这一区分用于上述特殊用途上，很少人追随徳沃金。法官也常常诉诸（至少某些）政策性考虑，这已经被广泛地承认，不只是法官们自己承认。但是许多人仍然从徳沃金所做的原则/政策的区分中得到启发，并将其作为他们证成法律规则的关键。例如，安德鲁· 阿什沃斯针对英国刑法中对一些推定责任条款的保留所作的典型的尖锐评论：
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这段文章中有一点特别值得注意。原则与政策的区分不仅被阿什沃斯认为是排他性的（exclusive），而且是穷尽性的（exhaustive）。对一项保有刑事责任的法律的任何支持或反对，或者被解释为原则论据，或者被解释为政策论据，或者是二者的混合。这与徳沃金的多次警告——政策与原则的区分不应该被认定为是穷尽性的发生了戏剧性的冲突。徳沃金说：“这两种论证确实不能穷尽政治论证”“存在原则的、政策的和其他形式的标准”。阿什沃斯与徳沃金在这一问题上立场的分离，可能反映了一个假定：原则与政策是证成刑法时可适用的唯一论证工具（the only argument tools），即使在国家事务或生活的其他方面存在其他可适用的论证工具；但是阿什沃斯并没有解释为何应当如此。不幸的是，在这一解释缺失的情形下，他对彻底地区分原则与政策的构建，倾向于回避问题实质，而支持一种特定的对管理性总则和定义性总则之间关系，和作为结果的对总则和分则之间关系的特定说明。
Taking Rights Seriously
Ronald Dworkin
Harvard University Press ,22 May,2005
之所以会如此，是因为这一构建人为缩减了证成中的理性资源的范围，这些资源存在于我们在界定刑事犯罪和抗辩理由时要证成的相对的局部变化之中。正如我之前所言，原则论据是被相当高程度的抽象性所指引的论据。阿什沃斯正确地注意到，这意味着原则论据存在内置（built-in）的一般化倾向。如果法律事实上不允许它们基于其高度的抽象性以一般的方式适用，就像其明显应该的那样，那么我们想知道其中的原因。在阿什沃斯的思考中，这就是政策论据出现的地方。因为政策论据并不具有相当高程度的抽象性，并且不具有作为结果的、内置的一般化倾向，而这些是原则论据的本质。因此，政策论据可以限制原则论据界定刑事犯罪和抗辩理由的力量。它们可以合理地解释局部变化。这是否意味着，政策论据仅仅是一种以相当低程度的抽象性方式进行的论证，并因此相较于原则论据具有较少的一般化倾向？我们当然可以规定这样一种定义，但它忽视了名词“政策”的一个关键的细微差别，这是徳沃金、阿什沃斯以及其他运用这一对比的大多数人明显想要保持和开发的。它忽视了这一事实，即政策论据本质上是一种工具性论证。在阿什沃斯意义上，政策论据是一种关于“什么是有利的”的“实用主义（pragmatic）”论证，或者，在徳沃金意义上，“确定一个要达到的目标，一般是共同体的某些经济、政治或其他社会属性上的进步”。至此我们可以直接看出为什么徳沃金提出警告，反对将原则/政策的区分作为穷尽性的区分。如果它被认为是穷尽性的，那些既不是工具性的也不具有高程度抽象性的考虑就会被难以理解地驱逐出这一讨论。不是工具性的，它们就不再是政策考虑；不是具有相当高程度抽象性的，它们也就不是原则。在刑法的语境中，非工具性非抽象考虑类型的消失，将迫使我们采取一个立场，其中特定犯罪和抗辩理由定义之中特殊的局部特征不得不被工具性地加以辩护，或者完全不被辩护。这将草率地剥夺了刑法分则为自己辩护的全部范围的理性资源。相应地，总则在其教义的重要性上获得了整体提高。尤其是定义性总则，在塑造刑法方面将获得一个加强的地位。因为如果对特定犯罪和抗辩理由的非标准定义提供理性基础的局部考虑变得更少，那么从管理型总则到定义性总则的证成路径被复杂化，或受到这些局部考虑阻碍的倾向就会更小，定义标准化的事业将因此人为地得到加强。
Principles of Criminal Law
Andrew Ashworth
