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Vol 44.1【法思】法律修辞学 | 焦宝乾：西方修辞学知识传统及其对法律论证的意义

2016-07-20 焦宝乾 法律思想

西方修辞学知识传统

及其对法律论证的意义

焦宝乾 | 浙江大学光华法学院教授

法律论证是近些年来在欧美学界兴起并且获得重要发展、取得重要地位的研究领域。但法律论证理论最古老的思想渊源可以追溯到古希腊思想家关于修辞论辩的研究传统。如佩雷尔曼所论：“一关注论证(argumentation)理论的话，就能在一个古老如希腊之修辞学(rhetoric)和论辩术(dialectic)的传统中发现证立问题(justification)。”在法律论证理论产生的过程中，修辞学本身就是其重要的思想来源。跟逻辑学方法相反，修辞学方法（还有论题学方法）“试图触及活生生的生活，这种法学在老传统（亚里士多德、西塞罗）复苏的情况下，建立了一个‘诘难案’(aproretisches)的程序，以使人们能在‘敞开的体系’中找到方向。”不过，佩雷尔曼同时也谈到，任何一种论证理论，都应当与来自笛卡儿的理性(reason)和推理(reasoning)观念划清界限。三百余年来，这一关于理性和推理的观念一直深刻地影响着西方哲学。西方近代以来兴起的理性主义哲学曾经一度阻断了古代的论辩修辞研究传统。研究法律论证，修辞学知识传统是个无法回避的论题。因此，20世纪后期的法律论证理论从某种意义上是在“修辞学复兴”的背景下兴起，而且修辞学方法本身即已成为法律论证诸多研究进路当中的重要一种。

一早期修辞学知识传统的启示

西语“修辞学”(rhetoric)一字乃是源于希腊文，其字根rhe的意义是说话(to say)、运用议论(to use discourse)。一般认为，古希腊政制更迭而导致财产诉讼乃是修辞学之滥觞。由此而衍生出一套关于演说与论辩之技巧的学问即修辞学。柏拉图与亚里士多德的著名分歧之一便是：柏拉图对修辞学持贬斥和否定的态度。他认为修辞术只不过是一种通过巧妙的语言和华丽的辞藻来骗取听众情感的诈术，而不能有效地揭示真理。柏拉图认为“辩证法”才是能够有效发现真理的哲学方法。亚里士多德《修辞学》一书目的有二：一是针对柏拉图完全否定修辞术，亚里士多德以为，修辞术固然要诉诸语言辞藻，乃至于人的情感，但如此不过是修辞论证的必要附属手段。以部分人对这些附属手段的滥用不足以成为根本否定修辞术的充分理由。二是反对诡辩者对修辞术的滥用。亚里士多德虽然也反对智者将修辞术应用于诡辩，但他对修辞学还是持正面肯认的立场。亚里士多德把修辞术定义为“一种能在任何一个问题上找出可能的说服方式的功能。”“修辞术是论辩术的对应物，因为二者都论证那种在一定程度上是人人都能认识的事理，而且都不属于任何一种科学。”作为一种推理方式，修辞术跟那种形式逻辑的必然推理不同，而是旨在寻求支持或者反对某种观点的“或然推理”。这种修辞术之功能不纯然在于求美，亦非揭示必然真理，更重要的在于以适当的方式使人信服。“修辞术的功能不在于说服，而在于在每一种事情上找出其中的说服方式。”不过，无论是柏拉图还是亚里士多德，他们都认为修辞学只是一种技艺，而不是知识。在古希腊，“纯粹科学与实践智能，也即知识与智能的区分，就使古代学术在方法论上形成两门不同的辅助学科，即逻辑学与修辞学。”可见，逻辑学与修辞学这两种知识的分野，有着十分悠久的历史渊源。亚里士多德不仅是近代形式逻辑之父，更为现代论辩理论之先驱。因为亚里士多德早已认识到分析法与辩证法之不同：前者是基于有效的推论，必然地推演出某种结论的三段论论证方法；而辩证法则是以已经获得普遍接受的命题为出发点，旨在说服他人接受某一具有争议性的命题或观点。这一思想观点对后来的法律论证理论颇具启示意义，如颜厥安所论：“法论证理论其实有一个非常长远的发展背景，就古典时期而言，可追溯至Aristotle……这其中最重要的理论关联，在于源自于Aristotle的一种看法，即法学的思考方式并非一种直线式的推演，而是一种对话式的讨论。这种思想认为，是在讨论中透过论证，而不是以逻辑演绎的方式，产生了法律上的判断。因此虽然逻辑是所有思考都不能违背的法则，但是显然在逻辑法则之外，我们还需要研究论证的种种形式结构与运用的规则，才能比较清楚地澄清法学思维的基本性质。”

