Vol.46【法思】法律修辞学 |王彬： 法律修辞学的源流与旨趣

——法律修辞学——

第1期☞ 佩雷尔曼

第2期☞ 焦宝乾

第3期☞ 杨贝

第4期

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法律修辞学的源流与旨趣

文 | 王彬

南开大学法学院副教授

随着修辞学的当代复兴，修辞学向其他人文科学的知识渗透成为修辞学复兴过程中的重要发展趋势，在这一背景下，法律修辞学已逐渐发展为法律哲学研究的显学。但是，修辞学向来就处于某种剪不断、理还乱的知识纷争的漩涡中，法律修辞学的知识分布因而也呈现为零散化、碎片化的特征。可以说，法律修辞学在国内外学界并没有展开广泛研究，正如德国法学家哈夫特所说，“法律的言语行为，如法官判决，……起着重要的作用，这里打开了一个有意思的多学科工作领域，但在此地尚少有耕耘。”一种拓荒性的学术研究必然从梳理其知识谱系、基本概念开始，所以，澄清西方修辞学的知识谱系，从而明确法律修辞学的源流与旨趣，对实现法律修辞学的知识整合和学科建设具有重要的研究意义。

一、法律修辞学的源与流

作为探究古希腊人如何使用语言的技艺之学，修辞学滥觞于古希腊政制更迭而导致的财产诉讼。公元前471-463年间，西西里岛的锡拉库斯发生的一次法庭诉讼活动成为历史上记载的首次大规模的修辞实践。当时，平民推翻暴政建立民主政体，纷纷涌上法庭强烈要求收回被剥夺财产，在这一次大规模的财产诉讼活动中，平民凭借能言善辩之士的法庭活动为其正当权益进行辩护。在法庭诉讼的需求下，古希腊产生了象柯拉斯、梯西亚斯等早期的修辞学家。随着伯利克里推进古希腊的民主制改革和智者运动的勃兴，修辞学逐渐成为智者们传授的诸种知识科目之一，修辞学日趋发展为专门的学问。但是，修辞学在其产生之初，其作为知识的合法性就遭到质疑。古希腊先哲柏拉图面对修辞学的活跃势头进行了苛刻的审视与抵制。在柏拉图的《高尔吉亚篇》中，柏拉图以苏格拉底的口吻批判了修辞学，否定了修辞学的真理价值。柏拉图并没有将修辞视为说服的艺术，而是将其视为通过华丽辞藻而哗众取宠的伎俩，将诡辩学派所宣扬的修辞术视为卑劣的、欺骗性的诡辩术。鉴于当时流行的修辞学缺乏对规范性的技能和科学性方法的关注，柏拉图试图发展并践行一种理想的或准理想意义的修辞学。因此，柏拉图在其《斐德罗篇》中又试图发展正义的、善良的真正意义上的修辞学。“这就要求修辞学必须在会话性论辩的协助下获取对一切事物的清晰概念，从而适切进入宣领观点、激发情绪、表现事物的合理境地。”可见，古典修辞学已经具备将修辞术引入论辩领域的初步意识。

《中国诠释学》

洪汉鼎 主编

山东人民出版社

不同于柏拉图关于修辞学的欲说还休、欲扬又抑的修辞性论述，亚里士多德直接从正面肯定了修辞学的价值。亚里士多德在他那部影响深远的《修辞学》中颇有见地地指出：“显然修辞术不限于任何一种确定的事物对象，而是和辩证法一样；而且它是有用的。它的功能不在于说服，而在于发现存在于每一事例中的说服方式。”亚里士多德将修辞学区别于以获取确定性知识为目标的科学，而是将修辞学视为以可能性领域为活动范围的技艺，从而将修辞术与逻辑学上的演绎推理区别开来。作为一种推理方式，修辞术是寻求支持或者反对某种观点的“或然推理”，不同于追求必然性和确定性的演绎推理。亚里士多德开启了逻辑学与修辞学知识分野的先河，而被视为形式逻辑之父，又被视为论辩理论的开山鼻祖。同时，亚里士多德通过对修辞学与辩证法交互关系的深度论述，将修辞学的范围限定于论辩领域。在亚里士多德看来，修辞学与辩证法均是以普遍接受的命题出发而说服他人接受某一争议性命题的或然推理活动，但是，“事实的紧迫性将永远不会成为辩证法所关切的话题，”“成功的辨证论者要确立的……不是现实性，而是可能性；而在其之后的修辞所做的则是运用任何通过辨证而确定的立场……来说明其与谨言慎行的世界的关系。”换言之，辩证法是进行修辞活动的非形式逻辑方法，是修辞活动展开的先决条件，而修辞学则使得这一活动与经验世界相关。

