什么是犯罪？
作者简介
MA BCL DPhil Oxf, BA LLB Sydney
Associate Professor, Frankfurter Fellow and Tutor in Law
Academic subject: Law
Core subject area: Legal reasoning and legal theory.
Teaching: Criminal law; philosophy of law.
Research interests: Criminal law; jurisprudence, working on precedent and analogy in legal reasoning.
译者简介
张磊
中国政法大学法理学专业
2014级硕士研究生
本文是格兰特·拉蒙德（Grant Lamond）教授所著《什么是犯罪》（What is a Crime?），翻译已获得作者授权。
格兰特·拉蒙德：“牛津大学和伯明翰大学开设了有关于这个主题的研讨会，我要感谢学术研讨会的参与者，尤其是约翰·加德纳（John Gardner）、杰里米·霍德（Jeremy Horder）和斯蒂芬·舒特（Stephen Shute）。我还要感谢悉尼大学，当我在其法学院做帕森斯访问学者时便报告过这篇文章早先的一个版本。我亦从本刊一位匿名评论者的评论中受到启发。我特别感谢安德鲁·阿什沃斯（Andrew Ashworth）和约翰·斯坦顿-伊费（JohnStanton-Ife）两位学者对这篇文章早期草稿的深刻评论。”
对于“什么是犯罪”这个问题，存在许多答案。对于一个执业律师而言，犯罪是刑法所禁止的一切事情——是关于国家惩罚的那一法律分支。然而，如同许多法学评论家指出的一样，不是所有的国家惩罚都是刑法的一部分——民事罚款和民事上的蔑视法庭违法便是其中的两个例子。有关于刑法范围更为准确的检验在于它的形容性事项，也就是刑事诉讼程序与民事诉讼程序的不同之处。简而言之，当一个法律禁令在刑事诉讼程序中适用时，它才是一个刑事禁令。将诉讼程序定性为刑事诉讼程序的是这样一些事物：拥有事件管辖权的主体类型（皇家法院，地方法院），诉讼程序开始的方式（控告、检举），证据运用的规则（证明标准、采纳规则）以及诉讼程序可能产生的结果类型（定罪、判刑）。刑法的适用范围仅限于形容性语词，因为有非常多隶属于刑事禁令内容的事物种类的存在。几乎任何事情都可以被刑法禁止，因而并不存在例如在合同法中发现的实质性统一。
对于“什么是犯罪”这一问题的另外一个答案是由犯罪学家提供的。他们强调一个更为广泛的社会背景需求。犯罪不仅仅是法律的人为创造物，像是一个信托收益人或者一个否定性条款。相反，刑法具有非常重要的社会面向。一个成功的起诉不仅仅导致被告人为违反法律禁令承担责任，相反，她是被判犯有某一罪行——她被指控的罪名能够成立。这些是社会性表达术语。刑法在社会生活中发挥了非常重要的谴责功能——它专门将某些行为划分为应当受到谴责的类型，以便国家机器能够被调动起来制裁它。将关注限制在法律人的教义学分析中的犯罪解释，会遗漏掉一个非常重要的方面，这一方面既有助于解释责任的社会重要性，又有助于解释国家对刑事责任的运用。
前文所述的两种答案不是必然相互冲突的。它们只是强调了不同的关注点。教义学分析关注的是在作为整体的法律责任中划分出刑事责任的范围——回答了“区分民事责任和刑事责任”这个问题。犯罪学解释关注的是在社会环境中定位刑事责任——回答了“什么是犯罪行为的社会性解释”这个问题。在这篇文章中，我意在探索第三种可能性。在问“什么是犯罪”的时候，我寻求一种对于犯罪本质的哲学性理解，也就是，有关于刑事责任基本特征的解释，它能够解释刑事责任的规范性地位。犯罪是违法行为的一种特殊分类，而且哲学性分析致力于解释是什么让它们与众不同——是什么让法律对犯罪加以特殊对待是适当的，以及什么样的事物应当受到如此特殊的处理。
然而，同其他人一样，我将论证理解刑事责任本质的第一步是区分过错责任犯罪（具有犯罪意图的犯罪，因其被普通法规定而为人们所了解）与严格责任犯罪。存在于普通法世界中的刑法包括上述两种犯罪种类，而这两种犯罪从属于同一形容性事项。但是，这两种犯罪代表了不同的责任范式，而且普通法未能系统性地区分两者，这是普通法的一个不足之处。通过这篇文章，我将主要关注如何理解过错责任，但在文章的末尾，我将表述这样一个观点：对刑事责任与民事责任之间关系的理解将揭示严格责任犯罪的角色。我关于过错责任犯罪的主要主张是个看似简单的论题：它们是应当受到国家惩罚的不法行为，也即国家有责任来惩罚它们。尽管这个观点看上去很简单，它却含有复杂的任务，即理解何种不法应受惩罚，而非其他形式的回应，以及理解何种不法是国家可以恰当地回应的事项。然而，在详细论述这一观点之前，我需要对将过错责任作为典范的观点、对犯罪进行恰当哲学解释的方法论进行一些说明，而且我需要分析一些关于犯罪的竞争性观点。
过错责任犯罪构成了一个独特并且重要的刑事责任形式，这一观点容易受到两个初步异议的攻击。第一个初步异议产生于这个观点，即这个区别是程度上而不是种类上的。毕竟，“严格责任”适用有狭义和广义之分。从其狭义适用范围而言，它适用于缺乏任何犯罪意图要件的犯罪。从其广义适用范围而言，它适用于这类犯罪——犯罪中的某些行为要素缺乏相对应的犯罪意图，也就是推定责任的情况。此时，刑事责任似乎形成了一个频谱：从具有完全犯罪意图要件的犯罪（这种犯罪的每一犯罪行为要件都有与之相对应的犯罪意图要件）到狭义上的严格责任犯罪（这种犯罪根本不存在犯罪意图要件）。在何种情况下确实存在着两种犯罪行为类型？它们难道不只是程度的问题吗？而且，难道这不是正好表明刑事责任统一解释的需求吗？然而，事实上，这些现象具有误导性。尽管这些内部的多样性确实是存在的，它们却掩盖了这样一个事实：在两种犯罪类型之间，犯罪通常而言是可以被分类的。有时，涉及推定责任的犯罪属于过错责任犯罪的一种情况，但是，有时它却是（实质上是）严格责任的犯罪类型。上述情况同样适用于具有最低程度犯罪意图要件的犯罪中。在这两种情况中，恰当的分类取决于个人犯罪的特殊性。在现行法律之下，在未能系统地认识两者的区别之前，有一些犯罪可能会被归入到两者中的任一种，这取决于犯罪存在的理由。但是，事实上，许多犯罪都被轻易地划分为过错责任的犯罪或者狭义的严格责任犯罪。在下文中，我将把“严格责任”术语限定在缺乏任何犯罪意图要件的犯罪中，因为这些都具有无过错责任的特征。