《中国诠释学》（第一辑）

洪汉鼎主编

山东人民出版社（2003）

另外，亚里士多德也从说话者对象的不同，区分了辩证法与修辞学的的差异：辩证法是个人与个人之间对于争议议题的讨论与论证；而修辞学则是在公众场所，面对一群听众并争取其认同与接受的技术，这样的听众未必具有参与论辩与论证的特定知识与能力。另一方面，亚里士多德将修辞学与辩证法相联系，由此使得“亚里士多德的修辞学具有准逻辑的面向”。由于亚里士多德的影响，决定了修辞学的未来发展：修辞学不再是一种实用的工具，而曾经一度被认为是逻辑学的分支。到后来，古罗马的西塞罗和昆体良(M.F.Quintilianus)均发展了古希腊的修辞学思想。希腊词“修辞术”（rhetorikê）也被翻译为拉丁词“雄辩术”（oratoria）。古罗马法非常发达，雄辩术亦主要适用于法庭论辩。西方从古希腊到整个中世纪的教育有所谓“三科四目”，“三科”系指语法学、逻辑学和辩证法。长期以来，解释学被归于逻辑学，而修辞学则在语法学之名下。这种学科定位甚至一直持续到18世纪。中世纪的修辞学长期以来依然保持着亚里士多德式的的内涵，亦即诉诸理性的说服艺术，而尚未成为靠诉诸于情感以及言词上的修饰的说服之术。“在12世纪，强调的重点放在证明的方法上。修辞学家们提出了假设的概念以补充关于论题(quaestio)的辩证概念。”12世纪的一篇著名论文《宗教修辞学》指出“修辞学与法律二者有着共同的程序”。于是，法律上关于一桩案件的概念便与修辞学上的关于假设的概念联系起来了。该文指出，要发现一起争议事件中的真理要有4个人物：1名法官，1名证人，1名控告人和1名辩护人。法官的职责是保障辩论的规则尤其是相关性和实质性的规则不被违反。从某种意义上，现代法律论证的雏形在这里已经呈现出来。

总之，古希腊以来的思想家关于修辞、论辩的研究传统对法律论证具有重要的启示作用。不过，从另一方面，修辞学先后遭受柏拉图、中世纪的基督教、近世的笛卡尔以来的理性主义哲学等的压抑和贬斥。长期以来，人们认为修辞只是关于说话形式的原则，修辞学只是一种技艺、一种说服技巧而已。因此造成所谓“修辞学之死”。由于近代科学的发展，特别是那种追求精确并且能够得到确证的科学方法出现之后，古代的修辞学似乎被遗忘了。逻辑学在整个科学中占据了绝对的统治地位，修辞学似乎只在文学、艺术和诗学里面才有一席之地。在佩雷尔曼看来，甚至论辩术（辩证法）在亚里士多德之后亦作为一种推理技术而被等同于逻辑；黑格尔更是将辩证法视为通过“正题－反题－合题”方式来达到“客观精神”的必然性逻辑推论。

二修辞学知识的当代复兴

上述对修辞学思想传统的回顾使人可以理解，20世纪修辞学的复兴首先对传统的形式逻辑进行了批判。当代修辞学方法的杰出代表除了佩雷尔曼的“新修辞学”（其实佩雷尔曼也经历了从现代逻辑到“新修辞学”的思想转变），还有图尔敏（Toulmin,S.E）的论证模型和菲韦格（Viehweg,Th）的论题学方法。而且这三位学者尤其对法律论证都有所论述。他们的思想后来又被人进一步发展。

《法律论证：思维与方法》

焦宝乾著

北京大学出版社

比如佩雷尔曼在创立“新修辞学”理论时，对西方传统哲学上的笛卡儿主义进行了彻底的批判，而其批判的方法，则是指出方法论上“论证”与“证明”（demonstration）两种方法的基本差异，以及强调“论证”在人文学科研究上的重要性。他所批判的证明方法是一种数学式的推演方法。佩雷尔曼认为这种形式逻辑的方法在人文学科运用上有其根本的局限。其原因在于，形式逻辑的使用，乃基于三大方法论原则：人造语言的使用、形式主义及客观主义。佩雷尔曼对此逐一进行了批驳，并且认为人们无法通过逻辑性的演绎，得到具有强制力的自证性的结论。佩雷尔曼虽然反对分析推理的无限扩张倾向，但却无意以论辩推理来取代分析推理，而只是认为二者具有不同的适用领域。