亚里士多德在哲学的意义上对修辞学定位为揭示论辩活动规律的学科，这使修辞学从实用性的技艺逐步发展为独立性的知识，修辞学不再认为是实用的工具，而一度认为是逻辑学的分支。然而，可惜的是，亚里士多德之后并未将修辞学的研究视野投放到人类的论辩活动中，而主要将视野投放在修辞的题材诸如演说者、演说工具、演说类型和演说对象等方面。“后来的修辞学传统离开原来的方向，开始背离修辞与辩证紧密相关这一观点。”古罗马发达的诉讼活动为修辞学的发扬与传承提供了良好的契机，修辞学一度成为古代罗马炙手可热的显学，甚至成为法律教育中的必修科目。以西塞罗和昆体良为代表的雄辩家将古希腊的修辞术发展为罗马式的“雄辩术”，明确地将修辞的目标定为正确地理解与表达，因此，古罗马的法律教育成为纯粹语言上的教育，修辞学长期以来属于语法学的范畴。

伴随着基督教的兴起及其在欧洲统治地位的确立，修辞学逐步为神学和哲学所遮蔽而走向沉寂，尽管经历了文艺复兴后的短暂春天，古典修辞学在短暂繁荣的背后隐藏着更多的危机，而在之后的几个世纪里最终走向了衰亡。首先，近代理性主义哲学的勃兴成为遮蔽古典修辞学知识的主要力量。笛卡尔所开启的主客二分的认识论模式，将真理视为完全独立的客观实在，从而精确性、确定性的知识为近代哲人孜孜追求，古典修辞学却是与这种探究真理的知识传统背道而驰的。正如神学家奥古斯丁所说，“修辞法既可以巩固真理，也可用于加强谬误，谁敢说真理及其捍卫者就该赤手空拳面对谬误？”其次，古典修辞学失去了其存活的政治环境。古希腊的精英民主和贵族政治为古典修辞学的繁荣提供了肥沃的政治土壤，因此，“传统上的那套修辞术，认为需要它把智慧和大众理解水平联系起来的理论，在世人眼里往往成了由少数精英把持的东西，可以愤怒地或轻蔑地唾弃，而不用经过认真讨论。”中世纪的威权政治固然无法为作为政治的修辞术提供任何环境，近代西方民主平等理论的兴起与民主制度的兴起，以“所有人均可在政治领域平等地各抒己见”作为逻辑预设，这与作为少数精英可以掌握的修辞术同样格格不入。最后，修辞学自身的问题注定了修辞学走向没落之途的宿命。自亚里士多德之后，修辞学研究仅仅局限于对文体风格、技艺和演说技巧的研究方面，修辞学家仅仅将修辞学定位为语言表达的技艺，而没能作为人类普遍的论辩活动将其提升到哲学的层次。然而，“修辞并不仅仅是表达，对亚里士多德及亚里士多德的现代追随者来说，修辞还是一种推理的方法。如果这样看，修辞就与道德推理中的决疑术以及与法律推理中的案例法是一丘之貉。”修辞学传统在亚氏之后遭遇中断，修辞学的研究视野因局限于关于表达的语文学，没有投向作为人类普遍行为的论辩活动中，修辞学与法庭论辩活动的研究也因此失之交臂。换句话说，古典修辞学把修辞学界定为“构思和组织论辩的艺术”，但是并没有能够“用开阔的哲学家的视野去看待修辞艺术的原理”，“没有能够认真研究修辞学领域的根本性问题。”