Oxford University Press,October,2006
为了支持对这一对总则作用人为加强的批评，我们当然需要以对工具和非工具性考虑的清晰解释来武装自己，这样我们至少可以设想局部的非工具性考虑可能是什么样的。核心观点已经很明确：工具性考虑指向我们行为的结果（或者，在这里的意义上，是行为的犯罪化或去犯罪化），非工具性考虑涉及行为本身的品质。但是为了更透彻地理解这一区分，我想按照一种虽然相关但是稍微不同的区分来解释它。这就是行为理由（action-reasons）和结果理由（outcome-reasons）的区分。
朋友之间存在某些在任何情况下都要告诉对方真相的理由——不论这样做可能会发生什么结果。另一方面，朋友之间也存在某些理由去实施特定行为——这就是说，任何能够减少对方陷入痛苦的风险的行为。于是，友谊之中常见的一个困境，是保护性谎言的困境：如果告诉我的朋友真相，会使他处于过度的危险或痛苦之中（与友谊的一个理性要求相悖），我应该向他撒谎（与友谊的另一个理性要求相悖）吗？我们都不同形式地遇到过这一冲突。但是注意，这不仅是不同理由之间的冲突，还是不同类型的理由之间的冲突。前一个是行为理由，指不论可能发生什么结果，特定行为（比如撒谎）都不应当被实施的理由。第二个是结果理由，指任何（any）行为（比如撒谎、微笑、命令、赶公共汽车、做一个倒立，或者其他任何行为），只要它具有阻止特定事情发生（比如阻止朋友即将到来的危险或痛苦）的倾向，它就应该被实施的理由。
这一区分常常被忘记或忽视，因为一些行为不仅逻辑上，而且因果关系上与发生的事情相关联。比如杀人这一行为。它在一定程度上由某个人的死亡构成。这就意味着我们可能忽视这两种理由——不要杀人的行为理由与不要实施以某人死亡为结果的任何行为的结果理由。如果我们采取一种还原性因果关系观（a reductive view of causation），将更具有这一危险。按照还原性因果关系观，所有的因果联系都是类似的。这样一个观点意味着，我们将再无可能看到“杀人”与“做某些事情——任何以某人死亡作为结果的事情”之间基本的因果关系差别。这样行为理由与结果理由将趋向一致。刑法学科的学生或老师，在解释杀人罪的法律时，有时会陷入这一误区。他们认为普通法中杀人罪的犯罪行为是“做某些其结果是在一年内造成死亡的事”，而非“杀人，并且死亡在一年内出现”。幸运的是刑法本身没有犯同样的错误。按照英国刑法，促成（procuring）他人杀人是一种以某个人的死亡为其结果的行为。然而，同样按照英国刑法，促成他人杀人本身并不是一个杀人行为。因此促成他人杀人承担次级的责任，而不是首要的谋杀和非预谋杀人罪（manslaughter）所承担的责任——这就是说，承担作为一个共犯（accomplice）的责任，而非作为一个正犯（principal）的责任。我们甚至包括法律人当然可能会说，促成杀人等同于（tantamount）杀人，或者实际上（in effect）就是杀人，或者从犯实际上等于（as good as）杀了被害人。这足够公平——只要一个人严格符合了上述斜体标准的要求。这些标准要求我们去做的，是记住在杀人案件中，结果理由与行为理由都是相关的，前者使多种模式的杀人罪相互趋同，同时后者推动它们分离。谋杀罪中的正犯违背了一个行为理由（不要杀人的理由）同时共犯违背了一个不同的行为理由（不要促成杀人的理由）。但是二者都违背了一个相同的结果理由（不要做任何以某人的死亡为结果之事的理由）。尽管这在法律中不常被涉及，但需要记住的是，理论上行为理由可以在没有结果理由的条件下存在，反之亦然。比如，关于希特勒的死亡，存在一种可理解（我当然并不暗示着合理）的观点。在战争中，对大多数人来说，没有理由不去实施一般来说可能甚至必然使希特勒死亡的行为。就这一点而言，希特勒的死亡并不是一件遗憾的事情，而是一场单纯的庆祝。但是仍然存在不去杀他或者不去促成别人杀他的理由。即使在结果上没有任何损失，实施各种可能导致这一结果的行为仍然具有初确的（prima facie）错误。事实上，任何一个导致这一结果的可行行为，都可能会巧合地被一个不去实施它的行为理由提出相反要求。但是即使在这样的情形下，各种反对各种致命行为的行为理由，也不会被误认成一个支配性的（overarching）、反对具有或趋向致命结果的行为的结果理由。因为前者关注做了什么，而后者关注发生了什么；并且即使做了什么常常在逻辑上与发生了什么相关联，这也在逻辑上留下一条被蚀刻的界线。
