Vol.45【法思】法律修辞学 | 杨贝：法律论证的修辞学传统

本专题第1期☞佩雷尔曼

讲述了新修辞学的复兴

第2期☞ 焦宝乾

指出新修辞学在复兴过程中

拓展出法律论证的研究新领域

其将对法律论证产生什么影响？

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法律论证的修辞学传统

文 | 杨贝

对外经贸大学法学院副教授

修辞学长久以来被人们禁锢在文学及语言学的视域中，其作用无非是通过运用各种修辞手法来修饰辞章、加强表达。这使得深受“巧言令色，鲜矣仁”的思想熏陶的人们自觉地将其纳入“非礼勿言”的范围内，认为其与真理及真理的达成毫无关系。事实上，修辞学与哲学、法律论证皆有着深远的历史渊源，只是在后来的发展中几经厄运而沦落如此。为修辞学正名的努力直到20世纪下半叶才得以引起学界的广泛关注，出乎意料之外却又在情理之中的是，这一努力不是由文学家或语言学家，而是由法学家和哲学家来完成的。伽达默尔甚至断言“哲学就是修辞学”。

复兴后的修辞学很快就成为论证理论研究者汲取营养的重要源泉，并为法律论证理论的发展铺就了道路。修辞学理论成为分析现实法律论辩的主要工具，其之于法律论证研究的重要性也已成为不争的事实。

尽管修辞学的方法及理念已经在不同程度为各种论证理论所采纳，但它与法律论证的渊源，以及对于法律论证的影响仍然没有得到全面、充分的阐释，这一研究现状直接导致了修辞学未能对法律论证产生其应有的影响。而通过梳理修辞学的发展史及当代修辞论证理论，我们可以更为清楚地看到修辞学的主要旨趣以及其可能对法律论证产生的影响。

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法律论证与修辞学的渊源及流变

亚里士多德认为，修辞学大约产生于公元前5世纪上半叶的叙拉古和雅典。当时的希腊世界，政权更迭频繁。当原来的政府重掌政权时，在变革时期被征用财产的所有权人就会要求返还其财产。由此导致了大量的财产诉讼。为了帮助普通人在法庭上为他们的主张辩护，Corax和Tisias创制了一种程式化的艺术－修辞学。

A New History of Classical Rhetoric

George A. Kennedy

Princeton University Press(1994)

最初，修辞学是一门基于观察的实证科学。经验表明，有些演说家能够成功地发挥预期的影响，有些就不能，于是修辞学就成为成功人士所运用的有系统方法和技巧的程序。但是希腊人对定义、分类和系统化的偏好对修辞学发生了作用，使这门基于经验的学科得以理论化、体系化。Corbett认为，作为修辞学鼻祖的Corax对修辞学的主要贡献可能就在于他提出了安排法庭演讲各个组成部分－序言、陈述、论点（包括承认和反驳）以及结束语－的规则，这种体例成为以后的修辞理论的来源。

公元前5世纪的智者学派被视为最早的修辞学的老师。而从公元前4世纪开始，常规的修辞学校开始普遍化。在整个希腊－罗马时期，修辞学都作为三艺或七艺之一成为年轻人学习的主要课程。在整个希腊化和罗马时期，希腊文化在其最高水平上所采取的标准形式就是修辞学。正是受益于良好的修辞学教育，希腊罗马时期的公民在参与法庭论辩时都像是一个训练有素的律师。

在这一阶段，古典修辞学的以下特征得以奠定：

其一，修辞学是一门关于论证的学问。亚里士多德的《修辞学》在开篇就指出，修辞学是与辩证法对应的部分。“两者都是在论辩中运用逻辑论证以形成正确的认识，两者都不从属于某一特殊学科，不限于研究某种确定的对象，而有普适性和实用价值。”与其他推理形式不同的是，作为修辞论证主干的修辞推理“根据的是或然的事物或表证”，而“或然的事物是指经常会发生之事，但并非如有些人所说的是在绝对的意义上，而是允许有另一种可能的事物。”