《修辞术·亚历山大修辞学·论诗》

亚里士多德 著

颜一、崔延强 译

中国人民大学出版社（2003）

20世纪西方哲学的语言转向为修辞学重新提供了新生的机会，笛卡尔所开创的近代理性主义的形而上学在20世纪开始走向穷途末路，在人文科学中试图追求永恒不变的客观真理，用主客二分的认识模式处理思维与存在、语言与知识、主体与客体的关系遭遇普遍的质疑。欧陆哲学中哲学解释学的兴起彻底揭示了自然科学方法论在人文科学研究中的局限性，恢复了理解和解释作为人文科学方法论的合法性，并且将理解上升到人类存在方式的本体论高度。语言是理解的载体，“能理解的存在就是语言”，事物通过语言获得自身的规定性，人对所有存在的反思与思辨都通过语言进行，人与世界的关系实质上也只是一种语言关系，人在本质上成为一个语言存在物。从而，哲学解释学将语言上升到存在论的本体高度。无独有偶，在英美世界，分析哲学发生了从语义学向语用学的转向，试图建立语言与存在一一对应关系的语言工具论被彻底抛弃，语言哲学试图建立通过语言消除误解的巴别塔的努力最终化为泡影。开创分析哲学传统的维特根斯坦后期思想发生了重要的转向，决然地放弃了通过逻辑和数学追寻确定性来规制语言的学术努力，而将人的存在作为“日常生活的语言游戏”，在存在论的高度上重新定位语言的意义，从而与哲学解释学“语言是存在之家”的论断异曲同工。在这样的背景下，形而上学被20世纪的哲学家们深信不疑地认为“是没有前途的思维方式，都是我们凭借自己更成熟的经验和思考就能超越的思维习惯，因此，表现的形式和想要表现的内容区别开来则不能成立；形式与内容分隔没有用处；修辞学与科学、哲学或政治的目标剥离则不再可靠。所有的话语都是修辞性质的话语。”

西方哲学中形而上学的没落和语言的转向，为修辞学的当代复兴提供了契机。在这一修辞学的复兴过程中，语言和知识的关系成为当代哲学理论中的核心命题，在20世纪的哲人看来，知识的获得不再依靠理性的观察或者客观事实的积累，而是依靠论辩。“我们的学问来自阐释，我们的学科通过论辩来发展，我们的社团通过话语来粘合，我们的知识是劝说的结构，而现实本身是我们使用语言方式的作用。”在这样的知识背景下，修辞学从关于说服的技艺发展为一般意义的方法论，而且也作为方法论启迪着法学的发展。对于法学而言，形式主义法学的失败使法学家不再将司法过程视为形式化的推理过程，在“敞开的体系内论证”成为20世纪法律方法论研究的口号。法学家开始关注司法过程中语言的使用问题，这为修辞学在法学领域的转化提供了契机。当代修辞论证理论的杰出代表首推比利时法哲学家海姆·佩雷尔曼（Chaim Perelman），英国哲学家斯蒂芬·图尔敏(Stephen Toulmin)以及德国法哲学家特奥多尔·菲韦格(Theodor Viehweg)。三人的代表作分为《新修辞学》、《论辩的运用》和《论题学与法学》。在20世纪的修辞学复兴运动中，新修辞学的三位代表人物均关注修辞学与法学的联系。修辞学在法学领域中的复兴与转化是在新修辞学对现代形式逻辑的批判过程中进行的。这是因为，修辞学发挥作用的领域是令人信服的论证领域，而并非逻辑强制性的领域。比如，佩雷尔曼对修辞学的复兴是因为他发现逻辑一元观念无法应对价值多元主义，形式逻辑无法解决司法过程中的正义问题。图尔敏则对逻辑学的过度抽象化、数学化以及与现实生活的过度远离提出尖锐地批判，而呼唤人们更加关注日常生活中的推理与论证实践，并针对司法程序提出新的论辩模型。菲韦格则解蔽了人们关于法律推理为确定性形式推理的认识，恢复了法学思维为论题学思维的本来面目。在美国法理学界，法律与文学运动的兴起彰显了法庭辩论和司法判决中修辞的力量，促进了美国法理学界对法律修辞学的关注。法律与文学运动打破了将法律视为封闭自足体系的传统观念，而将司法审判视为是一种开放的叙事，这一运动甚至会彻底改变法律学者谈论和思考法律和作出判决的方式。波斯纳认为，文学研究可能会有助于理解司法判决意见的强烈的修辞的特点。法律的变化常常并非由于针对理性智识而展开的论证而发生，而是由于可能引发“皈依“或格式塔转换的言辞冲击力（“热情洋溢”的论证，它针对的是情感和同感，而不是智识）而发生，因而法律应当吸收文学的方法，注重对法律修辞的研究。在法律与文学运动的推动下，文学中的叙事技巧、修辞艺术、隐喻手法等被广泛地应用到法律领域尤其是司法判决的撰写上来。法官已经习惯于运用修辞和隐喻等手法弥补法律语言的“刚硬”，甚至是法律推理的不足。可以说，20世纪法律修辞学的发展具有复杂的学科背景，不同学科、不同流派对法律修辞的关注使法律修辞学呈现为零散化的知识分布，所以，当下实现法律修辞学的知识整合、建立法律修辞学的学科体系具有十分重要的意义。

