Vol 120.2 《合法性》 | 沈宏彬：成规、规划与法律的规范性

文 | 沈宏彬 

华东政法大学科学研究院师资博士后

感谢陈竞之对本文提出的详细修改意见

▌摘要

在法律实证主义的理论框架中，承认规则奠定了法律规范性的基础。围绕如何说明承认规则的性质，存在两种竞争性的理论。社会成规理论认为承认规则是一种存在于法官之间的社会成规，而规划理论则认为该规则是一种旨在合理解决共同生活中出现的合作难题的共享合作规划。然而，只有规划理论所提供的规范性说明，符合法律实证主义对法律规范性的基本看法，因此规划理论是最佳的法律实证主义理论。但规划理论成立所预设的理论前提，和法律实证主义对法律规范性的基本看法存在内在的紧张。这也说明规划理论可能是最好也是最后的法律实证主义理论。

▌导论 

夏皮罗在2011年出版的《合法性》中，提出了一种新的法律实证主义版本。这种理论以布拉特曼的规划理论为基础，将法律理解为一种包含权威的社会规划。在他看来，这种理论可以有效回应德沃金在《法律帝国》中对法律实证主义的批评。不过颇为有趣的是，这本著作面世之后，却首先遭到了来自法律实证主义阵营内部的攻击。约翰·加德纳很不客气地指出，夏皮罗的理论中包含了某些法律命令理论对法律的看法，而这些看法早已被人们所放弃。因此，在加德纳看来，既有的将法律视为一种社会成规的实证主义理论，明显优于规划理论。

尽管这场争论发生在法律实证主义内部，但所争议的话题依然是一般性法哲学的核心议题之一，即法律规范性的概念与来源。我将在本文中证明，在坚持法律实证主义对法律规范性基本看法的前提下，法律更应被视为一种社会规划而非成规。不过，在证明这一基本命题的同时，我们也会注意到，法律实证主义阵营的理论前提面临深层的危机。规划理论可能是法律实证主义最好的理论版本，但也可能是最后的理论版本。

Scott J. Shapiro

Legality

Belknap Press of Harvard University Press 2011

▌一、问题的界定

（一）法律规范性的概念

从日常人们最基本的法律常识看，法律是一套人为制定的规则体系，旨在约束和指引人们的行动，正如哈特所说“当法律存在时，人们的行动就不再是任意的，而是义务性的”。不过，这仍然是对法律规范性特征初步的说明 31 48429 31 15231 0 0 3348 0 0:00:14 0:00:04 0:00:10 3348，当道德和强制两类实践存在时，我们的行动同样不再是任意的，那么法律的规范性相较于这两者，在实践上有何独特之处呢？

首先，法律和强制都是人为产生的，并且都能约束相对方的行动。当劫匪要求受害者交出钱包时，我们会认为此时是否交出钱包并不由我们自己做主，并且我们之所以被约束，是因为劫匪发出了一个以威胁为后盾的命令。而当立法者制定了公民缴纳个人所得税的规定之后，我们同样不得不以独立于自己利益和意愿的方式纳税。然而，在抢匪情境和法律实践中，行动者的行动理由是不同的。我们服从劫匪的命令，并非是因为“命令是劫匪发出的”这个事实，而是因为命令的内容中包含着如果我们违反就将遭遇严重不利后果的可能性（如“交出钱来，否则就杀了你”）。这种不利后果将会激发人们一个审慎的理由遵循命令的内容。而当法律规定了“做X”时，它并非诉诸内容中包含的违反时可能遭受的不利后果，激发人们遵守相应的规定。相反，法律主张因为这个规定是立法者所要求的，行动者就应当遵守这一规定。换言之，立法者的身份给予了人们如此行动的义务性理由。马默将这种理由视为“与身份相关的理由”。诚然，法律中同样包含着某些强制性的规定，但即使违法所面临的惩罚微不足道，也不会影响法律对我们行为的约束力。比方说，即使法律规定“不得随地吐痰，否则罚款一元”，一元钱对多数人来说并非严重的财产损失，但我们同样会认为在法律上有义务不随地吐痰；与之相对，如果一个劫匪说“把钱交出来，否则捏你一下”，我们显然不会遵循劫匪的命令。总之，劫匪是通过命令中包含的违反时可能面临的严重不利后果，使人们产生一个非常强的审慎理由，从而遵循他的指示，而法律则尝试提供“与身份相关的理由”约束人们的行动。

既然法律并非诉诸违反其可能导致的不利后果来约束人们，而是通过提供行动理由来约束人们，那么法律和道德就有一定的相似性，后者同样符合上述描述。然而，法律实证主义者注意到，道德和法律也存在根本的不同。法律这种 “与身份相关的理由”可被理解为“独立于内容的理由”，即它的规范性独立于其内容的正确性，但道德并非如此。详言之，道德实践中并不存在向我们发布道德律令的神圣权威，道德要求依赖其内容的正确性而具有约束力。相反，法律则是通过法律官员向我们发出指令来约束我们的行动。法律官员说了什么，这直接构成了我们的行动理由，并不涉及对法律内容正确性的判断。

法律规范性的这一特征，是和其在社会生活中担当的基本功能相一致的。即使如霍布斯这样借助命令来说明法律规范性的早期实证主义者也注意到，我们之所以需要法律，是因为在广泛的道德议题上，我们都存在深刻的合理分歧，这导致我们不可能进行有效的社会合作，而法律就旨在解决这种环境下的社会合作问题。因此，法律通过间接指引的方式对人的行为提出要求。即其将行动的决定权交给立法者，由他向我们发布指令，来指引人们的行动。