行为理由与结果理由的区分和工具性与非工具性考虑的区分并不完全一致，对这一观点的强调再频繁都不为过。所有的非工具性理由都是行为理由，但是反之并不如此。这是因为行为可能处于其他行为的结果之中。促成他人杀人的情形就是一个典型的例子。促成他人杀人的行为，其结果不仅仅包括死亡，明显还包括杀戮。因此即使我们仅考虑单纯的工具性事实以禁止这一共同犯罪，行为理由和结果理由也可能都会包括进讨论之中。构建这样一项禁令，我们不止希望世界上存在更少的死亡，也希望存在更少的杀戮。由此得出结论，将政策论据视为具体的工具性论证的定义中，行为理由和结果理由可能都会包括进来。因此我对阿什沃斯对原则/政策区分之运用的质疑，并非是它不能容纳仅对特定刑法规定具有局部意义的行为理由的可能性，比如不要杀人的理由、不要行骗的理由。我的质疑毋宁是严格的后果主义者常常面临的一个问题，他们的理论足够灵活，能够承认行为理由存在的可能性。如果当他们工具性考量的时候，行为理由是理性地相关的，那么当他们进行非工具性考量的时候，为何行为理由不是理性地相关的呢？如果现在实施行为ф，之后会引起另外三个行为ф这一事实可以给予你三个好的理由现在实施或不实施ф，为什么它不能给予你四个理由呢？如果我的谎言将有三个更多的谎言作为结果，并且存在三个行为理由不要去撒谎，那么为什么这三个工具性理由被计算在内而第四个非工具性理由不呢？这样简单形式的论述并没有对阿什沃斯提出直接的挑战，他不像严格的结果主义者，因为他确实允许第四个行为理由被计算在内。他允许它在原则的框架下被计算在内。但这要以它是一个以相当高程度的抽象方式运行的行为理由为条件。这只能混淆和加深严格的结果主义者面临的困惑。为什么行为理由应该或者以工具性的、政策名义，或者以抽象的、原则名义进入犯罪化的讨论中呢？为什么不能是其他的方式呢？
一个可能的答案是，当一个人去掉原则的理由和政策的理由时，剩下的行为理由的设置就成了空壳，因为行为理由总是原则理由。这一答案是有诱惑力的，这反映了当代关于行为理由在实践思维中的作用的一个复杂设想。一个由休谟毫无掩饰地提出，并由其功利主义的继承者有影响力地推广的普遍假设是，人的福祉根本上是一件被动的事务。一种过得好的生活是一种卓越地好的事情发生的生活，比如，在这一生活中，我们拥有舒适的感觉和经历，我们在物质上富足，我们的愿望得以实现，事情按照我们的预想发展等等。除了行为能够使得或可能使得上述好事情发生在我们身上，我们倾向于认为，行为在我们的（或任何其他人的）福祉中不具有任何特别的作用。这一设想倾向于预设，相比于结果理由，我们更加怀疑行为理由。因为我们能够立刻明白（至少一些）结果理由从何处获得其理性力量。没有人能够怀疑，其他事情相等的情形下，拥有一个更好的生活是更好的，因此我们期待并追求它是理性的。当然人们在关于什么真正构成好生活的观念上存在分歧：一些解释更为客观（也即独立于欲望和信念），一些更为多元，一些更为物质至上主义或享乐主义等等。人们在关于福祉的理由适用于谁的观念上存在分歧：一些坚持行动者中立的观点，按照这种观点，我们每个人都理性地关注不加选择的所有福祉；但是其他人坚持或多或少的行动者相关的观点，按照这种观点，我们每个人都理性地关注部分人的福祉，或者关心其中一些人的福祉多于其他人，或者实际上仅仅是其自身的福祉。但是不论是倾向于主观的还是客观的、倾向于多元的还是一元的、倾向于物质至上主义的还是享乐主义的或是精神上的、倾向于行动者中立的或行动者相关的，即使是在我们这些习惯怀疑的现代人之中，流行的被动福祉观都很容易合并成一个同义反复的命题，这个命题是：福祉在使结果理由的存在变得非常容易理解方面是有价值。
