Vol.76【法思】类比思维 | 陈林林：裁判上之类比推论辨析
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裁判上之类比推论辨析
文 | 陈林林
浙江大学光华法学院教授
裁判上类比推论的要旨，就是将一条法律规则扩张适用到一种新的个案事实：虽然该规则的措词并未覆盖个案事实，但基于规则背后的政策、原则和目的，认为可以将个案事实涵摄进来。换言之，裁判者籍由考察法律规则之立论依据，并通过比较和推断的方法，将具有不同事实构成要件的法律规则，适用于类似的、没有规定的个案情况。
以类推补充法律漏洞的的裁判方法，最早见诸于《学说汇纂》。古罗马法学家朱理安（Julianus）曾言：“并不是所有特殊情形都能在法律与元老院的议案中加以规定的，但是，当特殊情形的含义在某种含义中是明确的时候，行使管辖权者就必须使用类推方法适用该规则，并以此方式行使审判权。”在英美判例法体系，这一推论模式在裁判过程中得到了广泛的应用，甚至被视为是司法推论的“心脏”和法律发展的实践途径。在欧陆裁判理论中，类比推论的地位亦日趋隆升。德国法学家考夫曼即言，所有的法律发现（即个案判决依据的筛选、比较和决定）都是一种类推的过程，它指向扩张的结构，并说明了一个令人服钦的事实 —— “制定法比立法者更聪明”，也就是说，从制定法中可以解读出立法者根本未作规定的判断。
但类比推论亦有灰色的一面。类推在裁判之际的妥当性，根本上取决于个案间类比点的选择，以及如何确定被比较个案之特征。然而案件事实之间的类比点与相似性，并不能籍由直观的或演绎的方式得以获取。所以怀疑论者认为，就实质而言，类比推论很难说是一个理性的认识过程，它基本上依据评价和决断，即取决于权力的运用；从形式观之，当裁判者适用类比推论得出个案判决时，他实际上是通过“跳跃”（jump）的方式，从原本存在“差距”（gap）的大前提（规范）和小前提（个案）之间耦合出结论的，因此，依类比推论而得出的结论，其客观性和正确性是大可置疑的。
有关法律推理和法律论证中的“跳跃”特征
见Cf. A. Peczenik
‘Jumps and Logic in the Law’
in Logical Models of Legal Argumentation
Henry Prakken and Giovanni Sartor (ed.)
Kluwer Academic Publishers, 1997
上述立场对类比推论的形式、实质和功效都提出了通盘质疑，然则就其根本而言，不外是以裁判者在类比点选取和相似性判断之际的评价，来否定判决结论的客观性和正当性。但是，裁判者个人在类推之际所做的评价存在主观化或非理性的一面，并不意味类比推论这一裁判方式存在非理性的一面。裁判理论需要面对的，仍是“理性地对待非理性的事物”，对类比推论进行一般意义上的“描述”，乃至“规范”；至少是，将前述怀疑主义立场转化为一种新的视角和思路，对传统的类推适用理论作一番新的审视和诠释。
▌（一）类推适用的逻辑构造
类比意味着相似。如果两个或两个以上的事物或者事件，表现出一种可类比的关系，那么它们之间就存在着某种相似性，亦即它们具有某种或某些共同的性质。反过来，如果两个或两个以上的事物或事件在某个方面存在相似性，也就是说，如果它们表现出一种可类比的关系，那么，人们就会预期两者在其他方面也存在相似性。
因而较之演绎推论而言，类比推论具有四项特点：1）类推适用是一种间接推论，其推论过程为“M是P（大前提），S类似于M（小前提），所以S是P（结论）”；2）类推适用是一种“从特殊到特殊”、“由个别到个别”的推论，它既不是“从一般到个别”的演绎，也不是“由特别到一般”的归纳；3）由于类推适用之小前提系个别特殊的命题（S类似于M），因此其结论并不具有绝对的真实性和有效性，而只能说具有某种程度的盖然性和妥当性；4）作为类推适用之前提和媒介的类似性，须经由评价才能完成，因此推论之际必然会涉及实质性的价值标准，是故类论隐含着一个论辩过程。