The New Rhetoric

 Chaim Perelman & Olbrechts-Tyteca

二、法律修辞学的理论前提

法学作为兼具理论性和实践性的人文科学，具有永恒的两大主题，“1、何谓正确之法？2、如何认识及实现正确之法？它们又共同衍生出作为实证法之评价标准的正义问题，并因此牵涉到法的有效性。”法概念论为关于“法律是什么”的形上主题，法律方法论则为关于“法律如何适用”的形下主题，对法律的适用往往取决于对“法律是什么”的理解，因此，研究法律方法论必然要回答“法律是什么”的本体论问题。事实上，法律方法论是以法概念论（本体论）作为逻辑前提的，法律方法论总是在法概念论的启迪下发展。法律修辞学作为法律方法论的分支学科，其发展也是在法律概念论的范式转换中实现的。

受主客二分认识论模式的影响，传统法律方法论将法律方法视为达致客观的、确定的法律真理的手段，法官运用法律方法解释法律的过程仅仅是对立法者意志的解码，而不掺杂法官的任何主观意志。这是因为，传统法律方法论是以实体本体论的法概念论作为理论前提的。“自然法和实证主义均致力于客观主义的认识概念、实体本体论的法律概念和封闭体系的观念。”传统自然法认为存在绝对的、永恒的价值准则，法律是通过演绎的方法从不证自明的公理中推导获得的，在这一前提下，通过法律方法实现对客观性法律的认识也成为可能。“自然法完全沉浸于唯理论的科学理解中。在此，理性不仅是正确的法的认识工具，也是其源泉。”根据自然法的观念，法官作为理性的主体能够完全摒弃自己的价值“前见”而达致对客观法则的正确认识，从而法律之外的道德观念等实质性的价值标准就被排除在外。就法律实证主义而言，则着力于建立法律正当性的形式标准，将法律的识别建立于程序和形式基础上，将法律作为一种心理事实或者社会事实进行考察。在法律解释问题上，“一个坚定的法律实证论者，必是服膺‘主观解释理论’，依该理论，法官（或其他做法律判断者）只遵循真正立法者在法律上具体化之意旨（严格接受立法下之法律秩序无漏洞之前提）。”法律实证主义也将法律的识别局限于法律体系之内，认为法律是一个封闭自足的体系，从而排除了“法外求法”的可能性。