然而，这样的结果就是，对于我们多数人来说，行为理由变得很难忍受。他们要求一个圆满的解释。据推测，这是因为他们不能从人类福祉的重要性中获得理性力量。对于人类来说，从人本主义（humanistic）的视角而非人类福祉的视角来看，存在什么呢？这里承担拯救角色的是一种带有基督教根源的思想，被康德有影响力地改造为一种世俗思想。道德考虑是与福祉考虑不同的一种考虑——道德考虑给予我们另一个维度上的繁荣，尊重我们作为人之更高的或者更完美的本质。它们超越了我们世俗的、日复一日对更富裕生活的专注，将我们从被康德称为纯粹的“审慎”关注中转移开来。在此我们发现一个可供行为理由栖息的替代性维度（alternative dimension）。但是为行为理由提供一个圆满解释这一需求，不会仅仅因为我们为其寻找到一些逻辑上可能的空间，就会自此消失。实际上，它升级为一个为道德自身做圆满解释的要求。道德是做什么的呢？为什么任何人都应该关心它呢？什么给予它理性力量呢？在这些敌对质问的背景下，对道德进行系统化的压力难以抵抗。缺乏一个最高立法者来给予道德以类似于法律的、基于渊源的（source-based）系统化，持有人本主义思想的人们觉得有必要为其提供一个基于内容的（content-based）系统化作为替代。每一次一个假定的道德理由被引用，一定会有人问“为什么这是一个理由呢？” 拒绝将其诉诸上帝的话语，这一理由的支持者被迫向更高水平的抽象性和一般性攀登，来为其提供证成。就像我们展示的，每个明显不同的道德指令（dictate），在事实上都是一个一般道德教义的运用，并且循序是一个更一般教义的运用，我们将在一个高度抽象的、严格受限的原则基础上，逐步推进整个道德的系统化。如果行为理由仅栖息于这个道德领域，那么它们二者都受限于这一被强烈感受到的、基于内容的系统化的需要。因此，我们期望每个行为理由都是一个原则理由——也就是说，以相当高程度的抽象性和一般性运行，或者至少是一个以相当高程度抽象性和一般性运行的进一步行为理由的直接运用。
这确实是我认为的康德自己对这一困境的解决方案。他采取了一个受限道德行动力观点，根据这一观点，我们实施的在其他方面不同的行为在道德上是重要的，因此在我们的道德行动力的范围之内，而这仅仅是因为它们是遵循或违反被康德称为“绝对命令”的最高道德原则的行为。通过这种方式，明显局部性的行为理由（比如支持信守诺言、反对撒谎、或者支持或反对负责的异议的理由）被转化为一个更大和更抽象的行为理由的纯粹实例。当一个人尝试为明显局部性的行为理由提供一个理性基础时，他穿过一层层更高程度的抽象理由，直到抵达一个只可因自我矛盾而被拒绝的行动原则。那时，这个人就可以自信地扫除“为什么”问题了。据康德所言，至此一个人就可以满足绝对命令（Categorical Implications），即一个为其自身提供理性力量的原则。关于它的内容和推论我们稍后将回头考虑。现在的要点是，康德通过将行为理由多层次抽象来恢复行为理由的真正含义这一路径，是一个当今许多作家和思想家强烈拥护的路径，即使是无意识地。它暗示了行为理由并不像它们被看到的那样具有局部性。事实上，只要考虑到这一辩护路径，它们都是原则理由。这为阿什沃斯将原则/政策的分类作为刑法讨论资源中穷尽性的分类，提供了一个可理解和易引起共鸣的基础。按照这种理论，阿什沃斯根本不曾人为地剥夺分则的理性资源。任何能够令人信服地帮助证成分则教义的非工具性理由，在从分则的证成过程到总则的证成过程这一中，得以抽象化和一般化。这不仅扩张了管理性总则部分的教义内容，还大规模缩减了局部对抗性考虑的范围，这些考虑埋伏在从管理性总则到定义性总则的证成路径之上，准备实践其制造混淆之力量。我们刚刚勾画出的解释由此向定义性总则施加了双倍扩张的压力。
Groundworkof the Metaphysic of Morals
Immauel Kant
trans H. J. Paton, Harper & Row, New York 1964.