法律实证主义主张，法律的间接指引模式，使得法律在内容上具有可谬性。这并不难理解。既然法律是由人制定的，那么立法者就必然有可能犯错。这使得法律的主张并不必然总是道德所要求的，甚至可能是道德要求我们予以抵制的，因此，实证主义主张，我们并不负有服从自己国家实在法的一般性守法义务。法律的间接指引功能只能主张，如果我们有理由在一般层面上服从某个法体系，那么在具体事物上我们就必须遵守立法者的要求，即使某些要求的内容我们个人并不认同。因此，法律的规范性并不等同于道德的规范性，它并不必然能够真正约束法律社群中的所有成员，而是一种附条件的规范性要求，即如果我们作为法体系S的内在参与者，接受法体系S的统治，那么S的具体要求R对我而言就是真正的规范性要求。但如果我们不接受S的统治，那么R就仅仅是S体系内的一个要求。因此，对法律实证主义而言，法律的规范性问题就在于，我们应该如何向法律实践的内在参与者说明，法律如何向他们提出上述性质的规范性要求。

《法哲学》

安德瑞·马默 著

孙海波 王进 译

北京大学出版社（2014）

（二）“鸡-蛋难题”

从原则上说，只有当某个人获得了我们的授权，他作出的决定才会被我们视为相应的行动理由，这在法律上同样如此。但这个原则会导致一个尴尬的局面。如果立法者L1有权制定法律，那么必然是因为存在对应的授权规范R1授予其立法权，但R1作为一项授权性的法律规则，也是一种与身份相关的规则，它是由更高级的立法者L2制定的。L2的立法权则必然来自对应的R2。这样，我们就陷入了一个类似“鸡生蛋，蛋生鸡”的古怪循环。这就是法律规范性上的“鸡-蛋难题”，它涉及到的是法律规范性如何成为可能的根本问题。

有人可能会说，我们可以用事实上的一致同意解决这个困境。在最初建立法体系时，我们在事实上一致同意L3作为根本立法者，授权他制定根本宪法。但这个解决方案会遇到两个致命的缺陷：（1）当代各国的法体系大多持续了超过一代人的时间，现在受到这些法体系统治的人不可能对当时的立法者表达事实上的同意，但我们往往会认为这些法律依然对我们有约束力；（2）即使在建立法体系伊始，我们每个人都事实上同意L3作为根本立法者，这也无法使得L3成为立法者，因为当时并不存在“获得民众一致同意之人可享有立法权”这样授予立法权的法律规则，而要存在这样的法律规则，又必须诉诸某个更高级的立法者制定。

要想跳出“鸡-蛋难题”，似乎只有两种解决方案：要么证明存在不需要授权规范的立法者，要么证明存在不需要立法者制定的授权性规范。奥斯丁采取了前一种方案。在他笔下的立法者并不需要任何授权性的规范，只需要人们在事实上习惯性地服从即可。但这就很难说明，为何主权者制定的法律对我们而言是一个行动理由。而奥斯丁为了避开这个进一步的难题，将法律的规范性等同于强制，这就和我们将法律视为规范性实践的基本理论出发点完全背离了。相反，凯尔森则主张存在一种不需要立法者制定的授权性规范，他将这个规范称之为“基础规范”。基础规范并非是真实存在的规范，而只是一个逻辑预设，它授权人们制定第一部宪法。但作为逻辑假设的基础规范与其说是解决了难题，不如说只是在这个问题上告诫我们不要继续追问。

通过上文的分析，我们已经清晰地看到，将法律界定为提供“独立于内容”之行动理由的规范性实践之后，将会面临“鸡-蛋难题”。如果我们承认这个难点无解，那么就意味着作为一种提供“独立于内容”之理由的法律并不具有规范性。这对法律实证主义而言是不可接受的，因为这等于否定了法律具有独特的规范性，而这种规范性描述对我们有深层的直觉吸引，并不容易放弃。在这种局面下，哈特在《法律的概念》中给出了一种颇具说服力的法律实证主义理论。在下一节中，我将检讨这种方案。

《法理学与哲学论文集》

H.L.A Hart 著

支振锋 译

法律出版社2005

▌二、哈特的解决方案

（一）社会规则理论

哈特的解决方案并不复杂。首先，他构想了一个不存在法体系的社群，其中只存在一些施加特定义务的初级规则（如礼仪规则），以确保小范围的简单社会生活。随着社会生活的复杂化，单纯由初级规则构造的社会合作框架出现了三个缺陷，即“不确定性”（当人们对初级规则发生争议时，不存在识别哪些规则真正具有约束力的统一标准）、“静态性”（初级规则自身的变化非常缓慢，无法适应变化的社会环境），以及“无效率”（在一个复杂化的社会中，对违反初级规则的行为，社会谴责和压力将是分散和无效率的）。为了解决上述三个缺陷，哈特引入了三种次级规则加以解决：“承认规则”用以解决不确定性；“变更规则”用以解决静态性；“裁判规则”用以解决无效率。引入这三种规则之后，这种由初级规则和次级规则结合的体系性规则，就能完成在复杂社会环境下，提供公共合作框架的任务。法律也就在这个社群中出现了。在这三种次级规则中，“承认规则”是整个法体系的基础。承认规则的功能是识别哪些规则具有法律约束力，例如在中国法体系中，“全国人民代表大会制定的规则就是法律规则”便是其中一项承认规则。凡是由全国人大制定的规则，作为中国法律的内在参与者，我们都认为有义务服从，而法官也有司法义务遵循这些规则作出裁判。这个例子也显示出，承认规则并非是一项授权性规则，而是施加义务的规则。它对我们施加了某种服从义务，要求我们服从某些人，而这些人也就因此具有了统治我们的权力。