类推适用在具体案件中的逻辑进路，呈以下构造：
∈M（m1,m2,m3,m4,m5,m6）→P
∈s（m2,m3,m4,m5,m6）
∵s（m2,m3,m4,m5,m6）＝M（m2,m3,m4,m5,m6）
∴s（m2,m3,m4,m5,m6）→P
这四个推论步骤分别是：①已知存在一特定案件M，它由m1,m2,m3,m4,m5,m6要件所构成，并受规则P规范；②在系争案件S中，其构成要件为m2,m3,m4,m5,m6；③比较并认定M与S具有相同的构成要件m2,m3,m4,m5,m6；④推断系争案件S亦受规则P规范。
若以法人姓名权保护为例，则其推论程式分别为：
1. Nx → Ax （若X是某自然人的姓名，则X应受民法规则A保护）
2. Nx ∧ Fy （现有案例Nx与Fy，Nx如1所述，Fy表示y为某一法人的名称）
Sxy （y与x具有相同保护之需要，即x与y具有类似性）
2.’(Ax ∧ Sxy) → Ay （既然x受规则保护，且x与y具有类似性，则y也应受规则保护）
3. Fy → Ay （若y为某法人之名称，则y应受民法规则A保护）
显然，此推论构造的关键点在于“Sxy”，以及“(Ax ∧ Sxy) → Ay”，即如何确定二者的类似性，并且在确定类似点后以部分推及其他。
“(Ax ∧ Sxy) → Ay”是类比的展开关节，其推论的立足点，是裁判准则上的“类似案件类似处理”（De similibus idem est judicium. 对于类似的情况，所作的判决也应该相似）。在法哲学领域，可援引佩雷尔曼（Ch. Perelman）的正义理论作一说明。佩雷尔曼曾从西方文化中解析出了六条正义原则，即绝对同等待遇原则、依人品优劣对待原则、依工作（成绩）对待原则、依需要对待原则、依阶层（级别）对待原则以及依法律特权对待（cuique summ）原则。在此基础上，他提炼出了正义的第一（形式）原则：“对于基本属性相同者，必须给予相同对待”。
不过，鉴于类比推论不像演绎推论那样可以做到“必然地得出”，因而仍需注意“(Ax ∧ Sxy) → Ay”的有效性和妥当性。根据类比而来的知识和结论，存在骗谬的可能性，这业已成为一种通识。德国法学家Bochenski曾形象地举过一例：地球是绕日而行的行星，接受太阳的光和热，表面上笼罩着一层气团；火星亦然。但我们却不能从此就推论火星与地球同样居住着人类（古人就有过这样的言论），因为这是不考虑实际环境因素的单纯逻辑推论的结果。这一事例同时也提醒我们，类比是否有价值，取决于我们选取类比点是否适当，以及我们的类比是关于什么的类比。
就事物之间的可比性以及类比的有效性，查丝迪特（Trusted）谈到：柑橘和太阳之间存在着类比关系，因为两者都是圆形的，颜色也都是橙黄色的，但如果我们考虑的是太阳年龄的可能极限，那么这种类比是不相干的，也是毫无价值的。
The Logic of Scientific Inference: An Introduction
Jennifer Trusted
London: Macmillan Press, 1979
▌（二）类比推论的论辩之维
从外观上看，类推适用是一种“从特殊到特殊”、“由个别到个别”的推论，但就其内部而言，它还整合了从特殊事物推论到一般事物的步骤，即归纳。卡纳利斯即指出，“（类推）处理的不是由特殊性事物推论到特殊性事物的情况，毋宁是由特殊性事物推论到一般性事物的情况，质言之，不是类推适用，而是归纳。即使在个别推论的情形，也不是直接由特殊事物推论到特殊事物，毋宁是借着两类构成要件间的一致性所作的推论”。
