Vol 51.1【法思】法律职业伦理 | 王凌皞：应对道德两难的挑战（上篇）

应对道德两难的挑战（上篇）

——儒学对现代法律职业伦理的超越
文 | 王凌皞

浙江大学光华法学院讲师

一 问题意识

继2008年的“郭京毅等法律人窝案”、“黄松有等法律人窝案”之后，2009年重庆打黑运动中爆出的“十佳律师与自杀法官情人关系”丑闻，以及“律师伪证门”等一系列事件，使得法律人的职业道德问题成为中国社会各界关注的重要话题。其中，又以“律师伪证门”的争议性最大。据重庆公安机关透露，律师李庄在担任重庆涉黑团伙主要成员、刑事被告人龚刚模辩护人的过程中,帮助其串供并教唆其编造被公安机关刑讯逼供的事实，以涉嫌伪证罪而被公安机关逮捕。李庄最终以辩护人伪造证据、妨害作证罪被二审法院判处有期徒刑1年6个月。该案经媒体报道后，引起社会各界的强烈反响与争论，也成为当下法学界全方位研讨的重要案例。本文试图从职业伦理学出发，以超越道德困境的理论探索为智识背景，厘清该案中被意识形态争论所纠结的理论线索，最终提请学界重视儒家思想资源解决中国特有社会问题的意义，并依此提出探索“儒家法理学”或者“美德法理学”的命题。

为了更清楚地引出笔者所关注的问题，我们不妨先对“律师伪证门”争论各方的意见做简单的梳理和归类。归结诸般争论，可以分为三个层次不同的议题：

第一，特定法律命题真假的争议。这一类争议限于法律的“实然”层面，它关注某一特定法律命题在特定法律体系内是否为真。在本案中，人们主要关心“李庄的行为是否构成刑法第306条规定的伪证罪？”

第二，法律规则的规范性评价的争议。很多法律人的着眼点不再是特定法律命题的真伪，而是进一步批判性地反思实在法的规定及其司法实践在法律理论上是否能够得到规范性论证。在李庄案中，可能引发的讨论包括刑法第306条规定是否有违法治的核心价值。

第三，关于道德标准的争议。除了以上两种法律语境内的争议，该案还可能涉及道德领域的争议，即律师执业的伦理准则或道德标准。人们会考虑律师的道德形象和律师行为的对错标准：律师职业伦理的核心道德价值是什么？律师应当承担什么样的道德义务？

在此基础上，我们可以进一步将这三类问题划归两个类别。第一种争议（实在法上法律命题的真伪）和第二种争议（法律上的规范性评价）都属于“法律争议（Legal Dispute）”。法庭上两造的攻防基本上都以法律争议为主。第三种争议则属于“道德争议（Moral Dispute）”。争论各方实际上并未清晰地界定其主张所在的层次，而本文将主要关注争论第二个类别，即“道德争议”。在这个层面上，参与争论的各方主要有两种立场：

一种立场主张律师的执业行为应当考虑到社群总体利益与福祉，并以这一考量为最终的道德衡量标准。虽然这种观点背后的动机可能并非纯粹出于对律师职业伦理的关注，但依赖分析哲学上对话双方“善意原则（principle of charity）”的基本要求，该主张在理论上仍然可以被概括为“公共性职业主义”。“公共”二字凸显了社群主义的情怀，它要求律师承担社会责任，将社群价值的实现当作执业过程的重要目标。在这种视角看来，律师具有多重身份，比如“法庭的官员”、“正义的维护者”、“公共利益的代表”。这多重身份的最终承诺则是社群价值的实现。

另一种针锋相对的看法则更强调律师在整个法律体系结构中不可或缺的地位。它以律师在法律体系中承担的制度性角色为论据——民事诉讼中个人权利的捍卫者和公诉中检察机关公诉权的对抗者，主张律师应当为当事人负责，且仅仅需要为当事人负责。在当代法律职业伦理的语境中可以称之为“技术性职业主义”。在伪证案的讨论中，这种伦理观的主要代言人是法律职业共同体中的一部分学者和律师。