其二，以法律论辩为主要模式。修辞学得以产生，是因为人们在法庭论辩中看到了言说技巧的力量。因此，当时的修辞学家总是以法庭论辩为模式。而学校开设修辞学课程的主要目的就是提供几乎可以适用于所有情境、所有听众的，发现和提出法律论据的具体指导，从而使学生能够应对法庭演说。在亚里士多德对修辞演说的划分中，法庭演说也是他尤其关注的部分。可以说，修辞学从起源上来讲就是一种法律论证理论。

其三，注重实践。修辞学在希腊特指公民在协商性集会中运用的公共演说艺术。修辞学得以产生正是基于人们对现实生活中行之有效的论辩形式的观察，其目的也是培养或提高人们“在每一事例上发现可靠的说服方式的能力”。可见修辞学是一门源于实践同时也是以实践为指向的学问。Kennedy认为，修辞学可以归因于人们求生存、并根据自己认为的自己、家庭、群体甚至后代的最大利益来影响他人行为的自然本性。要影响他人的行为，除了运用强力、实施威胁、进行贿赂之外，就是对他人进行说服。可见，以说服为研究重点的修辞学的最终目标是对现实生活发生影响。

其四，注重对论证结构进行分析。希腊罗马时期的修辞学家通过研究法庭论辩，将修辞学分为发现、布局、风格、计划和提交五个步骤。言说者不仅要尽可能地搜集可用的论据，并且要根据听众的心理谋篇布局。他们将现实生活中行之有效的论据划分为以逻辑为基础的论据（logos），以情感为基础的论据（pathos），和以言说者的可信度为基础的论据（ethos）。

其五，对听众心理的重视。基于对现实有效的论证的分析，古典修辞学家们不断强调关注听众心理的重要性。就法庭论辩而言，他们一直强调要了解法官的正义感、自身利益、阶层或情绪，敏锐观察法官的心情或需求的变化并做出调整。亚里士多德就认为，言说者既要懂得论辩的原则也要明白听众的性格基础和情绪。这意味着，言说者必须既是一名逻辑学家又是一名心理学家。

尽管修辞学作为人文学科的女王在希腊罗马世界闪耀了千年，但这种辉煌最终仍不免归于沉寂。历史的转折点出现在公元410年，伴随着蛮族入侵，东罗马帝国覆灭，修辞学得以辉煌的社会基础不复存在，修辞学与法学的亲密关系也被中断。

由于主要的修辞学文献的缺失或残损，修辞学经历了一系列的转变。在神学统治的中世纪，尽管人们保存了修辞学中法律论证的分析和组织原则，但却把它们用在了与世俗生活无关的地方。在圣·奥古斯丁看来，修辞学对于布道极具价值，在神学争论中也能发挥影响。查里曼大帝也借助修辞学来提高其子民的表达能力以及充分理解圣令的能力。这一断章取义式地理解贯穿整个中世纪并以其变体延续到文艺复兴时期。

Introduction to Classical Legal Rhetoric

Michael H. Frost

Routledge(2005)

在文艺复兴时期，伴随着昆体良、西塞罗及亚里士多德等人的古典修辞学著作的重现，修辞学被重新引入广阔而富有创造性的世俗生活中。尽管在英国，有以弗朗西斯·培根为代表的学者将修辞学与法学研究及实践联系起来，但就整个文艺复兴时期而言，修辞学更多的是影响文学而非法学。正是在这一时期，Omar Talon“出版了第一部研究演讲修辞或修饰性表述的修辞学（著作）。很明显，这一进路不是亚里士多德所阐述的说服技巧，而是表达的策略。从此以后，修辞学成为文学学科或英语研究的一部分。遗憾的是，它不再被视为对推理的研究。”更为不幸的是，后来的评论家并不关注修辞学的说服力，而只关注它的手法是如何并滥用的，进而批评修辞学是琐碎、乏味而机械的。这种误解联同其他的批评，造成了现在修辞学与虚华的语言夸张联系在一起。