第二个反对将过错视为刑事责任的一个范式的理由并不是基于这样的怀疑，即在具有犯罪意图要件的犯罪与狭义的严格责任犯罪之间能否做出区分。它承认二者当然是能够产生差别的，但同时也观察到还存在着许多其他区分，例如，需要动机的犯罪和不需要动机的犯罪，结果犯和行为犯，有前科的犯罪和附带犯罪。为什么认为需要犯罪意图要件的犯罪是刑事责任的典型案例呢？为什么会关注这类案件？这个问题的答案取决于两个考量因素。第一个考虑是法律本身将犯罪意图要件作为刑事责任的默认要件。制定法解释中关于犯罪意图要件的长期（如果不完整地援引法律）推定是这个导向最显著的说明。普通法罪行几乎总是需要一些犯罪意图，而且只是出于对立法至上原则的顺从，在立法中无犯罪意图要件的犯罪才被支持。第二个考虑为有关于犯罪的社会学视角所看重。从非法律观点而言，具有犯罪意图的犯罪才是标准的案例。当实施犯罪行为的人被称为罪犯，以及判定有罪的独立行为包含谴责这一重要要件的观念适用于具有犯意的犯罪，而非适用于导致违章停车罚票或者产生因未能及时呈交所得税申报单的罚款这类的严格责任的犯罪时，这个观念才更加地有意义。关于犯罪的外行概念和法律概念之间的紧密关系并非偶然。法律的一个关键性社会功能是对类似于应当被冠以犯罪的行为做出回应。如同通常所讨论的一样，刑法的部分价值存在于它构成了共同体适用的关于定罪和谴责的最严肃方式——通过挑选出某些行为模式而如此对待。因而，法律与外行的刑法概念之间的关系是共生的：将某些确定的行为规定为犯罪意味着宣告这种违法行为的严重性，而且，具有犯意的犯罪最适合这个犯罪概念。
如果我们承认，基于过错的刑事责任可能存在一个范式，那么这些被研究的犯罪的本质是怎样的？做出这类探究的方法论是什么？可以与犯罪的教义学解释做一个有用的比较。教义学的解释致力于确定一个标准，这个标准能够在特定的管辖范围内捕捉到刑事诉讼和民事诉讼程序之间的现有区别。虽然在临界边缘会存在一些疑难案件，而且可能还会存在少量在过去被错误分类的案件，但是所有无争议的案件都必须符合这个标准。此外，这个标准不仅能够适用于现有的刑事案件中，还必须能够适用于将来任何可能的刑事禁令中。
对“什么是犯罪”的哲学性解释与教义学解释在许多方面都存有不同。首先，它并不致力于确定一个标准，也就是一个能够用来区分刑事还是民事诉讼程序的决策过程。它关注的重点并不在于两种分类的分界点，而在于刑事范畴内部处理问题的本质。其次，哲学性解释关注的重点是确实存在于当代法律之中相对已经解决的、标准化的刑事案例。它关注被认作是无争议犯罪的行为类型，也就是说，它关注的是过错责任犯罪的现有概念，而不是立法机构能够（从法律意义上来说）让任何事成为犯罪的事实。
最后，它们成功的标准不同。对于一种哲学理论而言，成功的一个标准是这个理论对已经确定的情形能够在多大程度做出令人满意的解释。如果一个理论表明犯罪包含公共危害，但若有并不涉及任何公共危害的犯罪实例存在，会非常不利于这个理论。然而，少数反例的存在并不必然导致一个理论的失败。一个理论不需要完全被动地面对我们现在的实践：这意味着对实践轮廓的修改是可以的。当然，存在着一些不变点。如果一种犯罪理论认为对另外一个人负有罪责的谋杀不应当被视为犯罪，那么该理论很明显地遗漏了一些重要的实质。但是，如果一个理论认为仅仅涉及少许接触的偷盗或殴打行为应当只被看作是一个民事侵权行为的话，我们可能不会觉得如此确定。同样地，一个推衍目前未被视为犯罪的某种行为是犯罪的理论，其本身并不意味着这个理论是让人不满意的。因此，重要的是理论与已确定的犯罪情形在整体上的一致性，而非非常精确的一致性。
一个理论必须满足的另外一个方面是，为已确定的犯罪情形提供一个可供理解的基本原理。它必须对把某些行为视为犯罪的的分类和对待方式加以解释，并且以我们能够认可的术语这样来做。我们当前对犯罪行为的理解不仅仅由形式多样的已决情形组成。它还包括对这些已决情形一些非常一般性的特征的观点。其中一个特征是犯罪包括道德上的不法行为。另外一个是犯罪行为在某种意义上具有非常严重的违法性。此外，犯罪属于应当受到惩罚的不法行为种类。最后，犯罪是公共的不法行为：它们不是简单的如同民事侵权或者违约一样的个体不法行为。因此，由国家启动和进行刑事诉讼是十分合适的。一个犯罪理论必须为我们提供一个基本原理，这个基本原理能够说明当前我们理解的关于犯罪的这些基本特征，并且能够解释这些基本特征的重要性。
当然，我们并不能保证，一定能够找到一个关于过错责任犯罪的令人满意的一体化解释：或许，犯罪行为是依据家族相似性而非一些统一的特征而被归为一起。也有可能，在犯罪的分类之内可能有更加详细的亚分类，这些亚分类与严格责任犯罪相比更加有意义。尽管如此，我仍认为过错责任犯罪确实具有一个非常有意义的内部统一性。
Philosophical Investigations
Ludiwig Wittgenstein/G.E.M.Anscombe/Elizabeth Anscombe
Wiley-Blackwell Press,2001