法律职业伦理上这两种根本性的对立意见由来已久，从法律职业诞生的那天起，就如影随形，困扰着许多个世纪以来的法律人。本文将从伦理学的角度批判性地审视西方现代法律职业伦理制度与理论，并在此基础上以儒家基本立场加以修正。文章主体分为三个部分：第一部分将从元伦理学和规范伦理学的角度对西方传统法律职业伦理的基本主张进行理论概括；第二部分则以道德两难这一观念来挑战西方传统法律职业伦理体系的基本理论预设；第三部分介绍儒家美德伦理学与儒家对道德两难的应对方式，并在此基础上主张以儒家的角色美德伦理学来修正传统法律职业伦理体系的缺陷。

Sagehood: The Contemporary Significance of Neo-Confucian Philosophy

Stephen C. Angle

NewYork: Oxford University Press(2012)

二 伦理学视野中的西方法律职业伦理

（一）价值一元论

如果说普通人的道德世界是多维度的，那么在西方现在法律职业伦理的语境中，律师的道德世界则是单维度的。在单维的道德世界里，评价一个律师是否优秀只需依靠一个简单的标准，即她对委托人利益和目标的忠诚程度。在伦理学的语境中，我们可以将这种认为某一道德体系有单一价值标准的立场称作“道德价值一元论（Moral Value Monism）”。道德价值一元论的基本论点是道德体系中的各种评价性考量最终可以归结到某个基本的道德价值。

一般来说，道德价值一元论主要是用来解决主体“该怎么行动”问题，也就是给行动者以确切的答案帮她做出实践选择。律师身处的道德世界，就其本质而言，远比普通人更复杂。在价值和利益日益多元化的现代世界，法律制度本身就是各种价值冲突和道德斗争的战场。而法律人，尤其是律师，更是这一战场上的主力。由于律师身处在这样一个复杂的道德世界，他们职业生涯中的许多决定都可能蕴含着极大的道德风险：比如，律师可能明知对方证人证言为真，依然在庭上质疑其可靠性，案件最后胜诉，但却使该名证人在当地社区中蒙受荣誉受损的不白之冤。一名律师在面临类似复杂道德情境挑战时，她会问自己“作为一名律师，我该怎么做？”传统法律职业伦理的回答简洁明了，它告诉律师：除了委托人追求的目的，其他一切都不用考虑。

传统法律职业伦理的这种价值一元论具有简洁的形式——西方当代法律伦理学者一般将其称为“一边倒原则”（principle of partisanship）。首先,这种简洁性体现在“当事人目的和利益”这个唯一价值评判标准上。根据这个标准，律师不应当对当事人的目标进行价值评价，她只对达到这个目标的法律手段进行价值评价。换言之，她只对当事人行为的合事理性（rationality）进行评价，而不涉及其行为的合情理性（reasonableness）。另一方面，这种价值一元论没有提供衡量不同价值的一般标准，相反，它创造了一个人为的道德世界。在那个道德世界里面，只有两个人，律师和当事人；只有一个道德义务，忠诚于当事人的义务。据此，传统法律职业伦理中的价值一元论可以被称作“极端价值一元论（Radical value monism）”。

Lawyers and Justice: An Ethical Study

David Luban 

Princeton: Princeton University Press(1988) 

（二）规则伦理学

从规范伦理学的视角看，西方传统职业伦理的第二个基本主张可以概括为“以规则为基础的伦理学（rule-based ethics）”。如果说“价值一元论”概括的是传统法律职业伦理的理想理论（ideal theory）这一面，那么“规则伦理学”则更侧重描述这一理论理想在现实世界中的具体实现形式。在规范伦理学的语境内，对律师提出道德要求以实现当事人个人利益至上这个价值追求有三种基本的方式：

道义论（Deontology）

道义论的主要评价对象是行动本身：一个行动是对的，当且仅当行动者出于先前规定了的道德规则而行动，且该行动符合规则的要求。相应地，在法律职业伦理的语境中，道义论者会主张编写一部《律师行为准则》，使用“应当”、“允许”、“禁止”、“可以”等指令来规定律师执业中的行为标准，以实现当事人利益至上。