此后的十七、十八世纪，随着人们对经验科学及形式逻辑的兴趣的日益增长，更多的依靠情感论据与或然性而非客观、科学的必然性的修辞推理遭到了质疑甚至彻底否定。与此同时，由于法律体系及法律实践的变化，法律演说的机会受到了限制。休谟在其《论修辞》一书中就指出，现代法律程序及证据规则限制了法律演说的机会，这导致法律与修辞学的联系被中断。之后的修辞学一直与肤浅的正确联系在一起，从而被排除在法律论证的门外。及至19世纪末，修辞学逐渐被请出西方学校的课堂，修辞学由此跌入谷底。这三个世纪的修辞学在佩雷尔曼看来，“无异于古典传统的颓废版”。

进入二十世纪四十年代，美国的学生们出于业务目的普遍要求接受实践训练，学校遂按照古典修辞学对一致性与完整性的要求将听、说、读、写的技巧结合起来，并很快回归古典文本以寻求灵感和指导。古典修辞学复兴的曙光由此出现。

2

当代的修辞学论证

修辞学史的研究者们发现，修辞学每每兴起于危机四伏的时代。这意味着修辞学在当代的复兴并非偶然。事实上，历史学家常常以伯罗奔尼撒战争对希腊的影响与一、二战之于西方世界的影响作比，这几次战争都在摧毁物质世界的同时，也使人们的精神世界分崩离析，一度为人们的行为提供确定答案的价值原则不复存在，同一问题往往导出截然相反的答案。

具体到修辞学在20世纪的复兴，其背景大体可以从时代问题和论证理论的发展两方面来阐述。修辞学复兴的20世纪五、六十年代，二战的硝烟已从西方世界渐行渐远，然而战争的结束并不意味着引发战争之原因的消除。从20世纪初就开始蔓延的高失业率、高通膨率在战后仍然大行其道，而在战前若隐若现的精神世界的崩溃则在战后变得一览无遗，这种崩溃最集中的体现莫过于“跨掉的一代”的出现。重建道德规范体系，重建人类的心灵家园成为当代哲学家的当务之急。而重构工作的重要一步就是重建能导出确定无疑之答案的主导原则，这时，一直为修辞学家们津津乐道的修辞学在化解矛盾、形成共识方面的优势很轻易地吸引了哲学们关注的目光。

这些关注并不仅仅源自哲学家们对现实生活的关切，也源于哲学家群体内部所面临的类似问题。还在理性高歌猛进的19世纪，尼采就已大声宣告了上帝的死亡，这不仅意味着基督教信仰面临有史以来最大的危机，也几乎把人类抛向虚无的精神世界中。以斯宾格勒《西方的没落》为代表，弥漫于西方世界的悲观主义情绪呈现出理论化、系统化的趋势。“现代主义者，古典主义者，社会理论家和解构主义者有关哲学问题的必要谈话无不充满怀疑和碎片。”潜流的文化危机与社会、政治、经济危机相遇，其产物就是“理性”的危机。人们在原子弹爆炸的蘑菇云中惊恐地看到，理性发挥到极至也就成了荒诞与不理性，而理性在价值判断方面的软弱无力也开始令人们失望甚至恐惧。从前带领人类冲出黑暗时代的理性之光似乎又要被暗夜所吞噬。正因为如此，致力于实践理性研究，试图以此挽救理性危机的修辞论证理论才显得分外引人注目。

The Uses of Argument

Stephen Toulmin

Cambridge University Press(2003)

当代修辞论证理论的杰出代表首推比利时法哲学家海姆·佩雷尔曼（Chaim Perelman），英国哲学家斯蒂芬·图尔敏(Stephen Toulmin)以及德国法哲学家特奥多尔·菲韦格(Theodor Viehweg)。三人的代表作分为《新修辞学》、《论辩的运用》和《论题学与法学》。这三位学者在分处不同国家并且没有任何沟通的情况下，几乎同时出版了修辞论证理论的著作。这从一个侧面说明了，修辞学的复兴也是时代的产物。