康德认为，这一要求可以终结对某些行为理由效力的不断挑战，因为就像我已经提到的，回避它将是自我矛盾的。不论这碰巧是谁的意志。我将不会详述那些精心编排的论证，它们主张这一相悖是道德上的相悖而非逻辑上的，因此没有建立甚至没有预设至少某些道德行为理由的效力。相比于关注康德的失败，我更想强调其绝对命令有资格成为一个哲学胜利的方式。因为由此我们会发现，它对现代关于规范性问题的理性研究产生的巨大影响，包括对刑法及其组织（organization）问题的理性研究。
康德的高超之处，在于他将所有的道德关注聚焦于主体意志的理性品质。每当我们行动时，我们的意志都是牵涉其中的。因为意志不是别的，就是将理由转化为行动的能力。由此推断，一个调整意志之运行的终极道德原则，是一个任何行为都将被其检验和评价的原则。因此，没有人类行为处于一个完全的道德真空地带；不论我们去哪里，道德都伴随着我们。出于同样的原因，对意志的关注，为从人类可能行为富含的多样性中，为了道德目的提取出公因子提供了完美路径。我已经提及受限制的道德行动力观点，据这一观点，人们实施的诸多明显各异的行为，从道德上来说，被视为是更一般行为的纯粹实例。用脚推动高尔夫球是欺骗的一个纯粹实例，欺骗是破坏信任的一个纯粹实例，破坏信任是不尊重他人的一个纯粹实例，等等。在某种意义上，现在康德对意志的关注将我们带到所有行为中最一般的行为之上。对他而言，从道德的层面上来说，任何值得我们去做的事情，都是我们正确地意志要做的事情的一个实例，因为绝对命令只约束意志。意志在行为中担任的不可替代的角色是所有行为普遍具有和凭借的道德上突出的资格，并且正是在这个意义上，它们是道德行为。因此，即使我们的行动力（our agency）可能走得很远，我们的道德行动力起始于并结束于我们的意志。并且这反过来带来道德领域与福祉领域或审慎领域之间的一个尖锐对比。福祉领域外在于我们的世界，充满了偶然和意外。相反，道德领域内在于我们，隔绝于所有的偶然和意外。这一观点并不像陈腐的决定论者拙劣复述的那样，是意志不被外界世界影响。当然，就像康德意识到的，在一个人碰巧具有的意志之中，还有他面临的困境以及他在这些困境中对自己意志的运用之中当然存在偶然和意外。这些都不是重点。重点就是，意志的贡献是逻辑上（logically）独立于发生了什么的——这就是说，它可以独立于后者被说明（be specified）。这才到了发生了什么这一问题出现的时候，为了道德目的，我们做了什么这一问题已经得到了回答。从道德的层面上来说，此时就不存在一个蕴含着成功，即某个人保住了生命的、救人生命的行为。从道德上来说，一个人可以但只能尝试去救人，尝试是专注于意志的绝对命令最大程度能要求的。由此可以推断出，康德意义上的行为理由在 57 54953 57 31617 0 0 5707 0 0:00:09 0:00:05 0:00:04 6322辑上独立于结果理由，并不仅仅是逻辑上不同于后者。坚持其他不同的看法，在康德看来会混淆作为一方的道德，和作为另一方的福祉或审慎；这将会破坏使行为理由的研究最初可被理解的原始前提，即道德为我们提供不同于福祉维度上的繁荣，尊重我们作为人之更高的或者更完美的本质，并且让我们远离我们世俗的审慎关注。我们的福祉“他律地”外在于我们，但是我们的道德“自律地”内在于我们，尽管二者可能常常偶遇，但二者从来不应该被强行界定为逻辑上互相依赖。
这就是康德对被称为“道德运气”存在可能性的著名反驳的基础，尽管最近存在更多将其发展为更彻底的反驳的尝试，但它仅是一个以我们的行为能够证明的方式针对道德运气存在可能性的反对，即对道德行为逻辑上依赖其结果这一可能性的反对。我将强调，即使道德论证被正确地解读为受制于这一限制，将道德论证转化到刑法语境中仍存在深刻的困难。困难之一是，康德的法律教义并未完全复制他的道德学说，即便前者建立在后者的基础上并与之保持一致。康德要求持有合理的意志和遵循绝对命令是在法律上保持正确的充分条件（be sufficient to）。他从来没有主张这一意志应该，如是道德繁荣的必要条件一样，是忠于法律的必要条件。因此，在不偏离康德对道德运气的观点的情形下，制定一部仅在某一特定可能事情发生的情形下才会被违背的刑法将是完全可能的，只要某人可以同时（also）仅按其合理意志避免违背它。考虑到推定责任常常被属于意志王国的行为所引起，这将会允许大量推定责任通过康德理论的检验。比如，英国法中推定的非预谋杀人责任，就是被有意地实施非法或危险行为所引起的，其非法性并不仅来自于它疏忽大意的实施方式；因此，某人可以通过避免所有的非法且危险的行为，从而避免成为一个推定的非预谋杀人者。