尽管承认规则是施加义务，而非授予权力的规则，但“鸡-蛋难题”同样会出现。我们可以追问，承认规则究竟是如何出现的？它是谁制定的？又或者是一种逻辑上的假设？为了解决这个问题，哈特提出其社会规则理论。他认为，在日常生活中，我们明显会注意到单纯的一致行动和“遵循规则”行动之间的区别。例如，某地居民有周末去护城河边游览的习惯，但我作为当地居民，并不觉得我“必须”这么做，同时如果我不这么做，他人也不会认为我犯了一个错误，更不能对我加以指责。但我们中国人有春节回家过年的风俗。每到过年，我会认为自己“应当”回家过年，而如果我不会去，亲戚朋友会因为我的这个行动对我加以指责，并且这种指责被视为是正当的，不会招致进一步的指责。上述的两个例子就说明了单纯的一致行动和“遵循规则”行动之间的区别，在后一种行动中，我们不仅有外在一致性的行动，并且从参与者的“内在观点”看，我们对自己的行为持有反思批判的态度，即将自己的行为视为在遵循某种规则的行为。此时我们会采用“应当”“必须”等规范性词语来表达这种反思批判态度。这一情境下，也就产生了哈特所说的社会规则。这种规则并非是由某个人所制定的，而是由人们以反思批判的态度共同认可并在行动上加以遵循而产生的。

进而，哈特主张，作为法体系基础的承认规则就是一种社会规则。但这存在一个困难，即一个国家中总有某些人不接受法律的统治，他们并不对法律持有一种内在观点。不过，哈特认为，承认规则并不需要社会中所有人对法律都具有内在观点。决定一个法体系存在和内容的，只是法官的观点。中国的法官在行动上一致性地将全国人大制定的规则视为法律规则，并以此作为裁判的依据，同时，他们采取了一种反思批判的态度，认为自己的行动是在遵循“全国人民代表大会制定的规则就是法律规则”这项规则，并认为这么做是正当的。此时，我们就会主张中国事实上存在着一个法体系，尽管我们可能对法官所接受的这个法体系在道德上的正当性存在分歧，但这涉及到的是“法律应当是什么”的问题，而这个问题不应与“法律是什么”这个描述性的问题相混淆。我们可以前后一致地主张，中国事实上存在一个法体系，但我认为它还有很多地方有待完善。

这样，哈特就借助社会规则理论解决了“鸡-蛋难题”。作为一种社会规则，承认规则并不依赖任何人制定，也并非是一种逻辑上的假设，它是由一国法官对它的反思批判态度，以及在行动上的遵循所造就的。同时，法官的反思批判态度和行动上的遵循，这两个决定承认规则存在的要素都是社会事实。因此，我们在借助承认规则确定哪些规则具有法律规范性时，只需考虑上述两个社会事实因素，不需要考虑任何道德原则。这也就满足了法律间接指引模式的要求：特定的法律规则并不依赖其内容的正当性而具有规范性，而只是因为由纯粹社会事实构造的承认规则，承认其具有法律的资格，因此具有了法律的约束力。

The Concept of Law

H.L.A. Hart

Oxford University Press（2012）

然而，社会规则理论中存在了一个所谓“范畴错误”（category mistake）的纰漏。社会规则理论主张，人们将事实上的一致行动以一种内在观点加以诠释，将其视为遵循规则的产物。这导致的结果是，当人们的行为普遍发生改变时，既定的社会规则就不复存在了。但这和规则的规范性之间存在严重的背离。规则的功能就是约束和指引人们的行动。当人们的行为偏离规则的要求时，规则的存在并不会受到影响，并且它会对这种偏离行为加以约束。社会规则理论对规则的这一基本功能无法提供妥当的说明。总之，规则是一种抽象的规范性事实，这种事实并不能被还原成事实上的实践活动。社会规则理论将实际上存在的实践活动，当做规则存在的必要条件，这就是一个“范畴错误”。

哈特之所以会出现这种错误，与其所支持的一种有缺陷的一般规范性理论相关。他并不认为存在客观的规范性真理（truth），我们并不能主张某种事实在客观上的确具有规范性。在日常生活中，我们认为某些事实是具有规范性的，实际上是表达了某种支持或接受的态度。然而，这种表达主义的元规范性理论存在很严重的缺陷。鉴于本文并不打算全面检讨这种元规范性立场，我只在这里指出要点。如果我们承认，规范性真理只是人们某种态度的表达，“堕胎是错误的”只是表达了我们对堕胎这种行为反感的主观态度，那么我们就很难解释，为什么我们的主观态度会对别人构成约束———显然，一个人在严肃主张“堕胎是错误的”时，正在传递一个规范性要求，即“我们所有人都不应该堕胎”。从正面来说，休谟原则已经指出，我们不可能将规范性领域的事实，还原成任何非规范性的事实。因此，即使我们知道自己事实上对某些行为非常反感，但这并不能直接产生规范性的主张，我们还能进一步反思“这些行为真的是错误的吗？”。表达主义的元规范性理论，在将规范性事实还原成主观态度时，已经将规范性完全丢掉了。