当代的修辞论证理论虽然各有侧重，但都继承并发展了古典修辞学的传统进而呈现出以下特征：

反形式逻辑

修辞论证理论家们认为，笛卡尔理性主义和现代数理逻辑都将逻辑的概念狭隘化了，而“在逻辑领域和在道德领域一样，理性论断的真正问题都需要经验、洞察和判断，数学计算从来都只是完成这一任务所运用的诸多方法之一”，“逻辑领域的狭隘化对人文科学、法学乃至所有哲学流派的方法论而言都是灾难性的”。

关注与法学的联系

后人称《新修辞学》与《论辩的运用》意味着认识论的一个转向，即由形式的技术逻辑转为非形式的、应用的修辞逻辑。而在这一转向过程中，佩雷尔曼与图尔敏都选择了以法律推理作为论证研究的范式，并且都对这一范式的作用给予了高度评价。图尔敏认为，“逻辑就是普遍化的法学”。佩雷尔曼则说，“对法律证明及其变化和演绎形式的研究，比起其他研究来更能让我们知晓思与行之间的关系。”而早于这两部著作出版的《论题学与法学》也直接明白地将法学与修辞学联系起来。

关注听众

在佩雷尔曼看来，论证与原来的证明形式的最大不同在于论证的每一步推进都以听众的接受与认同为前提，所有论证的目的都在于获得或强化听众的认同。因此，在整个论证过程中，言说者是以听众为指向的。即使是论证定义与佩氏有所不同的Josina M. Makau 和 Debian L. Marty也认为，“论证是以听众为中心的交流。无论如何运用，无论想如何影响，你准备和提供的论据都必须以接收者为中心。如果没有考虑你的听众，那么你的论证不过是在锻炼你构造论据单元的能力罢了。”

注重场域

修辞论证理论家往往都强调一种情境思维，将结论的合理性放在具体的场域中进行考察。图尔敏将公正(soundness)的标准区分为场域不变(field-invariant)型和场域依赖(field-dependent)型两种。前者是指论证在形式上必须坚持一些含有固定成分的固定程序，而后者则是指法律论证的内容是否具有可接受性取决于其所处的具有的法律领域，不同的法律领域有着不同的基础、保证和支持。佩雷尔曼虽然没有直接区分普遍公正和特殊公正，但是他始终强调抽象价值与具体价值的区别，而具体价值总是与特定的人和制度相联系的。从他划分出的听众类型可看出他也认可理性有普遍性和地域性之分，只是这种区别并不以形式或内容为基础。

重视心理学

出于对听众的关注，修辞论证学家们很自然地关注起论证对听众头脑或心灵产生影响的过程。尽管他们都不愿意承认自己学说的心理学基础，但心理学无疑影响了各种修辞论据的提出以及对各种修辞论据的强弱的判断。这首先表现为，修辞学家们强调听众所处的环境及论辩的氛围都可能会影响听众对论据的接受；其次则表现为他们提出的论证理论作为整体都会以听众的心理尤其是思维心理为指向。Richard Long指出，佩雷尔曼的新修辞学近似心理学中的完形。在这个经验的整体中，佩雷尔曼的论证理论将修辞过程描述成了言语体系所持的各种心理现象的组合。

对现实论辩形式进行总结

作为对强调实践的古典修辞学的继承者，修辞论证学家们都致力于对现实论辩中的论证结构进行分析。佩雷尔曼在对现实生活中的90余种论辩形式进行总结的基础上，提出了包含论证的起点和方法在内的论证结构。具体分析了各种论据的作用。图尔敏亦以其提出的论证模式而著称，他认为，一项主张的证立是一种由各个步骤组成，按固定顺序依次进行的程序，并勾划出了具体的论证图示。整体而言，修辞论证理论体系一般都没有过多的理论预设，而是以对现实论证的描述及归纳总结为重心。