佩雷尔曼新修辞学的定义是“论辩理论乃是研究使吾人能对于某一为争取赞同所提出的命题，引致或增强内心服膺此一命题的技巧，而内心服膺之认定，以程度上之深浅差异为鉴。或者‘新修辞学可解释为辩论学，其研究对像是讨论问题技术,主要目的在于,促进人们在思想上接受向他们提出并争取他们同意的命题,新修辞学也研究得以使论辩开展,展开的背景条件以及论辩的效果’”。佩雷尔曼同时主张与形式逻辑对立的非形式逻辑，可免于形式逻辑的缺陷。形式逻辑和非形式逻辑最大的差别，在于形式逻辑是一种证明的逻辑，非形式逻辑则是一种论证（Argumentation）的逻辑。因而主张以论证为基础的非形式逻辑来取代形式逻辑。

与修辞学密切相关的是论题学（topics）。论题学与修辞学均试图恢复古老的亚里士多德研究传统。论题学这个词，大体上可以从三个方面来解释：（1）前提寻求之技术；（2）有关前提属性的理论；（3）将这种前提用于法律证立的理论。在法律领域，论题学“认为法律问题的解答并非借助逻辑推论来达成，而是透过对周遭有关论据的讨论，这种想法主要是由菲韦格引介的，它导致日益增多的对法学论证的前提要件及规则的探究。”作为一种法律推理和法律论证的理论，论题学的思维方式跟那种逻辑演绎的方式不同。它不能从被证明是所谓真理的语句或命题出发，也不能从专断的语句或命题出发，而应当从盖然性的、普遍被接受的或者有可能根据的语句或命题出发，主张以“问题”为中心而非以某种公理原则为前提，围绕着待决问题而展开尽可能的充分论辩。相比之下，图尔敏的思考走得没有佩雷尔曼和菲韦格那么远，他试图将存在本质差异的日常语言也纳入到逻辑学里面；而传统形式逻辑则是通过摆脱日常语言来实现计算的准确性与思维的纯粹性。

《论题学与法学》

（ Topikund Jurisprudenz）

[德] 特奥多尔·菲韦格著

舒国滢译

法律出版社（2012）

此外，在英语世界，也有不少法学家从事法律与语言、法律与文学等跟法律修辞学相关方面的研究。美国1970年代以来的“法律与文学”运动使得法学家日愈意识到语言和修辞在撰写司法裁判意见当中的重要作用。

三修辞学知识对法律论证的意义及其限度

在法学上，新修辞学的运用颇为广泛。如方法论上的“论证” 与“证明”二分凸显出在法律领域，论辩的目的旨在说服人，而说服的功能在于指出“好的正当理由”。Martin P.Golding即曾指出“科学的发现和法律的说理两者结构上的差异，来指出法律说理不能适用科学发现之逻辑；……法律说理应是社会说理的一种形式，其强度与社会上所能接受的法律论点和法律命题所决定。”因此，人们对法律过程的理解就超出了传统上所理解的单纯的形式推理，而融入了修辞论辩的成分。在佩雷尔曼看来：“法律推理是实践推理的一个非常精致的个案，它不是形式上的证明，而是一种论辩，该论辩旨在通过表明这种选择、决定或取向较之同时存在的其他各种选择、决定或取向皆更为可取来说服对方，令对方信服。”由于被亚里士多德解释为关于说服性演说及其方法的学问的修辞术，在应用时有两个限制，即“其一，如果某一论题在人们心中被公认为是自明的，那么，不具备需要论辩(argumentation)的理由。……其二，某一论题是独断、无任何理由予以支持的，它只能通过野蛮的暴力来强制得到服从，而弃人们的理解性于不顾。”不过，在佩雷尔曼看来，这两种极端情况都非常少见，因此修辞学的适用领域极为广阔。在法律中，由于许多法理问题无法用逻辑或者单纯证明的方式来解决，因此修辞在法律中有很大作用。

在法律论证领域，修辞学的功能在于：在传统的分析推理之外，或者在逻辑推理失去其有效性之处，它成为一种独立的、特定的推理论证方式。以此弥补了传统分析推理的若干缺陷与不足。如果说法律在形式上以逻辑为中心，追求的是逻辑形式体系的完整与协调，那么在内容上，法律则是以价值评断为中心，着意于法律价值与实体内容的正当与合理。与逻辑学方法强调法律论证的形式方面相对应，修辞学方法注重的是法律论证的内容及其可接受性（acceptbility）这一方面。在法律论证领域，为了令人信服地证立某一法律判决，就必须符合一定的正当性标准。首先，论证除了必须形式正确：判决必须从证立所依据的各种理由中得出；而且更重要的是，论证必须在实质方面令人接受：事实必须是众所周知或已获证明的，法律规则必须是个有效法律规则或者某个有效法律规则的某一可以接受的解释。法律论证理论所注重的可接受性即取决于论辩本身对受众（Audience）所产生的效果。而修辞术是就每一事物觅出所有可能的说服方式的技能。“他既不是科学意义上的知识Episteme，也不是艺术Techne，而是技能Dynamis。” 上述逻辑与修辞、形式与内容之间的区别，在裁判中可能体现为法官司法意见当中的不同风格。如波斯纳对美国历史上法官的私法意见区分为两种：一是纯粹风格，如卡多佐、勃兰戴斯、弗兰克福特、布伦南以及哈伦；不纯粹那一边的如霍姆斯、道格拉斯、布莱克杰克逊、汉德等法官。跟这两种风格相关的是两种法理学立场：即形式主义和实用主义。前者强调法律推理中的逻辑的、客观的以及受约束的特征。后者当中，如霍姆斯在洛克纳案中的反对意见即为一篇修辞佳作。