（二）成规主义转向

尽管作为规则的一般理论，社会规则理论存在较大的缺陷，但社会成规（social convention）这类特定规则却较为接近这种理论的描述。对遵循社会成规的人来说，“其他人在事实上这么做”这个事实，给予了我也如此行动的理由。一个社会中的交通规则是社会成规的一个典型例子。大家都靠右行的事实，也给予了我一个理由靠右行。社会成规并不需要每个人在事实上严格的遵守，只需要多数人遵守即可，这个事实也构成了我们对少数偏离行动加以批评的正当理由。既然如此，哈特在《法律的概念》“后记”中就主张，承认规则实际上是一种法官之间共享的社会成规。这项成规在根本上决定了哪些规则具有法律约束力，并且它对法律的内在参与者施加了一个服从这些规则的服从义务。这就是哈特后期的所谓“成规主义转向”。

不过上文提及，规范性事实不能被完全还原成非规范性的事实，因此多数人在事实上如此行动，为何会对我构成一个规范性理由，这依然需要诉诸进一步的规范性事实加以解释。大卫·刘易斯对成规的规范性提出了一种说明。在他看来，成规是用以解决合作难题的一种规则。在出行时，我们希望存在一个共享的交通规则，这样能确保我们每个人的安全。这个规范性关切提供了交通规则规范性的基本来源。当多数人遵循“靠右行”这项规则时，这个规则就在两种竞争性的方案（靠左/右行）中被凸显出来，在事实上成为出行这一合作难题的具体解决方案。这样，多数人在事实上靠右行这个事实，就构成了我们自己如此行动的一个理由。

《约定论：一份哲学上的考量》

大卫·刘易斯 著

吕婕 译

生活·读书·新知三联书店2010

然而，一旦我们注意到成规在实践推理中的功能，就会遇到一个棘手难题：如果说承认规则是成规性规则，那么承认规则是用来解决什么合作难题的？一种可能的回答是，它用来解决法官在适用规则上的合作难题。详言之，在哈特所描述的前法律社会向法律社会的过渡中，承认规则所解决的问题是“不确定性”，即我们对哪些规则具有法律规范性存在分歧，没有统一的标准进行识别和确定。这样，我们在识别法律上就存在一个合作难题，A认为有约束力的规则，B则不这样认为。这类似于A认为应当靠左行，而B认为应当靠右行。承认规则的出现，就旨在解决适用规则上的合作难题，使得社会中存在一套稳定统一的公共行动规则。但是，这个看上去能自圆其说的回答，存在着一个严重的纰漏。这个纰漏可以通过追问“谁是合作难题的局内人”而被发现。在交通规则的例子中，每个出行的人都是交通规则所欲解决之合作难题的局内人。类似的，我们似乎会说，法官就是承认规则所欲解决之合作难题的局内人。那么，究竟哪些人是法官呢？我们会说，那些获得裁判规则授权，进行依法裁判的人就是法官。然而，“依法裁判”这个概念就包含了承认规则，因为它是识别法律的标准。因此，法官的身份中预设了承认规则。这样，我们就陷入了循环定义：承认规则被视为是解决法官之间合作难题的成规，而所谓“法官”则是遵循承认规则，依法裁判之人。这导致承认规则的存在预设了法官角色的确定，但法官角色的确定却依赖于承认规则。

马默指出，用以解决合作难题的成规是“协调性成规”（coordination convention），这仅仅是社会成规的一种，还存在另一种成规，他称之为构成性成规（constitutive conventions）。为了确立这种新的成规类型，马默首先界定了成规在实践推理中的一般性质。他认为，相对于原则具有实践理性上的必然性，成规则是一种包含任意性的规则。这里的“任意性”是指，如果在实现目标P上，规则R1和R2可以大体相互替换，理性并未必然要求我们遵循其中任何一个，那么这两项规则对实现P而言就是任意的，R1和R2就是社会成规。在出行时靠左走或靠右走完全是任意的，它们都能服务于安全出行这个根本目的，因此交通规则是一种成规。建立在上述对成规一般性质看法的基础上，马默指出，成规的功能并不仅仅是解决合作难题，有时它会作为某个实践的构成性规则出现。象棋规则就是这种构成性的规则。我们需要象棋规则，并非是因为棋手之间存在某种合作难题，而是需要这种规则来界定什么算是象棋游戏。当不存在象棋规则时，就不存在相应的象棋游戏，也不存在棋手这种身份。总之，对构成性成规来说，它的首要任务就是定义某种特定活动的基本要素，而非解决某种独立于这些规则之外的合作难题。

那么，象棋规则在何种意义上是任意的？从既有的象棋实践看，已经存在着“中国象棋”和“国际象棋”两种象棋游戏，这两种象棋都是一种两人对战的回合制棋类游戏，无论采取何种象棋形式，我们都能获得进行两人对战的回合制棋类游戏的价值。与此同时，国际象棋和中国象棋形成不同的具体游戏规则，都是因为偶然的文化地域因素。在这个意义上，特定的象棋规则就是任意的。当然，在抽象层面上，“棋类游戏”这种游戏形式本身也是由构成性成规所构造的。此处，马默引入了“浅层成规”和“深层成规”这组概念。前者是后者的具体例子，如中国象棋是棋类游戏的一种，后者界定了这种类型的基本要素，确定了哪些浅层成规属于这种实践类型。而深层成规本身的结构和形态，则是由它对我们人类的某些基本需要（basic needs）的回应所塑造。棋类游戏这种深层成规可能就回应了类似菲尼斯所说的“游戏”（‘play’）这种基本需要。