这里存在的一个要点是，绝对命令是一个正确行为（right action）的原则，而指导刑法的原则明显需要是一个错误行为（wrong action）的原则。将正确与错误、善与恶、积极行为理由与消极行为理由假定为全面对称是一个错误。按照某种非常可信的解释，康德的受限制的道德行动力观点只适用于积极方面。人们是否做了正确的事取决于其意志的合理性。但是一个人做了错事，或者因为使自己的意志受制于非理性，或者因为没有将自己的意志受制于理性。做正确的事存在一个路径，但做错误的事至少存在两个路径。由这一解释可以推断，在法律和道德两方面，未加思索和故意做错事都可以通过康德理论的检验。或者因为使自己的意志受制于非理性，或者因为没有将自己的意志受制于理性。对于我们的目的来说，要点是宽泛的康德观点认为道德考虑是自律地内在于我们的，进而认为道德仅约束意志，再进而认为道德主体是尝试去做而非成功去做的主体，这一观点对我们现代的智识文化产生了深刻的影响。这不是技术上的拟制，而是康德主义（Kantian）教义的推动力——道德行动力和意志力量的共同扩展性——所带来的。这在所有的行为理由都是原则理由与所有的行为理由都是支持或反对尝试去做而非支持或反对成功去做这两个观点之间，缔造了一个直接的联系。相应地，那些热衷于刑法总则的人，就像阿什沃斯和英国立法委员会，初看起来（prima face）也倾向于反对基于运气而加以证成的刑法责任，这并非偶然。他们能够理解这样的责任如何能够以工具性或政策理由得到辩护，比如通过诉诸如果不以犯罪得以被规定和被执行的方式处理杀人或伤害，即使是偶然的，也会引起具有破坏性的公众恐慌。但是对他们来说，这样的责任不能非工具性地得以辩护，除非作为一个原则问题，因为所有的非工具理由都是行为理由，所有的行为理由都是到道德理由，而所有的道德理由都是原则理由。而且，即使作为一个原则问题，它也不能被成功地辩护，因为所有的道德理由都是支持或反对尝试去做的理由，而非支持或反对成功去做的理由，因此道德就不能承认行为理由，它依据被考虑的行为如何得以证成的运气而被违背或被遵从。如果道德不能承认它们，那么就不能存在这样的行为理由，因为（根据之前的假定）所有的理由都是道德理由。
将注意力从总则的范围与意义转换到其内容，你可能质疑上述最后评论是否是对本章主题的无理偏离。但是事实上，这一偏离绝非无理。我对所有的行为理由都是原则理由这一观点的质疑，以及因此对总则垄断了非工具论证的观点的质疑，密切关联于对所有的行为理由都是支持或反对尝试去做的、与成功无关的理由的质疑。这一质疑恰恰开始于康德论证路径的第一步。你可能会回想起来，康德对道德的解释，构筑在反对其哲学对手强调的人类福祉观的背景之上，即福祉是一个消极被动的条件，是一个什么将会发生于我们的问题。康德并未质疑这一福祉观。他毋宁是在“审慎”的框架下接受了它，然后试图通过展示生活中存在比福祉更多的东西，来否定它作为一个终极目的的地位。我们可以同意康德认为生活中存在比福祉更多的东西这一观点，但这并不意味着我们应该追随他，因而同意其对手的观点——福祉是一种消极被动的状态。存在一个替代性的、广泛的亚里士多德主义的观点，根据这一观点，人类福祉是一个积极主动的状态。按照我在此将接受一个构想，即一个我认为抓住了亚里士多德主义最主要主题的构想，我们的福祉在于对值得做的活动全心全意的、成功的追求。
休谟主义的福祉观将行为降级为次要角色，仅作为使得事情发生的媒介（vehicle），然而亚里士多德主义的观点却恰恰相反。它通过断定发生了什么（whathappens）的重要性依赖于它对我们成功追求值得做的活动所作的（不论是工具性地还是构成性地）贡献，将什么发生于我们降级为我们福祉中的一个次要角色。发生了什么对福祉来说是最重要的这一错觉，明显来源于对成功的需求。因为我们的成功常常依赖什么发生于我们，不仅是工具性地，有时还是构成性地，这一需求将我们误导至认为什么发生于我们是我们福祉的一个关键。但是一旦我们记起之前的一个要点，即许多行为部分地由其发生的方式构成，我们就可以明白关键并不是像这样的发生了什么，而是作为成功活动的必要构成要件的发生了什么。对一个人福祉做出贡献的，不是他最终登上山顶，而是他一路攀登至山顶的这一事实。攀登至山顶的价值，最终也并不归功于当他参与（did）时进一步发生的某些事情，比如他的登顶心愿被满足，或者他很高兴到达那里。登山至顶是最终重要的事。一个人决定登山，并因此在到达那里时拥有一个被满足的心愿，并且很高兴到达那里，这些证明一个人参与登山事业的全心全意是很重要的。若非如此，一个人登山的心愿仅仅是一种对登山是独立地值得做的、并且成功登顶（假设这个人全心全意地登山）因此是对他福祉有贡献的这一事实的苍白反映。一个人的心愿被成功地及全心全意地实施有意义的活动所满足，这仅表明一个人的心愿是合理的。首要的是，存在一个去登山至顶的行为理由，并且这就是使得想要去做它变得合理的理由。只要一个人的福祉被考虑，那么，随之而来的结果理由——即和到达世界最高点的个人满足——被证明主要具有派生意义。