理解犯罪本质最有效的方法是，对比于私人不法行为角度，从公共不法行为角度来看待它们。在普通法思想中，以公共性标准看待犯罪的概念是一个长期的传统。犯罪被看作是对国王的和平秩序的破坏，而且就其本身而言非常容易被法律起诉。在它的现代化阶段，作为公众化身的国王的地位被共同体取代，共同体被认为是受到了与民事违法行为并非一类的犯罪的侵害，因而，这使得共同体成为起诉这些不法行为合适的主体。在私法中，是个体的利益处于危险之中：而在犯罪中，是超越了个体利益的公共利益受到了侵害。对于这种方法，有两个可供替代的解释，一个是从伤害的视角，另一个是从不法行为的视角。第一个视角强调了被犯罪侵害的利益，并且认为在刑事违法行为中，存在着明显地对共同体的伤害。第二个视角强调了犯罪所带来的违法性，并且认为这不仅是对个体受害者的侵害，也是对共同体的侵害。这两种视角可能都是具有影响力的，但是，我认为在定位对公众造成侵害的犯罪本质时，这两种方法都是错误的。我认为，犯罪是共同体有责任加以惩罚的不法行为，而并不必要是针对公众本身的不法行为，在这个意义上，犯罪才是公共的不法行为。
第一个以伤害作为视角的方法，已经被诺齐克（Nozick）和贝克尔（Becker）以不同的方式加以详尽地阐述。诺齐克认为由犯罪造成的伤害是不同于其他私法侵权行为的，它由直接受害者延伸到所有将自己视为犯罪行为潜在的受害者们。由于疏忽而对受害人造成的伤害是一个不幸的事件，而尽管非当事人可能会同情受害人，他们却没有遭受这个事件中原有的痛苦。与此相反，由故意攻击造成的伤害会在共同体中引发大范围的恐惧：对受害人不了解的人们会因已经发生的事情而痛苦和焦虑。既然更为一般意义上的共同体受到了不法行为的侵害，正是它引发的这种附加伤害解释了为什么国家要承担惩罚它们的角色。贝克尔从另一方面阐述犯罪所造成的“社会动荡”，也就是“对基本社会结构造成毁灭性扰乱的可能性”。社会动荡使人们在正当防卫时陷入不得不思考抛弃他们自己稳定的社会行为模式的麻烦之中，因此，犯罪对稳定的社会行为模式造成了崩溃的可能性。因此，社会动荡是：
尽管这两种解释存在内部的差异性，它们却都容易受到同一反对理由的攻击。这两种解释都声称，这些特定行为制造了社会危害的适格类型，不管是恐惧还是社会动荡，这不过是一个赤裸裸的事实。这个主张是，具有犯罪意图要件的犯罪都必不可少地会有这些后果，然而，其他种类的伤害行为却没有。但是，这是错误的。许多犯罪并不具有这种后果，而且许多非犯罪的活动却会拥有这种后果。以危害公共福利的犯罪为例，诸如披露机密信息，或者贿赂政府官员，或者骗税。这些不法行为，尽管十分严重，却很少在公众之中产生恐惧。与此相反，许多不是犯罪的活动却产生了普遍的恐惧——例如由救护车司机发动的不计后果的罢工行动，或者用人单位没有就养老金债务做出恰当的规定，或者为了一场比赛而聚集起来的大量的球迷。此外，一般而言，尽管这些行为产生了恐惧，却没有将它们入罪化的大声疾呼。
为什么会是这样？恐惧和（假定的）社会动荡都是反应性的态度，也就是它们都是基于理智的情感或反应。一个人所感受到的恐惧的程度取决于他产生恐惧的原因。产生恐惧和社会动荡的原因是认知到危害发生在自己（或者他所关心的那些人）身上的风险。因而，并不是犯罪本身产生了恐惧，而是人们成为犯罪的受害者的认知风险产生了恐惧。对于居住在具有非常低水平犯罪行为的共同体中的那些人而言，他们会被重大的刑事犯罪震惊到，如同他们会被任何不合时宜的灾难震惊到一样。只有当实施犯罪的比率以及成为（或者知道成为）受害者的风险上升时，人们才会对犯罪感到恐惧。这个观点被以下事实证明，被人们畏惧的个别罪犯是一个连续罪犯：连续杀人犯，连续性犯罪者。罪犯屡次实施犯罪以及随机选择受害人的倾向制造了恐惧。因此，最终是（认知到）犯罪发生的概率产生了恐惧，而非犯罪本身产生了恐惧。而且，通常情况下，只有某些特定的犯罪——它们创造了直接危害切身利益的风险——会产生恐惧或者防御措施，因为它们与我们自身和我们关心的那些人的幸福有密切而且明显的影响。造成严重公共危害的犯罪，例如贿赂和税务欺诈，通常不会产生任何恐惧。
犯罪公共危害解释的另外一种方案是从公共不法行为的角度出发，它是由马歇尔（Marshall）和达夫（Duff）提出的。他们认为，犯罪的独特之处在于，它对受害人实施不法行为同时也是对广大公众实施违法行为。一个违法行为是否具有这种情况取决于：
为了说明这个论点，他们以对个人实施的带有种族歧视的攻击为例。很明显，这里直接的受害者是在这个攻击中受到伤害的人。但是，马歇尔和达夫指出，与受害人同样拥有种族出身背景的其他人可能会充分地感受到，这个攻击不仅仅是针对这个特定受害者的犯罪，也是针对他们的犯罪。他们将自己与这个特定的受害者联系在一起并将自己认同于这个特定的受害者，而且，他们还将对受害者的攻击视为对整个群体的攻击。性侵犯也可以这么说：那些与受害者有着相同性别的人们可能会觉得攻击是针对他们中的一员，因为他们认同受害人，而且通过共有的价值观和共同的担心他们将自己与受害人联系起来。更一般地，犯罪可能被视作是针对公民个人的不法行为，这些不法行为由共同体在将个人被攻击的善视作识别、理解其自身善的范围内共同承担。 |
但是，这个构想面临许多争议。首先，这个构想最令人信服的解释——种族袭击的案例和性侵犯的案例——并不是犯罪的典型代表。归属于相同种族（或者任何少数种族）或者拥有同种性别的个体会认同受害人，其绝妙的理由是，个体与受害人共享的、能够将他们从作为整体的共同体中挑选出去的特征引发了攻击行为。一般人认为攻击是指向受害者的，这是因为他们共享某些特征，并且该攻击向他与受害人共属的团体表达了伤害的敌意。另一方面，诸如谋杀和偷盗一类的犯罪，很少会由对活着的人们或者财产所有者的敌意引发。总的来说，罪犯与受害人共享这些特征，而且共同体中的其他人并不将对受害人的攻击视为对作为整体的共同体的攻击。不是因为我们（或者我们的价值观）被攻击，所以它是犯罪，而是因为受害人被攻击，所以它是犯罪。