归纳表明在类推适用之际，裁判者并不持有一种预设的支配性论点或前提，相反，支配性论点是通过规则和案例间的比较和总结发掘出来的。这就凸现了两个问题：一是当面对具体个案时，裁判者如何筛选相关的准用规则和案例原型以供比较，这本身就是一个难题；二是类推无法确保正确性的情况很容易出现，类推只能提供一种可能性判断，而这些判断皆具有不同程度的不确定性。概言之，类推适用之起点与结果，都是可论辩的。
是故类推在裁判中的适用效果，也是利弊互现、充斥争论的。一方面，类推容许裁判者在既有规则体系中，籍由目的论扩张的解释方法，给原来的法律注入新的内容 —— 所谓的“内在于法律的法律续造”。其功效就如庞德所肯认的那样：法律转型或发展的实践途径是，通过将某种新技术适用于旧的内容，或者通过将大体经过修改的旧内容与法律外获得的新内容进行综合。一般而言，这基本上是一个通过类比方法发展旧内容的过程，它对旧内容进行增补删减、综合归纳，并在一定程度上用旧的内容审慎地开拓新路，以及运用反复试错的方式指明新的方向。但在另一方面，裁判者作出的类比推论也可能非常拙劣、草率，以致“类似案件类似处理”成为了一个空洞的躯壳。
霍姆斯法官在Buck v. Bell（该案赞成对低能者实施强制性绝育）案的司法意见，就是类比推论上“差的”典型。霍姆斯在其中写道：
我们不止一次地看到，公共福利可以要求那些优秀的公民为其献出生命。倘若公共福利不能要求那些业已削弱国力的人（低能者）作出这种细微的牺牲（绝育） —— 况且这种牺牲对那些人的触动也不大，那将是一桩怪事……支持强制性种牛痘的原则，足够涵盖到切除输卵管的行动。三代低能已经足够了。
霍姆斯依据“为了公共福利可以要求公民服兵役”以及“为了公共福利可以强迫公民种牛痘”这两类事件，推断出了“国家有权要求低能者绝育”的结论，其论证过程就不免虚弱和草率。桑斯坦即批评道，对于前两种情况，可以援引许多原则进行论证，但这些原则并不能类比适用到“绝育”问题上。接种牛痘远没有绝育的侵犯性强，征兵与绝育也是两类不同的事件。霍姆斯没有探究不同事件之间的相似点和不同点，仅类比“公共福利可以要求优秀公民献身”这一原则，就推断出了“国家可以要求低能者绝育”，其过程是非常粗劣的。
“相似性”是类比推论之可靠性的根本保证。就类推本身来讲，前提（法定事实和个案事实）中所提供的相同或相似的特征越多，两种对象共同拥有某种属性或意义的可能性也就愈大，因而结论的可靠性就越大。此外，前提中所提供的相同或相似的特征，与被类推的属性或意义之间的关系愈密切，结论的可靠性也就越大。因此相似性不能只局限于表面，裁判者在推论之际，必须正确地评判规范与事实的意义，乃至“事情的本性”（Natur der Sache，又译“事物的本质”），以避免类比失之机械或草率。
鉴于类比推论以比较为基础，因此在实际运用中，情势要求裁判者不仅能从不相同的对象中找出相似点，也要能从相似的对象中找出不同点。惟有看出异中之同，才能最大发挥类比推论的力量；也惟有看出同中之异，才能发现对象之间的本质差别，避免机械类比和不当推论。不过，就“相似性”以及“异同”之判断而言，却并不是一桩易事。
黑格尔亦言，假如一个人能够看出当前显而易见的差别，或者能比较两个近似的东西，而知其相似，我们不能说他有很高的比较能力。我们所要求的，是要能看出异中之同和同中之异。
《小逻辑》
[德]黑格尔 著
贺麟 译
商务印书馆（1997）
▌（一）判断的难题
类推适用的妥当性根本上取决于类比点的选择，以及如何确定被比较者之特征。但案件事实之间的类比点与相似性，并不能籍由直观的方式得以获取。因为相似性判断主要不是依据一个理性的认识，而是很大程度地依据决断，因而取决于权力的运用。类比点选取上的分殊，可能会得出完全对立的结论：类推适用或反面推论。在裁判上，两个事件是否可作类推适用，并非是由外部观察到其有达到某种物理程度的相似性，而是从内涵上认知到其有规范评价 —— 意义 —— 上之相同性。所以拉伦兹强调，“法律上类推适用这回事，总是涉及一种评价性的思考过程，而不仅仅局限于形式逻辑的思考运作”。