这又是一种复杂思想传统的一个粗略的缩略框架。我将限制自己，以详细阐述的方式对一个小的具有刑法意义的方面做出评论。首先，关注点将是“活动”（activities）。以一个小说家或工程师的身份工作、参加一个抗议游行或去教堂、粉刷自己的或他人的房子、分享一个公寓或展开一段恋情、进行一次野餐或酒吧之旅、继续在球队踢足球或在管弦乐队演奏，这些都是活动的例子。一项活动仅是一些行为（为了这些目的的一类行为，包括疏忽在内）可识别的复合体或组合。较大规模的活动同样也是较小规模活动的可识别的复合体或组合。去度假是一个旅行、放松、从事于追求娱乐、接受不同习惯和文化、将工作丢在脑后等的复合体或组合。这些中的每一个（常常会有重叠）次级活动（sub-activities）都分解为各种行为——比如，在海中游泳、赶火车、吃贝壳、躺在阳光下、攀岩、估量当地人才的多少、关掉手机等等。并不是所有去度假的人都参与所有这些构成性的较小规模的活动，并且并非所有参与这些构成性较小规模活动的人都完全相似地活动。对大多数活动来说，都存在不止一种的参与方式，尽管在这一意义上——参与时确实需要进行一些高度符合标准的特殊行为，部分活动是身体受限的或受规则束缚的，比如开车和跳一段（苏格兰）轻快的八人舞。个人行为和活动之间的区别并不总是清晰明确，但是因为各种法治原因（rule-of-law reason），现代刑法倾向于规范个人行为（进行乱伦的性行为、拨打辱骂他人的电话、没有在脚手架上安装足以保障安全的屏障），同时对上述行为所组成的活动（保持乱伦关系、从事威胁活动、非法经营一个建筑公司）保持相应的视而不见态度。然而，刑法偶尔也规范活动本身（参加一个剥夺公民权的组织、依赖不道德的收入生活），并且有时候它只有在人们实施了部分特定活动或者部分类型的活动（对商店展出的商品进行不适当的标价、在公共办公室接受赃款）时，才规范个人行为。正如这些例子所阐明的，活动的价值或无价值与作为其构成要件的价值或无价值之间的关系，可以是多种多样的。在有些时候，使得活动值得去做（或不值得去做或卑鄙低劣，视情况而定）的，是构成活动的各个行为的组合价值（或无价值）。相反，在其他时候，行为从其构成特定活动的一部分这一事实中获得价值或无价值。就像跟踪或拉皮条这样的活动所阐明的，二者常常是一种双向关系。跟踪或拉皮条行为部分独立地是恶的，部分独立地是无伤大雅的，部分地处于二者之间。当且因为无伤大雅的行为是恶的活动的重要部分，它就被污染为恶的；反过来，这些活动是被那些构成它的、具有独立恶的行为污染为恶的。这些活动将恶遗留给部分构成它的行为，同时从其他构成它的行为那里继承了恶，事实上，有些时候，它从同一个行为之上继承和遗留恶。
这将我们带到第二个需要详细阐述且更棘手的问题。我一直在讨论行为和活动独立的价值与无价值，即使是独立的恶。你可能抗议我对“独立的”这一词语明显结论式的用法。如果人类福祉由成功的和原意追求的有价值的活动所组成，我们大概需要知道，除了对它们成功且全心全意的追求为我们福祉所作的贡献之外，还有什么使得这些活动值得去做。如果不能给出这样的对活动价值的独立解释，那么阿什沃斯主义对福祉的解释，当然会落入如康德主义道德观一样的困境，即预设了它恰恰要加以辩护的行为理由的存在。但是这一结论是不成熟的。首先，我将不会假设所有的价值都将依据福祉本身而被解释，即使它们有关于福祉。世界上可能存在其他种类的价值，并且因此存在其他类型的理由。除了我们的生活过得如何的问题——我们的福祉问题，还存在我们如何被界定为（rate as）人的关键问题：我们的美德和技艺问题。在某种程度上，一旦我们拥抱了对福祉的积极解释，我们如何被界定为人的问题，就通过询问我们的生活过得如何好来回答，并进而通过询问我们生活的哪一方面个人化地仔细考虑了我们（对我们做什么的责任问题），转化为一个更加个人化的语句。对我们生活的评价因此（合乎逻辑地）成为第一位的，并且对我们作为人的评价成为第二位的。这可能导致你认为，美德和技艺问题倾向于派生自道德哲学问题，或是后者的影子问题。