The New Rhetoric of Chaim Perelman

edited by Ray D. Dearin

University Press of America(1989)

由上可见，当代的修辞论证理论在各方面汲取了古典修辞学的精华。而他们在继承古典修辞学的同时也做出了自己独特的贡献。尽管修辞学与哲学具有一定的历史渊源，但这一点在古典修辞学中并没有很好的体现出来。而当代的修辞学家们则在这一方面远远地超越了他们的前辈。他们认为，“任何哲学，如果它不是出自清晰明确的观念的直觉来阐述，而是出自总是引起混淆，容易引发大量解释的普通语言，那么它在这一意义上就是修辞学的。”

他们不仅修复了修辞学与哲学间的良好关系，而且从哲学的高度将论证做了深入推进。这首先表现在，当代的修辞论证学家将人们用以说服他人的论证的根源归结为形式演绎逻辑(推证)的传统。他们认为，形式逻辑只能证明存在于论辩的前提中的事物，并得出毋庸置疑的绝对结论。而实践论证则能涉及前提中不存在的事物，其以或然性为基础，结论也是可质疑的。图尔敏就或然性论证的合理性进行了详尽的论述。而佩雷尔曼则直接指出，与推证相似的实践论证更容易为听众所接受。因此，他的新修辞学以准逻辑论据为主要论据类型。对形式演绎逻辑是实践论证的根源的承认，使我们得以理解，一些方法和论据更为有效或有说服力的原因。其次，当代的听众理论是对古典修辞学听众理论的超越。在亚里士多德的时代，修辞学中的听众充其量只是一种发现真理的工具，这如同数学运算规则是得出结果的工具一样。但在以佩雷尔曼为代表的当代修辞论证学家看来，听众同时也是判断论据价值以及论证合理与否的标准。

除此之外，当代的修辞论证学家还从认知的层面分析了论证在头脑中运行的过程，这也是古典修辞学未曾涉及的领域。

3

修辞学论证理论在法学领域的前景

修辞学复兴至今已近半个世纪并得到了法律论证学界的充分承认，但对它的批评也一直持续不断。不论是图尔敏的论证图式、菲韦格的论题目录，还是佩雷尔曼的论证结构都受到了质疑。菲特丽丝就认为图尔敏的论证模型并不能用于需要解释法律规则或者对案件进行定性的疑难案件。图氏的模型没有区分可以用来描述支持法律解释或案件定性的各种论证，因而并不适于分析复杂的法律论证。而爱默伦则认为，佩雷尔曼并没有对他提出的各种论辩形式进行很好的界定，而且这些论辩形式也不是相互排斥的。由于对各种论辩形式的划分没有坚持完全客观的标准来，这使得修辞学在实际运用过程中可能比证明更危险，毕竟证明通过客观限制排除了人为操作的可能。

尽管备受诟弊，修辞论证理论仍然得以在回应各种批评的过程中迅速发展。在修辞论证学家们的影响下，图宾根、索菲亚、耶路撒冷等大学都设立了修辞学的教席，宾夕法尼亚大学还创办了《哲学与修辞学》杂志。各国学者都在完善修辞论证理论的同时，致力于将现有的修辞论证理论与具体的法律实践结合，以充分展现修辞论证理论的实践价值。