应当说，传统自然法和法律实证主义的思想体现了哲学中“基础主义”思维在法学思维中的渗透。“基础主义”确信人类有关世界的知识都立足于不容置疑的信念垒筑起来的一个坚实基础。受基础主义思维方式的影响，传统法律方法论将司法过程也视为追求确定无疑的知识的过程。然而，修辞学的复兴是在“反基础主义”、“新实用主义”的名义下进行的，“反基础主义”否认存在着这样一个基础，主张具有正确性、有效性和清晰性等特征的“真理”，其实都只是在具体语境、情势、范式和社群中才能被认知，因而谈不上是普世的和恒定的。新修辞学因此将检验真理正确与否的标准转移到语言上，强调具体语境和目的，否认超越语言表述的“真理”。哲学上基础主义向反基础主义的范式转换，促进了法律概念论从实体本体论向关系本体论的观念转变。“一切法具有关系特征，法是某种联系的事物，它存在于人的相互关系之中，并面对物而存在。之于这种法思维，只能存在一种“敞开的体系”，在敞开的体系中，只能存在“主体间性”。在关系本体论的法概念论下，法律就不再是封闭自足的体系，法概念论的提问方式也因此从“法律是什么”转向为“什么是有效的法规范”。对此，法律修辞学不再“先验地树立起一套‘理当如此’的规范、程序和标准（如形式逻辑），以此作为判断修辞实践是否‘正确’的依据，而是以在日常、真实语境内个领域和各行业的人们如何通过论理和商辩解决彼此间分歧作为理论构筑的基础，将注意力集中在说服的有效性上。”

刘亚猛《西方修辞学史》

外语教学与研究出版社（2008）

三、法律修辞学的思维方式

按照传统的法概念论，法律规范是一个逻辑严谨、用语确切的封闭体系，在这样的逻辑前提下，司法的过程是一个根据形式逻辑进行法律推论的证明过程。在这一过程中，只要前提为真，就能确保结论为真。演绎式的法律三段论实际上是一种证明的思维方式，这种思维方式以不证自明的公理作为前提，并根据形式逻辑的法则展开推论，“演绎证立总是在一种可以作为基础性理由的‘价值体系’内提出的，这种价值体系构成演绎证立的正当性理由。”可见，证明思维适合于推理大前提确定的场合，但是，对于法律而言，“任何情况下都不会仅仅只有形式逻辑的因素。因此法官从来都不是‘仅仅依据法律’引出其裁判，而是始终以一种确定的先入之见，即由传统和情境确定的成见来形成其判断。”因此，形式逻辑只是解决了法律推论大前提和小前提的关系问题，却无法解决大前提的正确性问题，大前提的正确性往往由法律或道德的实质标准来衡量的。法律体系的开放性、法律所处社会语境的流变性、法律语言的模糊性，使法官在理解法律规范时难以逃脱“只要有理解，理解便有不同”的困境。正如佩策尼克所说，“所有的法律规范都在其内容的可改变性意义上，具有可反驳性的特色。”既然作为大前提的法律规范是可反驳的，前提不能确保为真，结论也不是必定为真，法律推论就是可反驳的。法律推论的可反驳性说明，司法过程并非是一个从既定的前提出发进行逻辑演绎的证明过程，而是一个对推论前提进行不断证立的过程。

