Vol.40【法思】法律原则的适用 | 王夏昊：法律原则的适用方式
“法学方法论既非‘法学的形式逻辑’，亦非‘解题技巧的提示’。因此，方法论不是要列举一些确定的规则，只须遵守它们即可确保可靠的法规范适用。解释及所有与解释相关的作用，它们不是仅依确定规则进行的活动，解释者具创意的想象力乃是必要的要求……”
—— [德]卡尔·拉伦茨
法律原则的适用方式
文 | 王夏昊
中国政法大学法理学研究所教授
一、法律原则问题属于法的适用的范畴
2001年四川泸州法院依据《民法通则》第七条“民事活动应当尊重社会公德”的规定，对“张学英诉蒋伦芳案”做出了判决。这是新中国第一例直接运用法律原则进行判决的案例，引起中国媒体的关注和法学界的讨论。国内法学界当时对这个案例展开的讨论与争论都是围绕着法与道德的问题进行的：不赞成法院判决的人认为该判决用道德代替了法律；赞成法院判决的人认为反对法院判决的人是在为“包二奶”撑腰。到目前为止，国内很多法学家在很多场合对这个判决进行评判时，还是以宏大叙事的方式进行讨论（如冯象）；而没有从法律人的职业角度，或法律适用的角度，或者法学方法论的角度讨论问题，质言之，以内在的视角或观点讨论问题。以前者的方式（外在的视角）讨论问题不是法律人包括法学家的谈论方式。我个人认为如果以后者的方式讨论该判决，该案例涉及的法理学问题首先不是法与道德的这个实质价值问题；而是法律人应该以什么方式适用法律原则以及这种适用方式是否是一种理性程序（rational procedure）的问题。这就是说该案件所涉及的问题首先属于法理学中的legal reasoning（法律推理）或法学方法论或法的认识论。
“首先”一词意味着我并不反对人们从法与道德的关系的角度评价该案件。1967年美国法学家德沃金在明确提出法律原则是一种不同于法律规则的法律规范时就是从法律适用的角度出发的。“法律原则和法律规则之间的区别是逻辑上的区别。------它们的不同之处在于它们所作的指示的特点。规则在适用时，是以完全有效或者完全无效的方式。如果一条规则所规定的事实是既定的，那么，这条规则或者是有效的或者是无效的。如果是有效的就必须适用该规则所规定的解决办法，如果是无效的该规则就对裁决不起任何作用。”“原则没有包含使其非实施不可的条件，它倒是说明主张某种方针的理由，但是不要求必须作出某一特定的决定。------当我们说某一原则是我们法律制度的原则时，它的全部含义是：在相关的情况下，官员们在考虑决定一种方向或另一种方向时，必须考虑这一原则。”“规则和原则之间的这一区别必然导致另一区别：原则具有规则所没有的维度——分量和重要的维度。”德沃金的上述论断之所以在法学史具有开创性就在于它超越了他以前的法学家的观点即“规则和原则的区别只是具体与不具体的程度上的区别”；而是认为规则和原则有着逻辑或性质上的区别，是两种不同类型规范，两者处于不同的推理层面（reasoning level）——规则是涵摄，原则是平衡或衡量（balancing）。因此，一个规范可以同时是规则或原则，端视我们以那一个层面去思考它。现今大多数法理论家即除了极端的法实证主义者都接受了德沃金的观点即法律并不仅仅是由法律规则组成，也包括法律原则。德沃金的观点之所以能够成为世界法学界的主流，我认为主要原因在于这种观点能够真正从法学（原本法学）内部解决现代法律和法学所面临的一个最主要的难题即疑难案件的解决。至于怎样从理论上和实践上论证为什么法律包括了法律规则和原则，而不是仅仅由法律规则组成的，不是本文的主题，我应另撰文论述。这里需要追问的问题：为什么法律原则的适用方式或推理模式是衡平、以及它是否是一种理性程序？
二、法律原则的适用方式是衡量或平衡
如果我们要回答上述的问题，首先应该清楚什么是法律原则及其性质，或者说它与法律规则的区别何在。德沃金是第一个从逻辑或性质上将法律原则与法律规则予以区分的法学家，但是他是在对“规范”没有进行反思的基础作出了上述论断。规范是规则和原则的上位概念，如果不是所有法学中的最根本的概念，至少也是最根本的概念之一。但是，关于“规范”的概念有各种各样的观点，而且大多是在没有反思的基础上适用的。这里，我们采用阿列克西的语义学的定义：规范是规范语句或规范陈述（normative statement）所表达的意义，而规范性语句是指含有规范性或道义性语词如“命令”、“禁止”和“允许”等的语句，与规范性语句相对称的是描述性语句。这样，我们就可以看到规范和规范性语句是不同的东西。规范的语义学定义可以将有关规范的效力的各种理论相互关联起来，或者说可以容纳各种有关规范的效力的理论。因为规范的效力理论不是一个语义学的问题而是一个语用学的问题。各种效力理论的核心能够被简化并被表达为：关于规范N，当标准C1-----Cn适用，那么规范N就是有效的。这就是说我们可以确认某东西是规范，至于该规范是否有效要端视一定的条件和标准。这样，我们就可以很好的解释德沃金的“一个规则要么有效要么无效”以及“一个原则在特定案件中具有相对的分量而在另个案件中没有相对的分量”的命题。我们中国人通常对于上述命题的疑问是，如果一个规则或原则是特定国家的法律体系所包含的，怎么能够说它“要么有效要么无效或相对有分量”呢？“一个规则要么有效要么无效”是指一个规则对于某个案件来说它是否有效，实质上就是说一个规则的效力要结合具体案件来说，有一个语境的问题。原则也是如此。