另一方面，某些不法行为侵犯了共同体据以识别和认知自己价值的说法似乎太过于牵强。从价值是人们认知自己和认同他人依据的意义上而言，犯罪所攻击的价值对于共同体的身份来说是构成性的。但是，刑法所保护的价值是共同体的身份的构成性内容这一点并非显而易见，除了在弱意义上，它们是该共同体所独有的，并且能够将其从其他共同体中识别出来的一套价值（set of values）。当然，现代共同体的成员好像并没有因为他们都珍重生命，或者都认为私人财产对于幸福生活是十分重要的，而与其他成员形成认同。通常情况下，人们会通过一系列共享的活动来深深地表达他们对于其他人的逐步认同（例如宗教活动），针对那些活动的不法行为就可能会被共同承担。更本质地说，由刑法保护的价值是重要的价值——这些价值对人类的生活非常的重要。当然，不同的共同体会在某些价值的相对重要性或者意义方面有所不同，这是由于某些社会从属价值的多元化和纯粹的道德易错性而造成的。从共同体高度重视事物的意义上来说，它们可能会成为这个共同体的价值，但是，它们未必是共同体成员将自己与他人认同的意义上的价值。
R.A.Duff
Punishment, Communication, andCommunity
Oxford University Press, 2001
将犯罪视为公共不法行为的另外一个观点并不将犯罪视为对共同体共享价值的侵害。相反，它将犯罪视作对法律权威的侵害。考虑一下故意犯罪的主要情形，比如那些被告人故意做出某些被禁止之行为的情形。被告人故意违抗法律的行为事实将此类不法行为从其他不法行为中挑选出来。被告人明白他们正在做的事情为共同体的法律所禁止，但是他们在任何情况下都选择继续，拒绝法律对他们提出的要求。犯罪行为中涉及的严重违法性存在于：罪犯不愿意服从于法律的权威，并且因此不愿意服从于法律所归属的共同体的权威。这解释了刑法一系列的特征。刑事诉讼程序通常由国家掌控，这是因为共同体（体现在法律中）的意愿被违抗。被告人将自己的意愿置于共同体意愿之上，而且惩罚是对维护共同体权威十分必要的回应。
说被告人违抗法律，并不等于是说他们违反刑法禁令的同义反复。罪犯有意为之的非法行为违反的是法律中的非犯罪化部分。这有助于解释为什么犯罪行为的核心模型会引发民事违法行为——谋杀背后是非法致人死亡，伤害他人的的犯罪背后是袭击，盗窃法律的背后是财产转移。民事法律是共同体关于社会生活组织集体决策的体现，它不仅为个人和集体的行动提供了便利，而且为这些行为设定了边界。共同体是人类繁荣必要的基础，而且这个基础会因不愿意服从共同体集体决策的人而受到损害。刑法是维护法律权威的方式，因此它也是保护法律服务共同体能力的方式。
这种解释的其中一个优点是确定了所有犯罪共同侵犯的一个价值，也就是法律的权威。然而，这种解释的弱点恰恰在于这个法律重点。通常，我们认为需要充分的理由宣布某些不法行为有罪。我们认为，存在适合由共同体通过他们的法律进行惩罚的不法行为。但是，我们一般不在它们故意违反民事法律或者其他法律规范的意义上思考犯罪。例如，我们并不将谋杀所涉及的对保护生命法律规范的故意违反作为它犯罪化的合适理由。故意违反法律的视角不是我们解决犯罪化问题的方法。相反，支持犯罪化的理由始于与支持民事责任的论证所立基的相同类型的前提。实际上，民事法律规范在许多重大的刑事案件中的作用似乎是微小的或者是多余的，它对于犯罪行为的影响并不是根本性的。过错责任犯罪首先是道德不法行为，而且它们的不法性首先（如果没有排他的）指向它们对道德规范的违反（独立于法律），而不是法律规范。并非是过错责任犯罪涉及的对法律的故意违反，而是它们涉及的对道德权利和利益或者其他道德价值的故意违反，使它们应当得到此种相称的法律回应。因此，传统上会把普通的刑事犯罪与在法律之外而不法的自然犯罪相结合。
对犯罪的违法观点而言，一个同样重要的异议是，这个观点使得所有故意违反规范的行为都应当被宣告有罪。每当一个人故意地违反法律时，他们的行为都应当构成犯罪，因为它违反了共同体体现在法律中的意愿。然而，许多故意为之的违法行为并不适用于这种情况，例如侵入私宅和违约行为。并不存在这样一个通说：对一个法律规范的故意违反便是实施了一个犯罪。为什么是这样呢？是否可以认为法律在这个方面是不完善的呢？看起来并不是：隐藏在侵入私宅、违约行为以及许多其他故意违法行为都不应该被宣告为有罪背后的观点是，这些违法行为没有充分的违法性，因此不能获得如此处理。这些故意为之的违法行为不同于人身损害和财产损失，在后者中，存在意图便已经是充分的。
然而，是否可以认为这些情形仅仅展现了刑法范围的界限？尽管与刑法潜在的基本原理相违背，我们能否援引类似于伤害原则的内容解释它的界限呢？我们能否说，它只是对某些应受刑事制裁的违反法律行为，而不是对任何法律的违反行为？然而，这会将问题放置在错误的地方。违反法律之进路的缺点不在于它过度大化的外延，而在于它对故意为之的违法行为的强调。举例来说，在不诚实或者欺骗性的情况下，违约行为能够引发刑事制裁。因此，故意为之的违法行为之所以没有受到刑事处罚，不是因为合同法涉及的利益类型超越了刑法的范围，而是因为它不具有刑事处罚的充分性。另外，对于违反法律之观点而言，任何试图从刑法包含的价值角度限定它的范围的尝试都将是成问题的，因为这意味着对法律的违反不是犯罪化的核心。如果真的存在限定刑法范围的确定价值，为什么不将犯罪行为的本质定位在对这些价值的故意违反上，而不是对法律本身的违反上？