法律修辞学在肯定法律规范的可辩驳性基础上，将司法过程视为一个论辩过程而非证明过程。事实上，法律修辞学的代表人物佩雷尔曼正是在这个意义上实现了西方逻辑学从形式逻辑到论辩逻辑的范式转换，恢复了非形式逻辑在逻辑学上的应有地位。佩雷尔曼承继了亚里士多德关于分析推理和辩证推理的区分，并恢复了长期被遮蔽的辩证推理在逻辑学上的应有地位，认为作为论辩逻辑的非形式逻辑尤其适用于法庭论辩领域。“当推理由以出发的前提是真实的和原初的时，或者当我们对于它们的最初知识是来自于某些原始的和真实的前提时这种推理就是证明的。从普遍接受的意见出发进行的推理是辩证推理。”对于辩证推理而言，前提并非绝对为真，而只是为人们普遍接受，由此所得出的结论也并非是必然性结论。“在此种推论过程中发展出各式‘类观点’，是能在对话讨论中用以提出支持或反对意见的一些普遍性观点，经过整理分类的各种类观点，能有效地协助我们在讨论对话过程中发现真理，而法学正是此种推论思考方式应用的一个重要领域。”法律修辞学正是以法学领域中的辩证推理作为研究对象，以论题学思维为思维方式。

颜厥安《法与实践理性》

中国政法大学出版社（2003）

论题学思维不同于证明思维，是一种不断寻找论辩前提的问题思维。在阿列克西看来，论题学这个词大致从三个方面来解释，“（1）前提寻求之技术，（2）有关前提属性的理论，（3）将这种前提用于法律证立的理论。”在法律修辞学看来，法律思维是“论题取向”而非“公理取向”的。对于法学而言，论题学思维首先是以个案为中心的“问题思维”。随着近现代法学对形式主义法学的反叛，普世性的正义已经不再是法学学人的追求，个案正义逐步受到法学家的青睐。个案正义“这个目标不能通过演绎-系统地达到，而只能通过论据达到。……而作为论据则是指一切适合推动对现实的调整问题与裁判问题的论辩的、换言之适合引导对具体问题的正反论证的实质观点或者修辞学论辩。”可见，论题学思维是在个案中通过提出论据来证立某一命题成立的思维方式，是以解决具体问题为目标的。其次，论题学思维是不断寻求前提成立的运作过程。法律推论的前提是从一个被普遍接受的前提出发的，因此，在法律论辩过程中，这一前提就不存在绝对的正确性，而容易被提出相反的论据而被推翻，对方就需要向上追溯再寻找支持论题成立的论据，论据的成立又构成另外一个需要证立的命题。按照这种方式，根据每个问题不同，可以将（论题学意义上）的前提认定为“相关的/”、“不相关的”、“准许的”/“不准许的”、“可接受的”/“不可接受的”、“有道理的”/“无道理的”等等，在它们之间还可以区分为“几乎无道理的”、“尚有道理的”。那问题的恒定性在什么地方呢？这体现出法律修辞学的“问题思维”与“体系思维”的不同，“这种修辞学所提供的前提，乃是论证开始点中可为听众所同意接受者，亦即各种说话者和听众之间所共同认同的事实、真理、推定、价值或层级。”法律论证的正当化被法律修辞学分解为论辩双方和听众对前提的可接受性上，因此，修辞学论证作为法律论证的重要方法，法律论证的可接受性成为法律修辞学研究的核心命题。最后，论题学思维与体系思维是一种兼容的关系而非对立的关系。论题学思维让人们走出了将法学知识视为“科学知识”的理论误区，恢复了法学知识的实践品格。但是，这是否意味着可以以论题学思维否定体系思维呢？事实上，论题学不能代替体系性思考，体系思维可以弥补论题学思维的不足。论题学的不足在于，在解决某一法学问题时，论题学无法为解决论题冲突提供理性选择的依据。固然，论题学主张一种在“开放的体系内思考”的方式，但是，体系的开放性并不意味着体系的无线延伸，否则，法律论证将会陷入“无限追溯”的“明希豪森困境”，无法为问题的解决提供明确的依据。所以，论题学并不否定体系的存在，否则，这将会直接颠覆法律知识的确定性和基本法律价值的公理性，“论题学并不怀疑系统的存在，它仅怀疑系统是在它自己固有的思维里潜藏着的决定性的东西。”也就是说，论题学并不否定法律体系的存在，而是否定法律体系的自足性，否定法律命题的正确性能够不依赖于实质的价值判断在法律体系内部解决。在考夫曼看来，论题学和公理学并不排斥，论题学关注命题的挑选，而公理学则关注命题的安排。这样看来，如何在法学语境中实现体系思维和论题学思维的兼容也是法律修辞学所研究的重要问题。  