依据评价展开推论，是法律类推与一般类比思维的基本区别。然而一旦涉及到评价，相似性判断的程式就会显现出人为的不确定性。因为离开制定法的文义，探求法律条文之目的、价值与结果取向究竟是什么，各人的见解必然会催生很大的分歧。对此，波斯纳以美国宪法条款上的基本人权争论为例描绘道：
当你思考所有那些挤成一堆、互相打架的宪法理论 —— 爱泼斯坦（Epstein）的理论要求废除新政，阿克曼（Ackerman）和孙斯坦（Sunstein）的理论则能使新政合宪化，米歇尔曼（Michelman）的理论将使民主党的政纲宪法化，图什内特（Tushnet）的理论则会使宪法成为一份社会主义宪章，伊利（Ely）的理论会再次带来沃伦式改革，还有一些理论则会将宪法塑造成托马斯主义的新自然法 —— 你就会发现不同进路所能合法化的选择范围，以及它所欲掩饰的宪法原则之不确定性。
无疑，波斯纳指出了一种极糟糕的价值分歧情况，但也应看到，法律秩序是一个相对稳定的意义体系，任何法律规范 —— 尤其是法律原则 —— 都是以实现特定的价值观为目的，并且在规范的事实构成与法律效果的联系中，总是存在着立法者的价值判断。在遇有疑问时，规范允许裁判者诉诸于自身所隐含的评价，质言之，回到规则理由（个别类推）和法律原则（整体类推）中寻求答案。
▌（二）判断的进路：从构成要件到“类型”理论
在裁判理论上，对于相似性之认定存在以下理论见解或曰裁判思路：
1）构成要件类似说，即以比较构成要件上的相似性为架构推论的基础。
例如，假设有法定案型A，其内涵特征可解析为M1，M2，M3，M4，M5几点，而待决案件B之内涵特征有M2，M3，M4，M6，M7几点，相互比较后可以发现A、B两案有相同的特征M2，M3，M4，倘若这三点在法律评价上对A、B案件都具有重大意义，那么，可以认定A、B具有“相似性”；
2）实质一致说。
主张“类似性”之认定，应视准用规则之法定构成事实，与待决案件的事实间是否有“实质一致性”，如果有，就可以适用类推。但就“实质一致说”的内容，未能给出具体的认定标准；
3）同一思想基础说。
比较待决案件事实与法定案型事实间的思想基础，如果二者有“同一利益状态”——“待决利益状态与法律已规定的某个利益状态非常相似，以致可以推定立法对没有规定的事实情况，也会作出相应的规定”，亦即具备所谓的相同的基本思想（Grundgedanke），那么，就可以认定二者具有“类似性”。
虽然构成要件说在学理上处于支配地位，但这三条思路其实都各有可取之处，并且在见解上是相通的：它们都指向了法律规范对事实问题所做的处理和预设 —— 法定构成事实是经由规范“类型”化了的，而生活事实可以观照法定事实的“类型”，予以分类、整合。
在哲学上，“类型”可以追溯到维特根斯坦就“相似性”所创设的一个概念 ——“家族类似”。“类型”不是一个传统的定义描述概念，而是一个语用学概念 —— 不能定义，惟有在使用中才能予以描绘和呈现。和抽象概念一样，类型也是一种普遍化的思考方式，并指涉许多事例中共有的东西，一个共同的意义，或者一个核心点。但“类型”与抽象概念的不同之处，是抽象概念可以用列举固定不变的组成特征来加以定义，而“类型”虽然也拥有一个“意义”，但边界却是不明确的或曰开放的，它容许形形色色的特征组合，而形形色色的特征组合都可能呈现这种意义。所以对于“类型”，人们无法籍由一个周延的定义、通过固定的组合特征来刻画其内涵和外延，而仅能诉诸于一种“整体性”的观照。