上文所述的将犯罪视为公共不法行为的解释共享这样一个假设：犯罪是针对公众而实施的不法行为意义上的公共不法，不论是因为它们产生了恐惧或者社会动荡，或者因为它们违反了共同体共享的价值，还是因为它们违反了法律本身。一个直观的观念是，公共不法行为的受害者（单独地或者附加地）是共同体，这不同于私人侵权行为，在私人侵权行为中，唯一的受害人是单个个体。但是，以这种方法看待犯罪实际上十分地不同寻常。认为刑法的关注点是被告人而不是被害人的想法更加地正常。重要的不是受害人是谁，而是被告人实施不法行为的类型。虽然受害人（案件中存在受害人）与实施的不法行为内容密切相关，但是，被告人实施的不法行为的类型对于他们的刑事责任才是重要的。
将犯罪视作“公共”不法行为的解释相当重视刑事诉讼程序一般由共同体启动并由其控制的事实：犯罪行为的个体受害者不能够撤回向犯罪者提起的诉讼或者就此做出妥协——只有共同体能够这样做。因此，犯罪行为看起来像归属于共同体，这在某种程度上类似于民事侵权行为归属于受害者个人一样。在犯罪的情形中，共同体在诉讼中拥有私法中并不存在的利益，后者纯粹是个体的事情。但是，我们不能够认为犯罪中共同体的地位与民事侵权行为中受害人的私法地位是相同的。通过赋予公民是否起诉的权利从而促进他们的自治是私法的一个要义，也就是让他们自己决定自身的最大利益。但是，在共同体中并不存在与促进此类自治相对应的价值：检察机关之决定的价值在于它忠实地反映了公众利益。那么，它并不是在如下意义上是共同体中的不法行为：它归属于这个共同体，因而给共同体广泛的裁量权来决定是否提起控诉，而是体现在这种意义上：共同体有责任决定诉诸诉讼是否符合公共利益。
R.Nozick,
Anarchy, State,and Utopia
Oxford: Basil Blackwell, 1974
这里有一个更好地理解将犯罪视作公共不法行为观点的方式，即不将犯罪视作是针对公众的不法行为，而是将其视作由共同体负责惩罚的不法行为，也就是适宜由共同体而不是个体受害者负责起诉它。这并不是说共同体是受害者，而是共同体是适宜提起诉讼和施加处罚的主体。这提出了一个新的问题——何种类型的不法行为是由国家负责惩罚的？实际上，这里存在两个问题：何种不法行为应受惩罚以及何种不法行为应受国家惩罚。为了彻底理解这个观点，最好是按顺序解决上述问题。
第一个问题是何种不法行为应受惩罚。许多初步观点都是相对简单易懂的。我认为，惩罚措施是故意对个人因其应受谴责的行为施加的一个沉重的负担，目的是谴责这类行为。还有，惩罚措施以应受谴责的行为为先决条件。是什么使得行为应当受到谴责？这有一系列的特征。第一个特征是正在讨论的行为是不法的。不法行为的基本形式是对义务的违反。存在不法行为基本形式的其他派生形式，例如实施不法行为的准备，对如此实施不法行为的同意，对侵害的协助等等。第二个特征是，在没有正当事由或者免责事由的前提下，违法犯罪者是对其实施的不法行为负责任的行动主体。因此，违法犯罪者既不是精神失常的，也不是未成年人，而且，既不是出于自卫的合理行为，也不是在合理过错下的行为。然而，某些人应当受到谴责的事实仍然不能够说明他们应当受到惩罚的原因。这仅表明他们因其所作所为应受谴责或者批判，而且这类谴责是有依据的。实际上，通盘来看，它甚至未能表明他们是应当受到谴责的。举例来说，存在这样的轻微情况，犯罪行为者是如此的悔恨以至于指责变得不再必要，或者他们可能对每个人的看法都如此内疚以至于谴责变得没有意义。
惩罚措施超越了批判和谴责的范围。不是每一个违法犯罪行为都应当受到惩罚——许多不法行为没有足够的严重性。但是，是什么使得某些不法行为足够严重到需要受到惩罚？这个问题的根本答案是，应受谴责的行为类型表明了对被违反之权益或者价值的不尊重。这意味着什么？尊重某一价值就是以适合于它本质的方式对待它。某些价值能够被促进，而其他价值只能够被维护（或者尊重），并且，一些价值既能够被促进又能够被维护。无论何种情况，未能尊重某一价值超越了未能成功地被其引导，也就是说，它不仅仅是违反了此价值。不想以合适的方式被价值所引导的不意愿（unwillingness），表明未被其引导的行为是特别应当受到谴责的，并且因此应当受到处罚。这在违法犯罪者故意违反某些价值的蓄意侵犯情况中最为明显。但是，这在违法犯罪者明确知道自己正在违反某些价值,以及他们清楚如此行为时承担了不当风险的情形中也是正确的。
现在，说应当受到惩罚的不法行为是对某些价值表明不尊重的行为，会被认为是暗含着罪犯的性格是此处的关键所在，也就是说，违法行为显示或者提供了罪犯具有一个应当受到谴责的确定的性格特征或者劣性的证据。但是，这可能是一个错误。性格当然与惩罚措施有关，因为对于某些不法行为而言，它与惩罚的适宜类型和份额有关。但是，并不是它赋予不法应受惩罚的品性。虽然具有某种特定性格（例如嫉妒、贪婪或者不诚实）的个体可能更倾向于实施某些类型的不法行为，但是具有良好性格的个体也可能实施应受处罚的违法犯罪行为。违法犯罪者不愿意在此种场合下受到价值适宜地引导，这使得不法行为应当受到惩罚。这是犯罪违法之理论的核心真理，除了说违法犯罪者的行为违反的都是有价值的东西，而不（仅仅）是法律。
需要强调的是，说某些违法行为表明了对某些价值的不尊重，就是说违法犯罪者在实施违法行为的过程中不愿意受到这个价值适宜地引导。表明对价值不尊重的方式有许多，例如，蔑视它们，或者公开嘲笑它们，或者拒绝认可它们。这类行为具有违法性，但是，就其本身而言，并没有提供惩罚它们的原因。在行为中表明的不愿意受到价值引导的不意愿，对于这些不法行为应受到处罚的理解是核心性的，而不是这些缺乏对价值之尊重的糟糕表现。（再者，这些看法可能与违法犯罪者应当受到处罚的种类和数量有关，但是，它们不是应受处罚的不法行为的关键。）