结果论(Consequentialism)：

结果论的主要评价对象是行动带来的结果：一个行动是对的，当且仅当该行动带来最好的事后结果。相应地，在法律职业伦理的语境中，结果论者——比如行为功利主义者，可能会这样要求律师：要如此行动，以使行动的结果最有利于委托人意图和利益。

德性论(Aretaictheory)

德性论的主要评价对象是行动者的个人品质：一个行动是好的，当且仅当该行动由具有美德的行动者发出并且该行动体现出其所具有的优秀道德品质。相应地，在法律职业伦理语境中，德性论者可能会这样要求律师：要如此行动，使行动体现出行动者忠诚的品质（忠于委托人）。

理论上，这三种规范伦理学模式都能与道德价值一元论相配合以指导律师的行动，但考虑到现实中的法律伦理实践方式，道义论的模式更契合当代法律职业伦理的基本特征。当法律人谈到律师职业伦理，人们首先会联想到律师的“权利”与“义务”，而“权利”与“义务”正是道义论的基本要素。接着，人们还会提到律师执业守则，因为职业守则规定了律师的权利与义务。为了更加细致地解释律师职业伦理的道义论特征，我们下面以美国律师协会《职业行为示范规则》为例进行说明。

《示范规则》在美国律师职业伦理中的地位大体相当于制定法文本在法律实践中的地位：二者都包含规则；法律调整法律主体的行为，而《示范规则》则是“为执业者提供清晰的行为标准”。在用语上，《示范规则》大量使用典型的道义论指令。《示范规则》每一条规则基本都包含“应当”（shall）或“可以（may）”这两个典型的道义论用语。“应当”和“可以”的主要调整对象是律师的外在行为，而不是行动者的内在心智状态或者行动所致的结果。

如果说“极端价值一元论”是西方律师职业伦理在理想理论层面的规范性承诺，《示范规则》则是这一理论设想通过道义论的方式在现实中的实现。当然，在价值多元、民主参与的现代社会，当事人利益至上的极端价值一元论很难在现实中得到彻底的贯彻。因此最终成型的《示范规则》也规定了律师应当承担的其他道德责任。在《序言》中，起草者承认律师承担的不同责任可能会互相抵牾，为了在冲突的义务之间做出选择，律师需要参酌律师行为规范的基本原则来对此做出判断。这个横贯《示范规则》的根本性的原则是这样说的：“在法律的界限内，律师有义务去尽力保护委托人的合法权益，同时又不失职业和礼貌的风度。”如果我们认同德沃金在“原则”和“规则”二者之间所作的概念界分，那么传统法律职业伦理体系就具有与法律体系非常类似的结构。传统法律职业伦理体系的基本元素也由原则和规则两种规范构成，只是法律体系中的原则建立在法律主体权利的基础之上，而职业伦理中的原则建立在律师义务的基础之上。

Model Rules of Professional Conduct

（三）结构功能论证

律师职业是法律制度的一部分，而法律制度在更宽泛的意义上属于社会实践的一种。对某一社会实践的哲学性的反思最终必然会碰一个规范性问题，即“在这一类型的社会实践中，我们为什么这样做？或，这样做的理由是什么？”在回答这个问题之前，简单地勾勒传统法律职业伦理理论的思想史背景或许不无裨益。

自近代以降，西方世界经历了一场轰轰烈烈的思想和文化的变革。在今天，我们一般把这场运动叫做“启蒙运动”。启蒙运动是个复杂的历史现象，它涉及到多个层面，既有社会组织上的演进，也有生产方式上的变革。但在思想领域，启蒙运动的主旨则是带领人们超越蒙昧的世界观，摆脱教会独断教义的钳制，运用自己的理智来自己决定自己的私人事务和涉及自身的公共事务。“自己决定自己的私人事务”的理念催生出近现代以“权利道义论”为理论核心的伦理思想，而“自己决定涉及自身的公共事务”则引发了近现代以“自由主义”为根本理念的政治哲学的滥觞。随着启蒙运动的展开，文化与价值的多元成了时代的主旋律。与此同时，新的政治法律思潮也开始涌现。在自由主义的发展史上，康德与密尔两位政治理论的先驱贡献了以人的自治（autonomy）为核心的政治思想。