是故考夫曼将“类型”视为是普遍与特殊之中点，一个一般中的具体者、一个特殊中的普遍者；它是法律理念与生活事实的中间点，也是规范正义与事物正义的中间点。当裁判者遇有“不典型”的个案事实时，他可以籍由“类型思维”着手两方面的类型化工作：一方面，以“类型”的眼光解读规范上的法定事实要件，并解析其特征组合，即开启被立法者过分界定的概念，以便能正确地评价个案事实；另一方面，通过梳理个案事实的特征组合，将个案事实类型化，即舍弃无价值的特征，以便接受规范的评价。倘若个案事实之特征与法定事实之特征所呈现的意义相似或相同，那么裁判者就可将前者归入后者的“类型”，并赋予相应的法效果。
当然，裁判者可以籍由法律规范所意含的类型性掌握个案事实，并不意味着类型是可以随意建构的，因为此间涉及到类型建构的可能性以及可许性，例如刑法就明令禁止裁判者创设新的犯罪类型以实行类推。而就可能性而言，裁判者在从事类型化作业之际，他不仅须正确地评价法律规范的意义，也必须正确地评价个案事实的意义，并在规范与事实、方法与结果之间寻求一种反思性平衡，惟有如此，他才能正确地借助类型和类推，去消除规范与事实之间的张力。
Richard Posner, “Legal Reasoning from the Top Down and from the Bottom Up: The Question of Unenumerated Constitutional Rights”
▌（一）正面推论与反面推论
在司法技术上，正面推论又被称为“当然推论”，它被认为是一种与类比推论相近似的推论，或者被认为是类推的一种特殊形式。而反面推论，则被视为是一种与类推相反的推论。
（1）正面推论
正面推论在结构上呈两种表现形式，即“以小推大”和“以大推小”。所谓“以小推大”就是“举轻以明重”，而“以大推小”就是“举重以明轻”。允许正面推论的依据是，如果某个规范的法政策依据（规范目的），在没有规范的事实中比在法律有规定的规范事实构成中更加明显，那么类推适用就总是合理的。换言之，如果依法律规定，对于构成要件A应赋予法效果R，假定法定规则的理由更适宜（与A相似的）构成要件B，那么法效果R就“更应”适用于B。
“举轻以明重”的例子如，一条考试规则规定：“考生不得将纸条和书籍带入考场，否则该门功课计零分”，如果考生A被发现在考试过程中翻看纸条，那么无论那张纸条是否是由他本人带入考场的，他的这门功课只能计零分。
（2）反面推论
反面推论意指，倘若法律“只”赋予构成要件A以法律效果R，那么，R不适用于其他构成要件，即使其与A相似。反面推论依据的是“法律的有意沉默”，即法律对某一事实没有作出规定，是因为立法者不愿意对其进行规范，即保持了一种深思的沉默。
民法上的相互抚/扶养义务，即要求反面推论。各国民法典一般皆规定（只有）直系亲属才附有抚/扶养义务，于此裁判者不得类推其他具有一定亲属关系的人，负有这种义务。因为立法者在立法之际，是知道还有其他亲属关系存在的，例如兄弟姐妹。法律的沉默，意味着法律不承认其他抚养请求权，因此裁判者不得类推兄弟姐妹之间存在抚养义务。
法律的沉默并不构成一个法律漏洞，是故裁判者不能依据类推进行漏洞填补，而只能以当事人不具有请求权或个案不具有“可诉性”为由，适用反面推论驳回请求。不过裁判者在适用反面推论之际，必须确定依立法意图或法律目的，前述的法律效果仅适用于某一构成要件，而不适用其他情况。
▌（二）目的论扩张与目的论限缩
（1）目的论扩张
目的论扩张的出发点，是规范文义与规范目的之间的紧张关系，即规范文义的事实构成过于狭窄，以致根据规范目的必须被囊括在内的个案事实，无法被涵摄进来。于此裁判者须越出规范的“文义射程”，依据规范的目的将其扩张适用到个案事实之中。
因此目的论扩张就是类推适用的一种情况，当然这可能会和传统的说法相抵牾。后者认为类推适用是发生在“具有相似性”的案例之间，而目的论扩张是指“拟处理案型”和“已规范之案型”之间“类似性较低”，只是基于规范的旨意，将“已规范之案型”适用到未规范之“拟处理案型”上。