马默主张，如果承认规则的确是一个法体系的基础，那么它必然是一种构成性成规。它构成性地定义了一个国家法律实践的基本要素，包括哪些人是法官，哪些来源的规则具有法律规范性等等。至于法官之间出现的任何合作难题，都是在该国已经存在一个法体系之后出现的问题，并非承认规则须予以首先解决的。同时，不同国家的法体系呈现出不同的形态，如大陆法系和英美法系的法体系就存在较大差异，这也就证明了承认规则是一种任意性的成规，不同的承认规则都能大致妥当地构造出一个稳定的公共权威。同时，这些成规所构造的规则体系，之所以会被人们视为公共权威，则是由“公共权威”这种深层权威所决定的。这种成规不仅支持法律权威这种形式，也支持诸如宗教权威等其他权威形式，因此我们也能解释一些政教合一的国家可能没有我们熟悉的法律体系，但他们的教法体系实际上扮演着世俗国家中法律体系所扮演的公共权威的角色。而公共权威的深层成规的规范性，则依赖于它回应的某些人类基本需要。

马默的构成性成规避免了协调性成规在解释承认规则性质上的缺陷，似乎是一种较好的对法律规范性基础的说明。对中国法体系的参与者来说，全国人大制定的规则之所以具有法律规范性，是因为中国多数法官所遵循的承认规则，定义了这个机构所制定的规则具有法律约束力。而我们之所以将承认规则所确立的法体系视为一种公共权威，而非其他形式的实践，则是由公共权威的深层成规所决定。从而解释了不同形态的法律为何都被视为公共权威这个基本事实。最后，构成性成规作为一种成规，其存在和内容依然是一个社会事实问题，即多数人在事实上具体接受和遵循何种规则，这些规则塑造了特定实践在该社群中的形态。因此承认规则识别和确定法律，依然诉诸于社会事实。这一点也满足了法律间接指引的要求。

不过，即便是马默所说的构成性成规，依然没有成功回答法律的规范性问题。这并不难解释。对内在的参与者来说，社会成规提供的理由是一种推定的理由，即当多数人这么做时，我就有理由这么做；当多数人不再这么做时，我个人也就不再有理由如此行动。因此，即使我是成规C的参与者，且知道要求R是C的要求，在判断我是否有理由遵循R时，我还必须考虑多数社会成员在事实上是否的确遵循C。换言之，我们接受一个成规，只意味着接受了一个推定的理由，而不是一个具有断然性的义务性理由。这就和法律的间接指引模式发生了冲突，这种模式要求，当我们确定规则R是承认规则所确认的法律规则后，这个事实本身就给予了我们一个义务性的理由遵循这个规则。对内在参与者而言，这个具体的服从义务是真实的，而不是推定的，不依赖于多数人是否在事实上遵循为前提。因此，我们可以说，社会成规并不是法律规范性的妥当基础。

Law in the Age of Pluralism

Andrei Marmor

Oxford University Press（2007）

▌三、作为社会规划的法律

（一）规划理论的要点

从成规理论失败的教训中，我们可以得出，要想成功说明承认规则的性质，并因此为法律的规范性奠基，这种规则理论必须满足两方面的要求：（1）它的存在和内容是由社会事实决定的；（2）这种规则应当能为接受它的人施加一个断然性的或义务性的要求，而不仅仅是推定的义务或要求。夏皮罗借助布拉特曼的一般规划理论，发展出一套对承认规则的说明。他主张，当我们将承认规则理解为一种特定的社会规划（social plan）时就能满足上述要求。以下我简要地展示这个论证的要点。

首先，规划是和意图（intention）的概念相关的。布拉特曼主张，作为理性行动者，我们有一种重要的理性能力，即我们可以通过自己的意图，在有限的精力和条件下，有序地追求不同的目标。因此，我们最好将意图理解为一种规划，因为这个概念能最佳地说明意图的这种能力。当我意图今天晚上自己做饭时，这就等于我形成了一个今晚行动的一个规划。规划一旦确定，它自身就提供了我一个断然性的理由，使我不会不断地重新考虑今天晚上的活动。同时，规划具有嵌套结构，规划允许我们在已经确定的规划内部，做进一步的规划，从而在有限精力的条件下，逐渐形成追求一系列复杂目标的完整行动规划。如我晚上规划自己吃饭之后，我就会进而规划自己做哪些菜，以及应当采购哪些缺乏的食材。这些进一步的规划就是嵌套在第一个规划之中的，而它们又将构成进一步规划的限制。这样我就可以逐步形成一个晚上活动的规划，而不需要不断从头考虑，或者必须一次性将所有问题都确定下来。当然，布拉特曼还提炼出了其他一些规划本身的性质或功能，但对本文来说，规划的确定和嵌套功能是最重要的，它们是夏皮罗解决承认规则性质的关键。