因此，如果故意为之的犯罪行为是不愿被某种价值引导之不意愿的一个范式，这是否意味着无论何时违法犯罪者故意地违反义务，都可以成为实施处罚措施的原因？不是。区分以下两种不同的事物是非常重要的：对某一义务的违反和对某一价值的不尊重。义务建立在价值的基础上——它们为维护和/或者促进价值服务——但是，表明对基础价值不尊重的义务违反类型是与语境极为相关的。这有助于解释法律界定不同犯罪的所使用的广泛类型的犯罪意图术语。以涉及对他人财产占有的犯罪为例。显然，在没有所有者同意的前提下故意为此种行为通常会表明对他人财产的不尊重。但是，普通法倾向通过增加行为的‘欺诈性’（或者‘不诚实性’）这一必要条件来注解这种情形，这更好地区分了不尊重的情况。不是每一个故意为之的违反行为都表明了这种态度。在某些情况下，违反行为可能仅仅是技术意义上的，例如，让一个孩子吃在购物时从货架上取下来的东西，即使商店已经标明禁止在购买之前消费物品。特别是财产类规范，有着广泛的人为性的边界情形——它们是被模糊界定的利益的具体化，而且对它们的故意违反行为并非总是意味着对财产权益的不尊重。关于侵犯所有者权利行为的技术性法律定义可能和通常认可的实践并不一致，因此某些违反行为可能没有表明任何的不尊重。那么，在某些情况下，为了判定不法行为是否对某些权益或者价值表明了不尊重，我们需要考虑违法行为者的动机（在他们实施不法行为原因的意义上），而且，意图不足以证实这一点。
另一方面，在没有他人同意的前提下对他人财产故意造成的物理性损害通常会表明对所有者权益的不尊重。犯罪者将财产视为自己的并且以他们的意思进行处理，而且，即使他愿意赔偿任何损害，不尊重也不能被减少。犯罪者表明了对所有者决定如何使用财产权利的不尊重，包括是否将它卖给犯罪者以供其损害的选择权。然而，即使这样，尽管违反了禁止损害财产的法定义务，但考虑到被告人没有表明此种不尊重的情境，法律有吸收比一般防卫条款（例如“无法定理由”）更广泛的免责条款的趋势。
现在转向不尊重理论的更宽泛的意涵，它是否证实了这一普遍的主张，即惩罚可能只以对不法行为的知晓（awareness）为基础，因而过失不能够为惩罚提供依据？答案是否定的。对过错责任的标准异议是，未能预见到伤害风险以及未能充分采取避免措施的不法行为人——当他们能够而且应当这样做时——在实施不法行为时没有意识到他们正在违反准则，也就是他们正在做违法的事情。由于他们的疏忽而对他们进行惩罚，这将是不公平的。但是，不是意识缺失本身使得过失作为责任基础的观点具有异议。相反，问题在于，过失被认作是未能做一个人（能够做而且）应该做的事情。这忽视了不法行为人为什么会有疏忽这一问题。未能做某事可能归因于广泛的原因，例如判断错误，或者短暂的疏忽或者笨拙，而且这些不足之处并不必然表明对因过失而受到损害的价值的不尊重。
另一方面，过失并不必然表明对受损价值的不尊重，这并不意味着它不能够这样做。如经常被指出的那样，处理风险的失败可能归因于对处于危险境地的价值的漠不关心，而且，这是不尊重的一种形式。因此，过失的问题并不是它免除了注意不法行为的要求，而是在它从无论不法行为者是否能够并且应该预见他们行为的危险和采取充足防范措施的方面所做出的描述。为什么疏忽的发生没有被考虑，以及未表明不尊重的情形却被包括进去，例如，违法犯罪者仅仅是因为疲劳或者分心而未预见危险的那些情形。基于能力和机会（以及对疏忽大意的粗心所做的相应描述）而对过失所做的描述，未能正确地区分仅由于错误或者其他不足上未能预见危险或者未能采取足够预防措施的行为与未能尊重价值的行为。
这些考虑也与轻率通常在法律中被理解的方式有关。从法律上讲，当以承担风险的方式行动不能得到证成的时候，这种承担只是轻率的。许多法院认为一个行为是否是轻率的问题取决于伤害的风险是否是客观上不能被证成的，不管被告人是否如此认为。但是，尽管被告人尽管知道这个风险是不正当的但仍然如此去行，或者不确定它是否不能被证成并且没有采取进一步的措施来消除那些疑虑，或者因对系争价值缺乏尊重而未能考虑这个风险是否不能被证成，她就表明了不尊重。
因此，不法行为表明对某些价值的不尊重态度这一点，使得不法行为具有可惩性。但是，在谴责的情形中，它只是使得犯罪者有承担惩罚的责任并且为此提供了一个支持理由。支持惩罚理由的强度依赖于不法行为整体的严重性（gravity），而不法行为整体的严重性反过来取决于处在危险之中的权益或者价值的重要性，取决于不法行为产生的违反（或者违反危险）程度，以及取决于不法行为者表明的不尊重的种类。惩罚是谴责的一种形式，它超越了仅仅使犯罪行为引起罪犯的注意并使他们面对它们的范围。但是，惩罚措施的范围非常广泛，从公开谴责到剥夺生命。因此，不法行为的严重性（使得它有责任接受惩罚的方面）只是最终的违法“严重性”（多么值得惩罚）的一个方面。而且，即使是在严重违法的案例中，由于减轻惩罚的情有可原情节存在的可能性，也经常存在通盘考虑后违法行为者是否应当受到惩罚的问题。
之前提到的第二个问题是什么？哪一种不法行为不仅应当受到惩罚，而且应当受到国家惩罚？就像上文所提到的，犯罪是由国家负责惩罚的不法行为。惩罚明显不是一种只限于国家的实践。它发生在整个社会：尤其是在家庭、学校、工作场所、工会、体育协会中、宗教中以及公共机构中。发生在社会生活其他场合中的惩罚的特点是，它们发生在为自己成员和（一些）成员的活动负责的社会机构中。当不法行为发生在机构活动的过程中或者当它们使得不法行为者成员身份是否应当存续的问题存疑的时候，机构会为它成员的不法行为负责。普通社会在许多方面都与其他社会机构不同。首先，它可能对所有发生在社会中的活动负责，不仅仅是一个有限的范围。第二，因为它对一个实在的领土范围拥有控制权和管辖权，它要对发生在这个管辖区内的所有情况负责，无论是对它的成员还是非成员（即使不法行为和犯罪者都不是它的成员）。第三，它通常并没有将犯罪者驱逐出政体的选择，而是必须做出一些其他形式的回应。