但笔者以为，至少在以下方面，修辞论证理论在法律论证领域仍然有着广阔的发展空间。

（一）修辞论证理论带来了新的法学观

以佩雷尔曼为代表的当代修辞论证学家强调，法律就是法官在司法过程中以制定法为基础提出的能为社会所接受的合理的判决理由。站在这样的法律视角放眼望去，法学诸领域都呈现出了相应的变化。首先，法律论证成为法律生活的题中之义。法官要想证明其判决的合理性，就必须提出为社会所接受的判决理由。而提出理由的过程就是一个论证的过程。其次，法官作为言说者而存在。在孟德斯鸠设计的三权分立体制里，法官只是一个消极的存在，他只是说出法律言词的嘴巴。这对修辞论证理论而言是不能接受的，因为如果法官只是一个被动传递立法者意志的消极存在，那就意味着司法权从属于立法权，判决最终不过是立法者意志的表现。再次，法不限于制订法。根据修辞论证理论，法官在判决中会在法律体系精神的指引下列出好的理由，根据案件所涉的领域，其可以是道德的、政治的、社会的、经济的或宗教的。最后，强调法的特殊性。修辞论证理论认为，价值的重要性会因为论证所处的环境、气候、氛围和政治意识形态而有所不同，也会因为法官的教育背景、性格和个性的不同而不同。在价值判断问题上不存在一定之规，只有依据现实条件才能最终确定何种价值优先。并且这种决定能被接受也不是因为它是绝对客观有效的，而只是因为它是合理的。

（二）强调展开论证的环境的重要性

作为一种以实践为旨归的理论，修辞论证理论提醒人们注意到了一个为大部分论证研究者所忽略的问题，即，论证得以进行的现实环境。古典作家都认为修辞学产生于叙拉古和雅典的民主政制。这意味着，修辞学诞生于各人都有平等话语权的环境中。

福柯在批评哈贝马斯的理想商谈环境时曾说，这种善良愿望和意志一旦触到“社会权力结构”的坚固礁石便会被撞得粉碎。而哈氏受批评之处正是修辞论证理论值得肯定的地方。佩雷尔曼在谈及法律与修辞学的关系时曾说，“在较少权威而有更多民主色彩的法律观念中，修辞学的地位会越来越不可或缺。”同样的条件也适用于论证理论的发展和适用，论证作为证成结论的必要方法，其适用以权利平等为前提。论证的必要性与论辩双方的权力差值成正比，双方权力地位越接近，论证就越有必要。将这一理念延伸到法学领域就要求我们首先保证立法领域的权力平等。唯有各利益主体的意见能够得到平等的表达时，民主的立法才真正可能。其次是司法领域的权利平等。这要求诉讼各方当事人享有平等的诉讼权利，从而享有平等地为自己的主张辩护的权利。

（三）将应用领域扩及立法

由于以德国为代表的主要受法律实证主义影响的法律论证理论倾向于将法律论证的正确性交由一定的法律体系来决定，这意味着，判断法律论证合理与否的标准仅限于既存的法律体系。为了保证法与道德等社会因素的分离，法律论证理论家有意无意地回避了立法领域的法律论证问题，而将其定位为“司法定向的法学理论”。事实上，大部分的法律论证理论甚至法理学理论都有意无意的回避了立法领域的问题。

而修辞论证理论对法的开放性的强调使得法律论证在立法领域的适用成为可能。这无疑将对立法领域产生重大影响。首先，修辞论证理论的引入有助于保障立法的合理性，进而实现立法的民主化、科学化与合法化。其次，修辞论证理论的引入有助于提高立法效益。由于修辞论证理论能够保障参与立法的主体在最大限度上达成理性的共识，使立法能够最大程度地反映民众的意志，这就使得法律的遵循具备了良好的民意基础从而能提高立法效益。

Chaim Perelman：Law and Rhetoric

in Justice, Law and Argument

不论是对古典修辞学的回归还是在其基础上的超越，法律论证无疑都因此走上了一条新的道路。事实上，修辞论证理论的抱负远不止于此。在他们看来，“……人们一旦企图透过沟通来影响某人或某些人、引导他人思想、激发他人情绪、指引他人行动者，即进入修辞学王国。” 这使得修辞学向其他人文学科的进军成为可能，或许正是在这一意义上，“修辞学过去曾是，而未来也将是人文科学的女王。”。

➤本文系“法律修辞学”专题第3期

➤原文载《法律方法与法律思维》（2007年卷）

➤感谢杨贝老师授权

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