根据这种看法，现代社会中的每个人都应当拥有自治和自我决定的能力，政治法律制度的安排应当努力促成人的自治，尊重不同人所持有的价值立场，最大程度地实现人的自我决定和自我发展。同样，作为人，法庭上的原告和被告也应当具有自治的能力。尤其是在一纸判决能够轻易剥夺人自治所必需的基本权利（比如财产权和自由权）的制度框架中，这种自治能力的实现就显得尤为重要了。但另一方面，面对纷繁、复杂高度技术化的现代法律体系，大多数的当事人都缺乏必要的知识与技能来充分实践自身的充分自治。正因此，律师这个行业应运而生了。律师作为技术专家，恰好可以弥补当事人自治能力的缺憾。通过购买专业的技能和知识，当事人能够在律师的帮助下充分、完全地贯彻她的意志，根据她自己对目的的衡量做出不同的手段与策略选择，而得以排除政府和他人等外力的控制。

出于讨论上清晰性的需要，笔者把这一思路称作司法制度中律师角色的“结构功能论证（structure-function argument）”。这一论证的思路是这样的：

任何社会实践最终必然指向一定的价值，该社会实践实现这些价值的方式可以被称作“功能”。同样，司法制度也是一种社会实践，它也追求一定的价值。虽然司法制度具有更为复杂的内部结构，但作为人类理性活动构成的社会实践之一，“功能-价值”这个分析框架仍然对其有效。首先，价值是什么？自由主义法律理论主张司法所追求的终极价值是保障人的基本权利。而所谓基本权利，就是保障人们具备自治的能力所必须具备的外部条件。在现代司法制度中，律师的角色主要是“代理人”与“咨询师”，她通过提供专业的技能与服务帮助当事人在复杂的司法过程中捍卫自己的权利。可以说在司法制度的整体结构中，律师通过其“代理人”与“咨询师”的功能促进司法制度对公民权利保护的制度追求。

（四）“价值中立”与“角色分离”

根据传统法律职业伦理的看法，要成为称职合格的“代理人”和“咨询师”，律师所提供的服务必须是纯粹工具性的。当人们说“律师应当帮助委托人最大程度地实现她的利益”的时候，这里的“利益”并不是具有客观人际标准的利益，而是委托人的意志的实现与主观偏好的满足。而律师提供的法律服务仅仅具有工具性价值，律师需要做的仅限于筹划实现委托人的目标最佳的策略，而不必估计该目标的道德可接受性——在此，我们不妨把这一信条称作“价值中立论题（Value-neutrality Thesis）”。价值中立论题进一步引申出“无追责原则”（principle ofnonaccountability），即律师不必为当事人的目标与意图承担道德上的责任。

价值中立论题要求律师在执业过程中放弃她从普通人角度所进行的道德慎思，因此这里可能还会涉及到社会角色的分离问题——“角色分离论题（Role-detachability Thesis）”。分离论题主张律师在参与法律实践时将自己从日常生活的角色中分离出来，摒弃自己的日常道德情感与心理体验，以“专业人士”的心态投身法律职业。分离命题的主张有两个方面：第一个是社会角色的分离，它要求律师在执业时从社会的普通一员成为冷静沉稳、具有专门思维方式的职业人；第二个是心理或情感上的分离，它要求律师在执业时放弃作为一名普通人的道德慎思模式，摒除基于常人的情感体验，仅考虑当事人的目标与利益而不计其日常道德上的后果。

对律师服务的工具主义要求和价值中立论题就要求律师的行为完全以当事人的利益为中心，放弃自己原有的日常道德立场。这种要求反映在价值论领域就是极端的价值一元论。另一方面，角色分离论题则要求律师将自己的职业人格与她的整体人格分离开来。职业人格排除了人的七情六欲和爱恨情仇，剩下的是一个没有道德面貌的律师形象。她帮委托人做出决策时的动机和情感体验都变得无足轻重，重要的是她的外在行为能够客观地促成了委托人追求自己的合法（却有可能不道德）的利益。