那么，什么种类的不法行为属于国家权威的范围？原则上，对任何一种国家有责任支持的价值的严重违反都是应当受到刑事处罚的候选。国家可以恰当承担责任的价值和行动范围越为宽广，刑法的范围就越为宽广。因此，如果所有的价值都是被公共行动支持，那么所有严重不道德行为的形式都可能在刑法的范围之内，反之，如果国家支持的价值的范围越是受到限制，刑法的范围同样地会受到限制。当然，人们可能会疑惑国家的惩罚措施是否真的延伸到（甚至可能）每一种它可以支持的价值。当然，举例来说，在那些国家被要求支持的价值与那些仅仅被任意支持的价值之间，存在着差别。如果国家被要求支持一些价值，那么，它未能支持的行动将会是错误的，反之，它未支持一个它可以任意支持的价值的行动就不是错误的了。因此，人们可能认为，只有严重违反强制性价值（那些国家被要求支持的价值）的行为才会遭受惩罚。国家不负责支持仅被许可的价值，因此，它如何能够负责惩罚违反这些价值的行为呢？尽管这个追问看起来很吸引人，但是，其结论却不从它的前提中推导出。如果国家被允许支持一个价值，那么，从这个主张中不能不能得出结论说，它不能通过惩罚严重违反那个价值的行为来支持该价值。这里需要的不是关于某些价值是强制性的和其他价值仅仅是许可性的论证，而是某些价值（可能包括强制性的价值）可能不能被强制手段支持，其他价值可以的论证。
当然，沿着这些思路有许多的可能性。有关权利的一个正统观点是，如果一个人有权利做某事，那么，即使做这件事是错误的，该权利包含着他做这件事的权利。一个典型的例子是言论自由，它允许说话者说许多他们本不应该说的事情（因为它们是不正确的或者有害的或者具有冒犯性的）。所以，可能存在不法行为因属于某些权利的范围而不具有惩罚性的案例。另外一个可能的例证关系到某些个人价值，它不是那些跟涉事当事人无关的人的事务。某些类型的关系的部分价值在于当事人之间彼此信任，并且他们自己容易受到其他人的背叛的影响。只有当事人以及认识当事人的人拥有批判此类行为的资格，因为它是如此私人的，而且将他人卷入其中是对他人的一种侵犯。
然而，除了这些，国家惩罚也具有一个内在的局限性。只简单说不法行为是此类惩罚措施的候选，也就是它存在于国家的责任范围之内是不够的——它必然也是应当受到国家惩罚的不法行为类型的情况。应当承担刑事责任的不法行为是那些相当严重的行为，也就是涉及对某一重要价值违反的行为。为什么会是这种情况？国家惩罚，就其本质而言，是以整个共同体的名义被施加的，而不仅仅是以公民社会一些其他机构的名义。这个判断的谴责力相应地更有力，而且考虑到其传达力量，不法行为必然足够严重到能够允许此类谴责。不管发生其他什么后果，被发现实施违法犯罪行为会涉及到被法庭定罪，也就是因实施犯罪行为被判定为有罪。定罪是一项代表共同体的权威判断：被告人实施了如此严重违反某些价值的行为，以至于它需要受到共同体的惩罚。被告人在整个共同体面前需要做出解释，因而这不能是对不法行为之严重性的一个不成比例的回应。此类公共定罪的力量意味着，在许多不法行为的情形中，它会出现明显过度实施的情形，因为作为谴责的一种手段，它太过严厉或者生硬。因此，国家的惩罚措施必须使得犯罪者和更多的共同体成员深刻地认识到违法犯罪行为的严重性。就其本质而言，处理没有严重到应当受到此类公众谴责的不法行为是不合适的。
当然，一种不法行为达到足以受到公众谴责的严重性，并不能充分表明它就应当入罪。始终存在刑事定罪是否会弊大于利的问题。例如，不法行为必须能够把动用官方执法机构所付出的极大的实践（和个人性的）成本加以正当化。投入稀缺资源以及使个人负担此类不法行为是否是值得的，还是说这样做仅仅是浪费呢？它还必须是本不敏感的法律官僚机制能够希望准确考量的行为类型，而不是那种不满之人求助于好的一面或要求极难获取证据的行为类型。最后，考虑到法律程序固有的不可靠性，对国家惩罚所贯彻的价值的辩护必须值得刑事定罪产生的不可避免的误判的代价。所有这些考虑都指向了入罪所需要之重要性的公平门槛。
这些实际问题对作为刑事责任之一般基础的疏忽和未尽注意的轻率提出了最为强烈的怀疑。如上所述，注意对于实施一个严重到应当受到惩罚的违法行为，并不是必要条件。但是，在未尽注意的情形中，关键是当被告人能够并且应当预见风险或者采取适当的预防措施时，他们为何未能如此行。在许多案例中，这是一个非常关键的点，而且这也冒着被害人由于他们令人讨厌的性格特征而不是他们做出系争违法行为的原因而被陪审团定罪的风险。这里必然存在关于法律程序是否有可靠地解决这类敏感问题的能力的真切疑问，以及是否值得冒着错误定罪之风险而仍然要求它去做。
在一个自由社会中，严重到应当受到惩罚的不法行为的类型往往反映了关于个人自治的重要性。这些不法行为侵犯了身体的不可侵犯性，或者摧毁了个人参加有价值的活动或自身最显著活动的能力，同样这些不法行为会危害公共制度以及危害支撑此类活动的实践。这种倾向于破坏共同体中个体生活繁荣可能性的行为类型，需要并且值得刑法这种责难。
那么，犯罪本质的关键在于这一理解，即它们是公共不法行为，不是因为它们是针对公众的不法行为，而是因为它们是公众有责任惩罚的不法行为。犯罪中存在一个公共利益，不是因为公共利益必然受到影响，而是因为公众是提起诉讼和惩罚他们的适合主体。犯罪是通常应当受到惩罚的不法行为的一个子集。更大的类别是由那些对被违反之价值表明不尊重的应受责备的不法行为组成，因为当不法行为者如此行为时他们表明了不愿被价值适当指引的不意愿。然而，因为以作为整体的共同体名义做出的定罪的谴责力量，国家只关注更为严重的不法行为的情形。
John Finnis
Natural Law and Natural Rights
Oxford University Press, 1980