以上述对行动者和规划的看法，重新审视哈特对承认规则功能的说明，就会有新的解决方案。在前法律社会状态下，人们借助规划的嵌套性质，通过制定相互可以啮合在一起的共享合作规划，自发地进行某种合作。例如A和B一起做晚餐，A的规划是切菜和洗菜，而B的规划是炒菜。这两个规划可以啮合为一个“一起做晚餐”的共享合作规划。而前法律社会的“不确定性”缺陷，则可被视为人们对他们之间所共享的合作规划究竟是什么，发生了分歧。而既然我们是通过规划行动的理性行动者，那么面对上述难题，我们还是会诉诸规划解决。此时我们需要的规划，就是确定“我们共享了哪些初级规划”的规划。在中国，“全国人大制定的规划就是法律规则”，这便是中国次级规划内容的一部分。因此，夏皮罗主张，我们最好将承认规则视为一种规划。值得注意的是，规划是对意图概念的说明，因此它和成规一样，并非仅用来解决独立存在的合作难题，而是旨在说明所有的意图行动。这就包括了马默构成性成规所发挥的构成性功能。例如，象棋活动显然是由人主动设计出来的，那么象棋规则就可被视为一种构成性的规划。象棋规则的修正和演化，则可被视为在既有规划中嵌套新的规划。

那么，将承认规则视为一种规划，就能避开构成性成规的缺陷吗？答案是肯定的。这是因为规划本身提供的是一种断然性的理由，而不是推定的理由。当我们确定了一个规划，就意味着我们在一般情况下不再权衡规划所确定的事务，“我已经确定了这个规划”，这个事实就构成了我如此行动的断然性理由。这样，对法律的参与者来说，我们接受承认规则这种规划，就意味着接受了一种解决初级规则分歧的既定方案，它断然性地给出了哪些是我们应予以服从的法律规则。此时，我们不需要再考虑，所接受的规划是否在事实上为多数人所遵循。规划作为一种抽象的规范性事实，它不依赖于多数人是否在事实上遵循它。如果多数人事实上接受了某个规划，却普遍地偏离它的要求，我们会批评这些人犯了一个错误，而不会认为相应的规划就不复存在了。与此同时，规划的存在和内容依然是一个社会事实问题，涉及到的是人们在事实上接受了什么规划，而非他们应该接受什么规划，或他们最好接受什么规划。既然将承认规则视为一种共享的社会规划，既能说明法律的断然性或义务性特征，又能确保法律的存在和内容完全是由社会事实所决定。因此，我们有理由将“法律作为一种社会规划”的观念，视为最佳的法律实证主义理论。

Social Conventions: From Language to Law

Andrei Marmor

Princeton University Press（2014）

（二）加德纳的批评

不过，加德纳在评论《合法性》的一篇书评中，对夏皮罗的理论提出了批评。他认为，夏皮罗的理论并不能解决“鸡-蛋难题”。这里的道理并不难说明。在布拉特曼的理论中，规划是被用来说明行动者的意图的。因此，只有当人们事实上做出了某个决定，形成了特定的行动意图，此时规划才会出现。这意味着，法体系的出现总是依赖社会成员在事实上形成“构建法体系”这个共享意图。对此，夏皮罗似乎并不反对。在他所构想的库克岛从前法律社会向法律社会转化过程中，的确是通过那些“规划制定者”有意图地行动，逐渐构造出一个法体系。这在加德纳看来，实际上分享了法律命令理论的一个基本主张，即法律是通过某个人或某些人（主权者）的意图和行动而产生的。而“鸡-蛋难题”本身已经表明，单纯个人的意图并不足以制订出对他人具有规范性的法律。这些规划制定者要想成功为他人制定规划，他们的行为必须获得某些先行规范的辩护和授权。

相较而言，成规理论具有一个重要的理论优势。社会成规的形成，并不依赖任何人事实上的意图，它是一种在人们长期社会交往中自发形成的一种规则。因此，将承认规则视为社会成规，则可以完全解决“鸡-蛋难题”。这项规则确定了对一个社群而言，哪些来源的规则具有法律规范性，但其本身并非由是任何人有意图创造的产物，而是自发形成的。简言之，社会成规就是一种不需要鸡而出现的蛋。以同情的方式理解夏皮罗，他并非没有注意到上述缺陷。他引入了一种所谓“类规划”规范（plan-like norm）。在实践中，我们同样将这种规范视为规划，但严格说它并非是规划，因为它并非是由任何人事实上由自己的意图形成的。承认规则可被视为这种类规划。尽管从表面看，这样似乎回避了加德纳的批评，但这种解决方案是不可取的。这是因为在一般层面上，规划是作为对意图说明而出现的概念，如果主张存在不依赖意图的规划，那么规划究竟是什么就变得非常神秘。同时，规划的确定功能和嵌套结构，其合理性基础也会遭到削弱，因为这两者的实践基础是人们事实上的意图活动。

加德纳的批评似乎使解决“鸡-蛋难题”陷入了僵局，成规和规划都无法被视为法律规范性的妥当解决方案。然而，我认为，如果我们明晰法律规范性理论的性质，亦即何种理论算是对法律规范性的成功回答，那么规划理论的确可以回应加德纳的批评。因此，相较于成规在性质上就和法律的义务性存在根本差异，规划理论的确是法律实证主义的最好版本。但随着对法律规范性理论性质的澄清，也会导致法律实证主义对法律规范性的深层立场和观点发生动摇。对法律规范性的妥当回答，势必要涉及某些道德原则。我将在下一节中着力处理这个问题。