到目前为止，笔者仅仅对传统西方法律职业伦理的基本理论做了一次理论坐标上的定位与概念上的厘清。在本文接下去的部分，笔者将挑战上面提到的这个“结构-功能论证”，并从儒家美德伦理学的角度批评传统法律职业伦理基础理论。

▲ “好的律师能够画地为牢，把他自己和客户放在里面，以使自己免除其他因素的影响，一心一意小心谨慎地为客户的目标而服务。他抛掉家庭上、宗教上、政治上和道德上的各种考量，完全投身于对客户的服务中。”

三 道德两难对传统法律职业伦理的挑战

（一）“快乐湖尸案”中的道德两难

从理论角度看，反驳分离论题与中立论题（及其价值一元论和规则伦理学基础）有两种方式。第一种路径是纯粹社会科学上的经验研究。第二种路径则更多地偏向伦理学上的分析和论证。在本文中，笔者将这样检验西方传统法律职业伦理的理论有效性：首先，看它能不能为律师在执业中的道德选择提供指引，其次，检验这套职业伦理体系是否对律师的道德处境（moral condition）做出富有意义和同情心的说明和阐释。如果说法律理论的理论说服力可藉由对法律上的困难案件（hard case）的解释来验证，那么道德理论的说服力同样也可以通过其对道德两难问题的把握来评判。下文将围绕西方当代法律职业史上的著名的“快乐湖尸案”来展开讨论。

  1973年7月19号， Robert Garrow刺杀了一名露营的学生Philip Domblewski。大约十天后，Garrow被捕。警方怀疑Garrow还参与了另外几起失踪和杀人事件。在距离Philip Domblewski尸体五十英里外，警方发现了Daniel Porter的尸体，其致死方式与Domblewski类似。此外，与Porter一同野营的年轻女性Susan Petz也不知去向。警方还怀疑于6月11号失踪的另一名少女Alicia Hauck也已经惨遭该名犯罪嫌疑人杀害。由于找不到尸体，案情一直没有突破。

在Garrow被捕后不久，Frank Armani与Francis Belge两位律师成为了此案的辩护人。在他们接受这个案子大约一个月之后，委托人Garrow向两位律师一五一十地交代了自己的作案经过。他承认自己杀死了DanielPorter，强奸并杀害了Alicia Hauck和Susan Petz。根据委托人的描述，Armani和Belge两位律师找到并核实了两位被害人的尸体，作为记录，他们还拍摄了照片。9月3号，律师试图与地区检察官就辩诉交易进行协商，作为对犯罪嫌疑人从轻发落的交换条件，他们可以提供帮助警方去寻找尸体，但遭到检察官的拒绝。与此同时，其中一名被害少女Hauck的父亲也联系到Armani，要求其提供关于女儿下落的信息，但Armani守口如瓶。

数月之后，警方最终找到了Alicia Hauck和Susan Petz的尸体，但由于缺乏关键证据，警方仍然无法将这两起案件与Garrow案合并。直到1974年6月该案开庭审理，事件才有了转机。为了获得精神病辩护以减轻刑罚，被告人在庭上公开承认杀害了以上四位被害人。两位律师在庭审之后随即召开了新闻发布会，他们承认早就知道被告人的其他罪行，也知晓尸体的下落。

▲ 对该事件的详细介绍可参见Heidi Li Feldman: “Codesand Virtues: Can Good Lawyers Be Good Ethical Deliberators?”

此案细节公诸于众后在公众媒体与法律界引起轩然大波，公众和媒体批评两位律师的做法，法律界人士则坚定地支持他们的选择。直到今天，这个著名的“快乐湖尸案”仍然是美国法学院律师职业伦理课上的经典案例。在这个案件中，我们首先要检验的是规则伦理学模式的法律职业伦理体系是否能为律师提供行动上的明确指引。

根据模范规则1.6条（“信息的保密”）的规定，除某些例外情形之外，未经当事人同意，律师不得披露与案件代理相关的信息。由于本案的案情不在例外情形范围之内，因此这一条规则禁止律师向外界披露尸体的位置。