舒国滢：寻访法学的问题立场

——兼谈“论题学法学”的思考方式

四、法律修辞学的知识属性

 修辞学的复兴使说服的技艺上升为一种学科，同时，修辞学与法学的联姻又充实了法律方法论，修辞学论证被当今学者视为法律论证的重要研究进路。在法律方法论的研究中，因为修辞学关注法律辩论的场域，将司法过程中的说理作为研究对象，为解决司法裁判的合理性与可接受性问题注入了清源活水，这样，法律修辞学在法律方法论的研究中承载着重要的担当，被认为与法律解释学、法律语言学、法律逻辑学等子学科构成了法律方法论的学科群。问题在于，从学术品格上，法律修辞学究竟具有何种知识属性呢？

对于法律修辞学知识属性的定位，必须结合西方哲学的知识论传统来进行。随着哲学解释学的兴起，近代认识论所奠基的主客二分的框架在人文科学的研究中逐步式微，解释学恢复了“解释”和“理解”在人文科学方法论中的主导地位，将其作为揭示人类主观世界价值和意义的方法，将旨在揭示自然世界和现实社会客观规律的“说明”方法区分开来。20世纪以来，解释学从方法论向本体论的转向将哲学的主题从主客体之间的关系转换为语言和存在的关系，将理解和解释提高到存在论的高度进行把握。与欧陆哲学的解释学转向相呼应，英美分析哲学传统继西方哲学的认识论转向后发生了“语言的转向”，对语言哲学议题的共享打破了英美分析哲学与欧陆诠释学传统存在的长期学术壁垒。语言学的转向将对客体的研究变成了对主体间的交流和传达问题的把握，把对主体的研究从心理学领域转移到语言的领域。西方哲学长期以来忽略了语言在哲学运思中的基础作用，从而将人的意识活动和语言表达割裂开来，语言转向的结果是争论的双方把所讨论对象的本体论地位悬置起来，而在关于它的语词和有关术语的方面达成一致从而避免了许多纠缠不清的无益争论。就维特根斯坦的哲学而言，前期维特根斯坦哲学主要研究单一主体和指称对象的关系问题，而后期维特根斯特哲学的中心议题则成为自我的意义如何成为公共的意义问题，这涉及到主体间的哲学问题，从而语言的意义不再取决于语言的逻辑而是取决于语言的用法。后期维特根斯坦哲学主张语言在使用中才有意义，将语言上升到本体的高度，从而使分析学和诠释学的对话成为可能，分析学和诠释学在方法论上出现互补和融合的趋势。

Ludwig Wittgenstein

(from Philosopher Portraits)

在这样的学科背景下，承继分析学知识传统的逻辑学研究范围不断扩张，从语形学扩展到语义学再到语用学，修辞学甚至被纳入逻辑学的研究范畴。修辞学并不否定作为分析学的逻辑学，“新修辞学的目的不是要取代或者替换形式逻辑，而是要把它加进论证（推理）的领域，目前，这个领域已经逃避了所有旨在理性化即实践论证（推理）的努力。”在佩雷尔曼看来，传统逻辑学否定了关于价值判断的逻辑存在，形式逻辑只能解决自明性或无可争议性命题的推理问题，却无法说明某个命题的信服程度问题，因此，有必要通过新修辞学来弥补形式逻辑的不足。但是，修辞论辩的可接受性必然受到听众心理因素的影响，因此法律修辞学容易走向社会学或者心理学，而难以成为规范性的逻辑理论。为此，佩雷尔曼创立了规范性的“普泛听众”概念，并试图发展规范性的论辩标准、论辩技术和论辩结构，使法律修辞学由说服的艺术或表达的技艺发展为规范性的方法论。因此，法律修辞学是分析学和诠释学融合的产物，它旨在研究“主体间性”问题，完成如何“达成主体之间的相互理解”的诠释学任务，同时借用了分析学的研究方法和研究工具，揭示法律论辩的内在规律，使法律修辞的实践理性发展为规范性的方法论。