《法律与文学》

[美]理查德·A·波斯纳著

李国庆译

中国政法大学出版社（2002）

在具体裁判中，无论是当事人举证主张事实、证人作证，还是法官听取意见形成心证，这些事实认定活动均须通过具有一定的故事性的叙事（narrative）来对他人进行言说，“尤其是当人们把自己所经历的事件当成故事来讲述的时候，必定会把道德性的评价编织到其中，这时会直接触及到贯穿于人们生活空间的规范”，或者“法会直接遭遇到人们的世界构成”。这种直接触及人的主观世界的叙事往往能够产生非凡的实际效果。“把‘客观事实’重构为修辞事件所导致的最重要的后果之一就是一种更为微妙的法律和社会责任感。”不仅如此，这种叙事性也体现在法律解释活动当中。“作为法律解释的一种手段的故事性修辞技术有可能发挥的作用是：通过领悟和精神共鸣来强化法的正统性，使更多的人在对规范内容和案件处理结果具有不一致理解的同时赞成某一法律命题……等等。”叙事与修辞已经成为司法判决正当化和合法化的一种重要方式。具体而言，判决中诸如法律语言的文体特征、判决文本的受众群体以及判决对受众的说服成本等均是影响修辞方法的因素。鉴于这些因素的复杂性与不确定性，作为一种非逻辑的说服方法，修辞论证的运用也无法排除暗含对法治的某种潜在的威胁。波斯纳曾经谈到，只有忽视法律过程的现实，你才可能消除修辞与理性之间的所有紧张关系。在法律中，“任何案件的‘修辞’——如何才能最有说服力地予以表达——都不可能同案件的‘长处’——即相关论证的理性力量——相抵触。在诸如民法这样的实际事务中，‘理论’的角色同时是理性和修辞的。”然而，在现实中，事实也许没有这么简单。

或许出于上述理由，长期以来，修辞艺术具有令人又爱又恨的名声（波斯纳语）。在论述修辞学方法对法律理论的重要价值时，也不能不看到其本身的一些局限性。如阿列克西对佩雷尔曼“新修辞学”的批判：“这个分析的最大缺陷是放弃了对分析哲学之工具的运用。”“（佩雷尔曼）放弃运用当代分析的工具所造成的后果特别表现在研究论证技术的过程之中。” 台湾学者廖义铭通过对“新修辞学”理论的三个核心问题，即“形式逻辑与非形式逻辑之功能的比较；‘普泛听众’概念之具体意涵及功能；各种论证规划方法的界定、分类和说明之问题”的逐个检讨，而认为其仍有须进一步予以补充与更修之处。在佩雷尔曼强烈地主张法律中应当采用非形式逻辑之后，仍有许多学者主张形式逻辑的重要性。如荷兰法学家Arend Soetman认为，形式逻辑与非形式逻辑各有其功能，二者并不竟合。因此Arend Soetman不赞成佩雷尔曼的看法。不过，台湾学者廖义铭曾经以佩雷尔曼的新修辞学观点来反省其他论证理论所用的分析方法。如阿列克西在《法律论证理论》一书中“运用大量的逻辑符号来表现普遍议论规则和法律议论规则的意义，其逻辑之严密和架构之清楚，的确堪称经典。但是如果一位不具有现代逻辑学背景的读者，来阅读其作品，便会感到倍尝辛苦，因而有碍于其可接受性。”廖义铭的看法是，阿列克西的理论在此情况下便造成其学术价值无法进一步被普遍化。但这一点并不是说他的理论是恣意的或者是无用的。相比之下，修辞学方法将比逻辑学方法更易于被处在不同地区、不同语言、不同学术背景下的读者所接受。

《古修辞学描述》

[德]尼采著

屠友详译

上海人民出版社（2001）

➤本文系“法律修辞学”专题第2期

第1期 @ 佩雷尔曼：旧修辞学与新修辞学

➤原文载《山东警察学院学报》（2005年02期）

➤感谢焦宝乾老师授权

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