但是实际上，它是哲学上一个真正的鸡-蛋情景。因为按照积极福祉观，只有在我们从事值得追求的活动时，我们的生活才是好的，而使得这些活动值得追求和独立如此（independently so）的，是成功从事它们时向我们要求的美德和技艺。不同的活动要求不同的美德和技艺，导致活动具有不同的内在价值（intrinsic worth）。然而这些美德和技巧并不从它们对福祉的关注中获得价值（value）。只有在一个人喜欢并且参与打高尔夫时，打得好才有利于他的福祉。高尔夫是一项值得追求的活动，这是真的，反过来也是真的，这部分地归功于打得好中的有价值的技艺。然而，技艺的价值并不单纯起源于打得好对一个人福祉的贡献——即有技艺地参与它。这将会使我们陷入一个真正的恶性循环。相反，尽管它使我想起技艺和美德的价值，或者某些技艺和美德的价值确实来源于它们为这个世界带来的福祉，看起来关于美德和技艺的价值的基本议题仍不能通过仅诉诸福祉得到解决。我们仍然多少面对着康德的挑战——寻找一个进一步和充分的、与人类福祉的价值相分离的价值来源。与康德不同的是，我们现在并不是要寻找两种自我约束的观点——道德和审慎，更高繁荣和更低繁荣，而是寻找能够使我们融贯地相互参考的两种类型的考虑。正如我说过的，我们特别地寻找根本上存在于我们福祉中的价值，即使它不是福祉本身的价值。
假设一个战争地带的救援人员。这确实是一个具有积极价值的活动，但是要在这一点上获得经验教训，可以对毫无价值和低劣的情形做一些细节上的修改，比如这个人还是一个虐待狂，或者是一个猥亵儿童者，或者是一个发送恼人邮件的人，或者是一个殴打妻子的人。作为一个战争地带救援人员的价值初步来源于它对战争受害者福祉的维护（service）。他们的福祉可能进一步存在于，当他们恢复健康和活力的时候，他们能够拥有成功和热情（do with success and enthusiasm），这一事业（work）可能进一步是有价值的，因为它最终服务于一个更进一步人群的福祉，比如促成和解或修建铁路。或者，受救援人员帮助的这些人的福祉，可能仅仅存在于他们能够回到的祷告或学术生活，或者是他们对能够参与的家庭和园艺生活的回归，没有任何对第三方当事人的福祉的进一步结果。所有这些都是由救援人员工具性服务的福祉：这些救援人员或其他人的福祉，被扩充为救援工作的结果。因此它们一定不会包含成为一个救援人员是内在地值得追求的活动，即成为一个救援人员是存在行为理由的吗？考虑一个人对战争受害者福祉的工具性贡献，难道它不能合理地无关于他是通过成为一个救援人员还是通过其他途径为战争受害者做贡献吗？比如赠送募捐或游说政府，只要这一贡献扣除成本和努力，对受益人产生相同的影响。只要一个人自己的福祉被考虑进来，答案就是一个彻底的“不能”。因为按照积极构想的福祉，包括对值得追求活动的成功和全心全意的追求，并且不论这些活动是否能够成为（come）有价值的，一个人福祉由他通过活动成功和全心全意地追求它们构成。这样如果福祉是值得欲求和拥有的，就像我们一直预设的那样，一个人就相关活动本身而言，就有理由全心全意和成功地去参与（例如，成为一个成功的救援人员的行为理由，成为一个成功政治游说者的行为理由，或者任何其他的活动的行为理由），同样也有理由去做将会产生这些活动所具有及倾向具有的结果的任何事情。这些结果反过来可能是一些事件或进一步的行为。在它们是为了福祉的结果的范围内，按照积极福祉观，他们将会使进一步的行为（例如，重新启动的商业，和自己的孩子去钓鱼，或者重建一个小镇）。它们都会有助于福祉，因为它们都是值得成功和全心全意去追求的有价值的活动，并且它们的价值可能同样地来源于，沿着这条线追溯下去对某一个人福祉的贡献。这一单纯事实不会展现破坏性的无限回溯。我们没有理由想要我们多样的行为理由最终被追溯到结果理由，或者甚至是抽象的行为理由，除非我们初确地（prima facie）怀疑行为理由。而我们没有理由初确地怀疑行为理由，除非我们一开始就对它们不利地采取一种休谟意义上的消极福祉观。
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➤ 本文系“犯罪哈难题”专题第1期
➤ 原文载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》第21卷，法律出版社2016年版，第1-58页。
➤ 推文因为篇幅所限节选部分内容予以推送。
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