五、余论：法律修辞学的功能与意义

判决中的修辞是一把双刃剑，一方面不当的修辞会指鹿为马、颠倒黑白，以修辞的力量颠覆逻辑、遮蔽常识，从而损害法律正义，甚至导致枉法裁判成为滋生司法腐败的温床。萨义德认为，判决中的修辞会导致诉讼活动中“书写”的暴政，“对谎言的修辞可以产生真理”，为了避免修辞在司法中异化为“暴政”，我们有必要通过法律修辞学的研究避免司法中的不当修辞；另一方面，通过判决的正当修辞在相当程度上能强化判决的正当性，修辞学可以成为一种“让真理听起来更像真理的手段，在许多时候，这还是惟一可能获得的手段。”对此，我们有必要明确法律修辞学研究的功能与意义。

第一，法律修辞学研究适应司法民主化的发展趋使

现代性的法律意识形态通过民主建立起关于法律正当性的元叙事，又试图通过法律发展的形式化、法律文本的理性化、法律职业的科层化建立起法律的文本统治，通过形式主义的法治概念建立起关于法律合法性的元叙事。然而，法律的自治化形成了法律的“知识利维坦”，法律职业群体垄断了法律的解释权，造成了法律解释在大众话语和精英话语上的对立。这从而使现代的司法判决在合法与正当、民主与法治的价值选择中摇摆不定。“如果司法判决的目的在于增强法治或合法，那么，司法判决势必时常会与多数人的观念产生矛盾从而在政治上失去大众的欢迎与赞扬。”为民主与法治的二律背反，现代司法呈现出民主化的发展趋势。通过法官在判决中的说理增强司法判决的可接受性，以缓解司法判决在合法与正当间的张力。“在法律的民主视角下，只要制定法自身不被视为仅仅是权力的运作，则司法判决就不仅仅应该合法，抑且应该做到因其不与社会所认可的价值相抵触而被接受。依照这一看法，欧洲法官所扮演的角色已经发生显著的变化，而逐渐向他们的盎格鲁-撒克逊的同行靠拢。”这样，在判决中的说理成为欧洲法官普遍的义务。法律修辞正是在司法民主化的背景下登台，为了能够使司法判决得到公众的广泛认同，借助修辞的力量进行说理无疑成为法官的最佳选择。

第二，法律修辞学研究使“法外求法”的司法活动规范化

司法裁判的过程是一个实质性的价值判断过程，而不单纯是一个形式逻辑的推演过程。因此，道德、生活经验、公理、原则等都有可能作为法律论证的资源，然而，这些资源的运用并非是一个任意的主观臆断过程，而是一个根据论证规则进行有效说理的活动。法律修辞学通过研究论证前提的选择标准、判决修辞的正当性标准、法律修辞的论辩结构、法律修辞论证的具体方法等，为检验司法判决的合理性和可接受性提供具体标准及可以操作的规范和方法，使法律论证的活动具有规范性，极大限度地避免了任意性。

第三、法律修辞学研究有助于明确修辞在法律论证中的作用限度

修辞学作为语言运用的技艺会使情感等非理性因素掺入到司法过程中来，从而会背离法律的客观性，因此，须明确修辞学在法律论证中的作用限度。修辞作为语言的技巧和方法，本身并不关注法律的正当性，好的论证技巧有可能服务于坏的论证动机。在错误的动机支配下，修辞有可能成为司法场域中权力的争夺的策略性选择，成为权力话语合法化的法律技术。所以，法律修辞学是达致判决合理性的论证手段，同时，通过对不当修辞的研究，法律修辞学也可以作为检验司法判决合理与否的工具。

➤本文系“法律修辞学”专题第4期

➤原文载《北方法学》（2013年01期）

➤感谢王彬老师授权

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