 Law as a Leap of Faith

John Gardner

Oxford University Press, 2012

▌四、规范性与模态分析

（一）模态与意图

上文提到，加德纳认为，社会成规是一种不需要人主动制定，从社会交往中自然生成的规则，因此是解决“鸡-蛋难题”的最佳方案。但这个主张从哲学上看非常含混。从经验生活中看，成规的确是通过生活经验的积累和交往活动的密切，逐渐自发生成的。但这仅仅是一种从第三人称视角所描述的经验事实。从哲学上看，站在理性行动者自身的视角，我们的行动(action)总是有意图。因此，在一般层面，即便是加德纳认为不依赖任何意图，自然形成的成规，也应被视为拥有相互合作意图的各方，通过不断修正自己的规划，以使自己的规划和他人的规划啮合起来，形成一个共享合作规划的过程。事实上，成规的形成也免不了诉诸各方都有相互合作的意图这一基本事实，如果不存在这个事实，社群中就不存在形成社会成规的内在动力，成规也不可能神秘地“自然”出现。因此，加德纳的真意，应该是强调构造和参与法律的各方，不必在事实上怀有“我们要构造并维护一个法体系”的意图，法律可能是从某种宗教或礼法实践中逐渐分离出来的。例如，很多宪法学家证明，美国法体系中的很多原则和结构是从基督教教义中演化而来的，这就是说，当美国人在形成这些原则和结构时，事实上并不认为他们在构造法体系，而是进行宗教活动。只是随着法律的发展，这些教义逐渐被纳入了法体系。

如果加德纳的看法是这样的，那么这些看法也就是不重要的。在经验世界中，一个法体系的内容和结构可能的确是从某些其他规范性实践中演化而来的，但对法律规范性的哲学研究并非是对这些经验的简单抽象和总结，而是一种模态化的研究。所谓模态，是指概念所指之事实或实践在逻辑上的某种可能状态。“法律”这种事实在逻辑上存在多种可能状态，而法哲学家所关注的是，“法律作为一种规范性实践”这一可能状态。对法律的规范性分析，旨在说明这种可能状态的充分条件。这些条件可能在经验世界中并不为人们所完全认识和掌握，甚至某些法律参与者可能的确只是随大流，但这并不影响这些条件本身的真值。法哲学通过揭示这些条件，在行动上促进了我们的自觉。这样我们就不会在遵循法律的时候，却认为自己在遵循宗教或别的什么教义。加德纳所说的那种“自然转化”实际上也依赖于模态分析所提供的这些条件：所谓“转化”就是指曾经属于规范系统S的规则，转化成了法律体系SL中的规则，如果我们不清楚S和SL之间的概念区别，就谈不上“转化”。

要对法律进行模态分析，就必须对参与法律的行动者的一般性质进行预设。规划理论就是将人视为一种规划的行动者，并以此为基础考察，规划行动者在何种情况下会构造一个被称为“法律”的规划。这个问题依然是模态化的，而非描述总结经验事实。按照夏皮罗的建构，当我们遇到反复出现且较为棘手的合作难题时，就会着手构建法律体系。这并不意味着，在经验世界中，人们总是非常清楚自己在何时遇到了棘手的合作难题，又在何时开始构建法体系。或许在他们的生活中，宗教或者其他形式的公共权威，已经解决了模态环境下法律所要解决的问题。但无论在经验世界中，人们具体是用何种手段解决了相应的难题，“共同生活并合理解决遇到的合作难题”这个意图是可以反思性地归属于每个行动者的。换言之，即使某些人事实上没有意识到，我们也可以主张“这就是你的真实意图”。

因此，规划理论的确提供了一种超越“鸡-蛋难题”的方案。这种方案主张，法律出现所依赖的意图并不是“法律”意图，而是一种一般的意图，即“我们打算共同生活，并合理解决我们之间的分歧”。在这个意图的推动下，我们以合理的方式与他人交往，参与社会生活。只是当环境复杂到一定程度之后，这种意图就转化为法律这种具体的合作形式。在这种形式下，我们让某些人享有制定公共合作框架的权力，而我们则予以服从，从而实现在分歧环境下共同生活的根本意图。以这种方式来理解规划理论，我们就能回应加德纳的批评了。由此可见，规划理论的确是一种最佳版本的法律实证主义，一方面对法律规范性提出了一种较为妥当的说明，另一方面支持了作为法律实证主义核心命题的社会事实命题，即法律的存在和内容完全是由人们，特别是法官，在事实上接受和采取的合作规划所决定，而这个规划的存在和内容也完全是由社会事实所决定的。

（二）过于单薄的模态

然而，如果上述观点是妥当的，那么就可能对法律实证主义对法律规范性的某些深层看法构成冲击。既然规划理论最好是被视为一种法律规范性的模态化理论，而这种理论的成立依赖于将人视为一种规划的行动者这一基本看法，因此我们必须检讨这个看法是否妥当。我认为，这种看法对说明法律的规范性而言过于单薄。这里的道理并不难说明。布拉特曼的理论旨在借助规划的概念说明意图，但并不整体回答在特定环境下“我应当如何行动”这个问题。我们固然是通过自己的意图行动，因此规划的内在逻辑必然部分构成了“我应当如何行动”这一问题的答案，但作为理性行动者，我们的意图则是敏感于正确行动理由的要求，因此我们最终如何行动，取决于在特定环境下正确理由究竟要求了什么。当我们打算共同生活，并合理地处理彼此之间的分歧时，面对多次出现的棘手合作难题，我们固然会选择法律这种社会规划来解决。但与此同时，在这个环境下正确理性并非沉默不语，它对我们的要求同样应作为我们在寻求建构法律时必然会考虑的条件。这些条件也是理性行动者在法律出现的模态环境下必然承诺的条件。夏皮罗只是预设了我们遵循规划行动，但忽视了同样遵循相应条件下正确理性的要求，这种对行动者的基本看法或预设显然是过于单薄的。