然而，另外两条规则却要求律师披露尸体所在位置信息。首先是规则8.4（“不当行为”）。它规定了律师不得从事“涉及不诚实、欺骗、欺诈以及虚假陈述的行为”和“误导司法的行为”。其次是规则3.4（“公平对待对方当事人与代理人”）。这条规则要求律师不得“以违法的方式阻碍另一方当事人获得证据，以不法的方式替换、销毁或者藏匿文件或其他具有潜在证据价值的物品。”而与此同时，纽约州刑法典又规定阻止、隐藏或者拖延发现犯罪人罪行的行为属于“阻碍起诉”的违法行为。因此根据刑法和模范规则，两名律师应当将这个信息告知检察官。

两位律师面临两种可能的行动选择——披露还是不披露，然而模范行为规则却给他们互相矛盾的两个答案。在法律解释中，当法律的规定出现模糊、歧义或者冲突的时候，法官会超越法律的字面意义来寻求法律问题的解答。相似的方法也可以运用到道德规则的解释上，在规则出现指引不明的情况——字面上模糊歧义或者多个规则相冲突，人们就要诉诸规则背后的价值来决定个案中的妥当行动方式。

选择不披露背后的道德基础在于保护律师和委托人之间的信赖关系，并进一步保护当事人的利益。如果律师想要帮助委托人在司法制度中实现自治的能力，委托人就必须将与案件相关的一切信息告诉律师以便她制订出全盘考量（all-things-considered）的最佳辩护策略。在此案中，披露该信息不但有悖于律师和委托人的信赖关系，还直接关系到委托人的利益。一旦披露两名女孩尸体的所在地，委托人很可能会面临更严厉的刑事惩罚。

选择披露背后的理由同样很具有说服力。作为一线法律实践者，律师理当是守法的模范，因此律师应当竭力避免做违法的事情。更何况法律规定的内容也无可指责，刑法中的这个条款指向的是法律对实质正义的追求。第二点理由则在于被害人家属的处境：被害人的家人正在承受心灵上的煎熬，任何一名富有同情心的人在面对被害少女Hauck绝望的父亲时都不会忍心拒绝他的请求。

在上面的选择情境中，两名律师面临两种可能的道德选择，并且这两种道德选择背后都有坚实的道德理由。作为一名律师，他们有义务继续保守秘密，和这个义务联系在一起的道德价值则是保障律师当事人的信赖关系，进而保障犯罪嫌疑人的基本权利。但纽约州的刑法却又要求他们不得阻碍起诉，守法是法律人最基本的义务。此外，作为一名普通人，他们又有充分的道德理由披露信息，因为只有这样做才能让被害人的家属找到亲人的遗骸，让他们在心理上获得一定解脱并从极度的愧疚和悲伤中解脱出来。但不管披露与否，该律师只能满足其中一项道德要求，而不得不放弃另一项。在“披露还是不披露”的两难选择情境中，两名律师有充分的道德理由去选择任一行动，而一旦选择其中一种，势必排除另一种。在伦理学中，这种涉及两个或者两个以上有充分理由支撑的道德主张相冲突的现象一般被称作“道德两难（moral dilemma）”或者“道德冲突（moral conflicts）”。

（二）对“中立论题”与“分离论题”的初步反驳

如果说对道德实践的指引功能是评判道德理论（或道德体系）的标准之一，那么法律职业伦理的规则伦理学形式在道德两难的挑战下就显得有点力不从心了。在某一具体的实践情境中，一般性的规则可能会指向两个或者两个以上的行动方式，而且这两个或两个以上的行动方式背后蕴含了不可共量的多个道德价值时，人们就无法判断究竟应当选择哪个行动。在这种情况下，如果有什么能够继续指引行动者做出行动，那么这个“什么”一定不是来自于规则。

这个“什么”有种可能性：第一种可能性是这个“什么”来自于外在世界，是该情境特有的属性。任何实践选择都是在具体情况下的实践选择，因此必须要考虑到的实践情境中所包含的个别的细节。第二种可能性是这个“什么”来自行动主体，是这个主体的属性或者能力。行动者藉由这种能力去从整体上把握复杂情境中的重要属性，并且根据这些重要的属性来作出实践判断。然而规则伦理学仅仅提供了公式化的行动指南，无论是实践情境本身的具体属性还是行动者的主体能力都不在规则伦理学的理论视野之内。