不过这种界分显然存在硬伤，首先，以“具有相似性”和“类似性较低”两个分际不大的标准来作一学理划分，其效果和意义不免让人怀疑；其次，类推本身是一种基于法律目的考量的漏洞补充方法，类推所依据的“相似性”，也是遵循“规范的旨意”而得来的，而绝不仅仅是局限于案件外部直观上的物理相似。于此可见，区分“目的论扩张”和“类推适用”的观点持有一个不当假定，即裁判者未经反省法律的目的，只凭外部物理特征就可以径行判断两种事态“相似”与否。
《法学方法论与德沃金》
林立 著
中国政法大学出版社
（2）目的论限缩
目的论限缩同样缘起于规范文义与规范目的之间的紧张关系，即根据法条措词，规范涵摄了规范目的所不应涵摄的个案事实。在此情况下，忠实于文义的规范适用可能会导致结果与法律所追求的目的相悖，因此在裁判之际，将原本为法律条文所涵盖的个案，排除在该法律的适用范围之外。
目的论限缩意在通过添加限制性规则，以消除法律体系中“隐藏的漏洞”—— 规范对某一事实问题虽已设有规定，但依制定法的内在体系及规范目的，应将其视为一种特殊情形设置限制性的特别规定，但这一限制性规则并不存在，所以构成了一个“隐藏的”漏洞。通过限缩创制例外的正当性依据，是“不同案件不同处理”的正义原则。限缩在裁判上的具体依据，则包括被限制的规范之目的和意义，特殊事实在法律上的特征和意义，以及依评价对法定案型和待决事实所做的区分和识别。
《德国民法典》第400条即为目的论限缩之典型。该条禁止让与不可质押的债权，据此，任何这样的让与都是无效的。但是，如果让与者获得了等价的对待给付，那么法院就会违背“清晰的文字”宣布让与有效。因为《民法典》第400条的立法目的，旨在保护不可质押之债权的享有者，倘若等价让与已经使他实现了债权的价值，那么法律同样应该保护作出了给付的受让人。
依据评价展开推论，是法律类推与一般类比思维的基本区别。在裁判方法论上，类比推论则可视为是对形式主义和现实主义的一种调和，它容许裁判者依据规则构成上的法定案型与不典型个案之间的在评价上的相似性，将规则转用到超出其“文义射程”的个案事实之中，因此可以谋求形式正义和实质正义的两全。
但类推也有其两面性。一方面，容许籍由目的论扩张方法涵摄新的个案事实，能够补充漏洞，并为原来的法律注入新的内容、开辟新路；然而在另一方面，裁判者在选取类比点、确定相似性之际所从事的评价行为，也给推论过程带来了不确定性。虽然裁判理论上的“构成要件说”和“类型”能够为类推的进路提供指引，但仍不能保证裁判者能据此正确地完成“异中求同”和“同中求异”的评价工作。因此裁判者在依据类推断案之际，每一步皆需注意在规范与事实、方法与结果之间谋求一种反思性的平衡。
鉴于类推适用的不确定性和可争辩性，裁判者还需注意在使用类比改变规则时，变化一般较小。否则，类比不合适。就制度变革和法律发展而言，类比应当是渐进的。老实地相信自己无权制定法律并尽量不改动既定规则和原则的裁判者，会使用类比，“慢慢地逐渐向前爬去”。而霍姆斯法官的事例亦表明，即便是最杰出的裁判者，如果他不审慎地考察对象间的相似性及不同点，就径行适用类推，那么推论就会失之空洞，而判决也会失之荒谬。裁判者必须警惕，虽然“类似案件类似处理、不同案件不同处理”是公正理念的核心要素，但它本身是不完全的，并且，在加以补充之前，它无法为行为提供任何确定的指引。在确定哪些相似点和不同点是相关的以前，“类似案件类似处理”必然只具有一种空洞的形式。要充实这一形式，裁判者必须知道为了当下的目的，在什么时候案件将被看作是相似的，以及哪些不同点是相关的。
➤本文系“类比思维”专题第4期
第1期在这里Vol 73.1 欧洲法中的类比推理
第2期在这里Vol.74 范例推理
第3期在这里Vol.75 论法律推理中的类推
➤原文载《法制与社会发展》（2007·04）
➤感谢陈林林老师授权
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