不过，夏皮罗对上述的批评并非完全没有考虑。他指出，当人们面对反复出现的合作难题时，正确理性要求我们寻求合理的解决方案，而不是诉诸暴力、强制或欺骗等手段。因此，法律这种旨在解决合作难题的共享规划，在概念上必然包含一个“道德目标命题”，即“法律活动的根本目标是救济合法性环境下的道德缺陷”。其中，“合法性环境”就是反复出现合作难题的环境，而法律的目标是“救济”这种环境下的缺陷。这就意味着它本身不能成为“缺陷”的一部分，不能诉诸暴力、强制或欺骗等不道德的手段解决合作难题。但他拒绝向道德目标命题中继续注入更多的实质内容，他认为具体哪些手段是道德的、哪些手段不道德，每个时代每个社群都有不同的回答，因此无法在一般层面给出界定。在一般层面，我们只能主张，法律是一种解决合作困境下道德缺陷的工具。然而，如果我们不能在模态中确定，判断哪些解决方案是道德的之标准，那么在经验世界中就无法判断哪些解决方式是道德的。

夏皮罗拒绝对道德目标命题作进一步考虑的理由，是和法律实证主义对法律规范性的基本观点相关联的。在法律实证主义看来，法律是一种人为制定的规则，它仅仅是一种促进立法者意欲促进之社会目标的工具。因此，法律在内容上具有道德的可谬性，在内容上有道德瑕疵的法律，并不影响其作为法律的资格。以这种基本判断为前提，夏皮罗在构建法律出现的模态环境时，只考虑在模态环境中，当我们共享意图决定之后，实现该意图所应遵循工具合理性原则———这些原则支持了将法律视为一种规划的主张。但他不考虑那些在模态环境中我们会遵循的道德原则，因为道德原则并非人为制定，且不是工具合理性的原则，而是我们行动的目标。这就使得夏皮罗理论中包含了一个内在的张力。一方面，他的理论证明了，解决法律规范性难题的关隘，就是注意到法律出现所依赖的意图，并非是一个“法律的”意图，而是一般性的意图，即“我们打算共同生活，并合理处理我们之间的分歧”，法律只是在特定环境下这种共享意图的表现形式；另一方面，他却拒绝考虑在这个一般性意图内部包含的道德原则，而仅考虑那些工具合理性原则。

然而，上述实证主义对法律规范性的基本看法，和法律规范性理论的模态分析性质相冲突，它们只是人们日常法律经验的总结。在经验世界中，的确存在很多内容上有严重道德缺陷的规则体系，我们依然称之为“法律”。但这并不意味着我们能够在概念上主张，法律具有道德的可谬性，或者法律在内容上是任意的。相反，如果我们在模态理论中证明，法律在概念上必然承诺某些道德原则或目标，那么并不是让理论向词语的日常用法无条件地妥协，而是指出人们的日常用法是错误的。这些违背法律在概念上所承诺之原则或目标的规则，就不是法律。当然，一旦我们将模态分析的逻辑贯彻到底，而排除所有有争议之经验直觉的干扰，就会发现法律在概念上承诺的某些道德原则或目标，可以充实夏皮罗的道德目标命题，法律的规范性也就不仅依赖规划的内在逻辑，同时也依赖于这些道德原则和目标。这实际上就已经非常接近于一种自然法理论了。在这个意义上，规划理论可能是最好也是最后的法律实证主义理论。

▌结论

自哈特批评了法律命令理论，并将法律的规范性特征置于法理论的核心之后，法律实证主义者就在不断寻找能够支持社会事实命题的规范性理论。成规理论和规划理论可被视为这种理论探索的主要结果。通过本文的分析，我们已经看到，社会成规所提供的理由仅仅是一种推定的理由，而非法律在概念上所要求的独立于内容、断然性的行动理由，因此法律并非是一种社会成规。而将法律视为一种规划的观点，似乎能对法律实证主义所界定的法律规范性特征做出合理说明，并支持社会事实命题。因此，规划理论是法律实证主义的最佳版本。但与此同时，通过对规划理论内在逻辑的分析，我们注意到这种理论存在内在的张力。一方面它承认法律的规范性理论是一种模态理论，但另一方面为了调和与日常法律经验的紧张，故而削弱了法律出现的模态环境中的条件。而这个中间立场是很难维持的。当我们将模态分析的逻辑贯彻到底的时候，便会看到法律的规范性内在地依赖于某些道德原则，这已经是一种较为典型的自然法立场了。由此也证明，“法律实证主义”和“自然法”的理论标签已经失去意义，我们需要一种新的讨论框架。这种框架的搭建，则需要另文处理了。

◆原文载《法制与社会发展》2016年05期

◆感谢沈宏彬博士授权

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