另一方面，我们对道德理论的另一个要求是它能够对我们的道德情感和道德直觉做出合理的、富有同情心的说明和阐释。在这里，我们考察“快乐湖尸案”中律师回应这一道德两难的方式，并且借此来检验“中立论题”与“分离论题”的合理性。Armani最后选择了继续为客户保守秘密，而促使他做出这个选择的原因是他认为自己在司法制度中承担的这个角色要求自己这么做。根据“中立论题”与“分离论题”的设想，律师Armani应该是冷静地、理性地、甚至心安理地做出这个决定。然而实际情况远不是这样，Armani在情感上深深地卷入了这一事件。他认为自己所做的选择只能够从技术的角度证立，它不能代替道德证立。在接受采访的过程中，他对委托人Garrow表达了强烈的愤怒，而对两位被害少女的家庭，他则表示出深深的同情和愧疚。Armani试图从律师承担的制度性角色说服自己不必承担个人意义上的道德责任——他曾说即使是Garrow这样的混蛋也应当得到公正的审判，但最终他还是失败了，作为一名普通人应有的基本情感让他感到沮丧和内疚。

根据“应当必须以可能为前提”原则，“中立论题”与“分离论题”在这个案件中的失败使我们有理由怀疑这两个理论假设在实际律师执业中的可行性。

但即使这两个论题在法律实践中具有现实可行性，我们仍然可以在规范性的层面上对其进行反思：假设有另外一名律师L，她面临着同Armani律师一样的两难选择情境，并且她也做出了与Armani同样的选择。唯一的不同点是L完全依照“中立论题”与“分离论题”的要求做出选择，换言之，她没有从情感上投入这个事件，L对两位受害者的家人没有感到丝毫的歉疚。

如果“行动”这一概念不但指外在的行为，还包括动机、理由和附随的情感，那么我们就可以问在L的行动与Armani的行动之间哪一个在道德上更可取。两者相比较，我们会认为Armani的行动具有正面的道德意义。对道德两难问题的适当回应要求人们适度地在情感上投入并且体验到作为正常人所应有的道德情感。由于在两难情境中选择任一行动都不可能是道德上完全正确的行动，因此只有通过行动主体在情感上的投入，我们才会说这一行动具有正面的道德价值。在Armani的例子中，我们会说由于Armani适度地感受到并表现出对两位受害少女家人的愧疚和同情，他的行动因此而具有了道德上的可接受性。然而传统法律职业伦理体系预设的“中立论题”与“分离论题”却做出相反的规范性主张，它们通过规则伦理的形式发明了一套技术化的思考程序，以此来取代本来应该为情感所占据的位置。上面揭示的这一点使得传统法律职业伦理无法对律师在道德两难情境下的实践慎思提供充分的理论说明。用Bernard Williams的话说，规则伦理学常常“误以为义务就等同于一切伦理上的考量”。

Ethics and the Limits of Philosophy

Bernard Williams

 Routledge (2011)

上文检验了传统法律职业伦理在道德两难挑战之下所揭示出来的理论弱点。首先，在规则的指引不清晰的时候，律师将依靠主体的能动性来把握复杂选择情境中所蕴含的重要道德属性，但规则伦理学并未对此进行任何理论说明。第二点，由于在道德两难的情况下不存在正确的行动标准，这时候行动者行动时表达出来的情感对行动的评价具有基础性的地位。但“中立论题”与“分离论题”却完全排除了道德情感的作用，使得传统法律职业伦理无法成功应对道德两难的挑战。接下来笔者将简单介绍古典儒家的核心概念并初步论证儒家美德伦理学能够为法律职业伦理提供更好的理论框架。

➤本文系“法律职业伦理”专题第2期（上篇）

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   第1期在这里 李学尧

➤原文载《中外法学》（2010年05期）

➤感谢王凌皞老师授权

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