如果犯罪涉及的是严重值得谴责的应当受到惩罚的行为，这能够阐明犯罪（也就是过错犯罪）和严格责任犯罪——那些无论其罪行是否应当受到严重谴责都施加责任的犯罪——之间的关系吗？既可以，又不可以。普通法中关于严格责任的现有使用众所周知地非常特别，从对违规停车贴罚单这样的轻微监管情形，到进口毒品和法定强奸罪等严重情形。严格责任使用的基本原理通常是实用主义的，也就是在这种犯罪类型的特殊情况下考虑成本效益、管理的便利性或者需要执行任何过错条件的取证难度。对于犯罪的理论分析并没有使严格责任的实用主义诉求得以解释。另一方面，把犯罪理解为严重到应受谴责的行为的解释指明了在法律体系中理解严格责任之可能位置的一种方法。
首先通过考察犯罪与民事法律和公法之间的关系，严格责任的角色能够被完好地理解。法律的核心在民事法律和公法中被找到，它们界定了法律保护和弘扬的利益与价值以及法律为了共同体的善而创造和支持的制度。刑事责任与民事责任的不同在于它们促进系争之利益的方式不同。民法通过判定一方当事人因侵犯那些利益而对另一方当事人负责的具体事实来保护私人利益。违法行为人必须赔偿对另一方当事人造成的任何损失或者伤害。许多犯罪类型，尤其是针对个人和财产的传统犯罪，都具有民事法律的类似情况。相同的利益在民事主张和刑事违法行为下都有。刑法以两种不同于民法的方式为那些利益和价值服务。它谴责了对利益表明不尊重的行为，不论这些利益是否最终被违反（遍及危害交通安全罪、企图杀害、煽动、共谋），而且谴责的程度不仅仅与违反的程度相关联（即使是在只有一个违反行为的情况下），也就是它不仅仅取决于已经造成的损害。同样地，刑法通过保持公共制度和惯例的完整性和可行性来保护公共利益。
此外，严格责任能够以民法和刑法由于其自身性质而不能实现的方式成为促进和保护个人利益与公共利益的一种手段。这些手段具有工具价值，因为它们促进了其他利益和价值。而且，这导致了最终的转折。因为这些手段自身具有价值，因而对这个方案表明不尊重态度的行为本身就应当受到惩罚。这种不尊重能够以许多方式表明。持续的环境污染者以及连续的违法停车人通过他们的行为举止来表明不尊重。税收逃避者以及交通部执照伪造人通过他们的个人行为来表明不尊重。由于刑法保护和弘扬了个人利益与公共利益，它们能够扩展至严重到应当受到谴责的行为，这种行为违反了严格责任犯罪确立的标准。在某种程度上，这应该不足为奇。社会协调和配合的一个完善方案是由民法创设的财产权益体系。违反这个方案所规定的利益的行为可能应当承担刑事责任，但是，在没有直接侵犯任何人利益的情况下违反了财产制度的行为也可能会如此。因此，长期伪造纸币和硬币的犯罪：这些没有必然违反任何个人持有财产的利益，但是它们表明了对财产制度的不尊重。
最后，严格责任对于民法和刑法具有补充作用。民法规定了对利益和价值的直接保护，因为它取决于对利益或者价值的实际违反。与此相反，严格责任通过创造旨在降低违反行为可能性的方案以及帮助促进某些价值的方式间接保护利益与价值。刑法通过惩罚那些对利益和价值表明不尊重的行为的方式保护和促进价值，不论那些利益和价值是私人的还是公共的，不论它们是个人利益还是公共合作方案，以及不论那些行为是否成功损毁了利益或者价值。当然，这些都不代表对当前严格责任使用的辩护，这个问题超出了前面阐述的角色。它也没有解决严格责任合理范围和界限的问题。它只是确定了严格责任在法律体系中的决定。
犯罪是犯罪者应当受到国家惩罚的严重的不法行为类型。它们是犯罪，并非因为它们是针对公众的不法行为，尽管它们能够那样，也不是因为它们伤害了公众，尽管它们也可以那样做。它们是犯罪，因为它们是应当受到国家惩罚的不法行为。这是否等同于一种形式的法律道德主义（legal moralism）？当然，这取决于‘法律道德主义’意味着什么。它并非从支持惩罚违反传统道德的意义上讲，因为只有真正意义上的道德错误行为才应当被入罪。它也不是主张，单单某些行为的不道德性就能为入罪提供依据。许多形式的不法行为需要批评和谴责的形式，而不是惩罚。即使是在不法行为的分类中，只有表明了不愿受被违反价值引导的违法行为才应当受到惩罚。而且，定罪时（更不必说判决）国家惩罚的传达力量意味着在这些不法行为可能被宣布有罪之前，它们必须足够严重。
如果这是法律道德主义的一种形式，那么它是法律道德主义一种非常狭隘的形式。而且，它受到许多进一步的限制。法律程序实践中的限制性和易误性排除了某些不法行为类型以及某些刑事定罪不情愿的形式。除此之外，还存在限制国家干预的特殊价值和权利。此外，即使是在至善论者政治道德的层面上，更不必说反至善者的层面上，刑法的范围也是非常受限制的。
当然，普通法没有充分反映这种分析。将严格责任犯罪纳入到刑法范围的实践降低了后者教义的纯粹性，并且削弱了它在社会生活中的传达角色。更特别的是，不能成功地指出过错犯罪与严格责任犯罪之间的体系区别，这会造成正确惩罚依据的混乱，因为它抹去了刑罚与惩罚之间重要的区别。当然，我们不能期望法律反映其学说中每一个在道德上有重要意义的区别。但是，过错责任与严格责任在刑法中的合并妨碍了我们正确地理解它们之间不同的基本原理、功能以及界限。
Patrick.Devlin,
TheEnforcement of Morals
Liberty Fund Inc
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➤ 本文系“犯罪化难题”专题第2期
➤ 原文载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》第21卷，法律出版社2016年版，第59-86页。
➤ 推文因为篇幅所限有所删节。
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