法律原则是这样的规范即命令它所规定的内容在相关的法律和事实的可能范围内得到最大程度的实现。这就是说法律原则可以在不同的程度上被满足，它实现的程度不仅依赖于案件事实的潜在性，而且依赖于法律的潜在性。实现一个法律原则的法律可能性，除了被法律规则所决定，在本质上更被与其相竞争的法律原则所决定。在这个意义上，法律原则被阿列克西称为“最佳化的命令（optimizing commands）”。相反，法律规则被称为“确定性命令（definitive commands）”。因为法律规则是这样的规范即如果规则所详述的条件被满足，就指向一个确定性的法律后果；也就是说如果一定的条件被满足，法律规则就确定地命令、禁止或允许某东西，或者确定地授权某个或另一个结果（end）。法律原则之所以是这样是因为每个法律原则表达了一个理念，换句话说表达一个价值，举例来说它规定平等、自由和尊严是可值得的或可尊重的（valuable）。一个价值能够被定义为是评价的一个标准。而每个标准可能在一定程度上即或多或少地被实现。法律原则是价值或理念的法律化或规范化，体现了法律的主旨和精神品格，反映了一个社会的根本价值和社会发展趋势。每个法律规则可能是立法者对法律原则进行衡量和平衡的一个结果。因此，法律原则使法律具有融贯性（coherent）。这样，法律实质上是由两个层面组成的，第一个层面也是更为根本的层面是由法律原则和目标组成，第二层面是由法律规则组成的。虽然法律原则表达了价值，但是我们不能将法律原则与价值相等同。这是因为法律原则具有道义论的性质，它所关涉的是“应该是什么的问题”；而价值具有价值论的性质，它所关涉的是“最好的是什么的问题。
On Law and Reason
Peczenik
Kluwer Academic Publishers 1989
法律原则的上述性质决定它是一种具有初始性特征（the primafacie character）的理由。初始性特征是相对于确定性或决定性特征（the definitive character）来说。就后者而言，如果一个理由对某个判断来说是决定性或最后的理由，那么该理由就是具有确定性或决定性特征的理由。例如，如果一个有效的法律规则所规定的假定条件和行为模式被某案件满足，那么该规则的法律后果就确定地适用于该案件，该案件的法律裁决就具有最后的决定性。这个法律规则就具有确定性的特征。初始性特征一般是指开始具有可行性，但可因其他理由，这种可行性可被推翻。初始性的观念（the idea of “prima facie”）最常用在道德理论中，也可适用于一般的认识论中。举例来说，共同性常识为某种信念提供了初始性理由，当一个人处于某种精神状态之中时。如果我们没有理由认为某事情已经出错，那么我们接受某事情是它看起来的那样就被证成。但是如果我们有理由认为某事情已经出错，那么前述的证成理由就“被击败”（defeated）；这样，该理由就是可谬误的（fallible）、可辩驳的（defeasible）。法律原则只具有初始性特征，这就是说法律原则作为某案件的裁决的理由并不是最后的、决定性的理由。因为法律原则可以在不同程度上被满足，而且满足的程度赖于事实上的可能性和法律上的可能性。一般来说法律规则具有确定性特征，但是如果一个法律规则存在例外的情况下，法律规则就不具有确定性特征而具有初始性特征。这样法律规则和法律原则都具有初始性特征，但是它们的初始性特征是不同的。如果一个法律规则存在例外的情况下，我们要么认为该规则有效，例外不成立；要么不适用此规则，支持例外，因为有原则支持例外的成立。在后一种情况下，我们就不仅要在支持该法律规则的原则与支持例外的原则之间进行衡量，而且要在支持例外的原则与支持该法律规则有效的形式原则（如由正当权威在其权力范围内制定的规则必须被遵守的原则）之间进行衡量。而法律原则的初始性特征就只需要在一个法律原则与和其相竞争的法律原则之间进行衡量。因此，法律规则的初始性特征要强过法律原则。法律原则的这个性质或特征就决定它自身从来不是个案裁判的确定性依据（definitive reason），需要具体化。也就是说它不能直接用来对某个裁判进行证立，还需要进一步的规范性前提。
作为法律规范的碰撞（the collision betweenlegal norms）的一种，法律原则之间的碰撞是一种竞争关系或优先性关系；而法律规则之间的碰撞是一种矛盾、冲突关系。因而两者之间的碰撞的解决方式不同。正如前述法律原则在法律上实现的最大可能性就在于该原则是否受与之相对立的原则在具体案件上加以的限制。这种限制并未将不在具体案件中被适用的原则排除在法体系之外，而只是该原则在案件中不具有优先性。因此，原则之间在具体案件中不是如法律规则那样是冲突的、矛盾的，而只是一种竞争关系、优先性的关系。原则之间的竞争关系的解决方式是通过在原则之间进行衡量，比较哪一个原则在特定的情形下更具有份量（weight）或具有优先性。如果一个案件同时有两个法律规则可适用，而且它们的法律后果是相互矛盾的，那么该如何解决？第一种解决方式是上述的“规则——例外”的解决办法。如果不能通过“规则——例外”的办法解决两者的矛盾，那么这两个法律规则就不能同时适用，就必须判定其中一个法律规则是无效的。这就是德沃金所说的“全有全无的方式”。判定法律规则是否有效的标准一般是一些形式化的规则如“后法优于前法”、“特别法优于一般法”等。总之，规则的冲突是在有效性的层面上被解决，而原则之间的竞争是在份量的维度下被解决。
A Theory of Constitutional Rights (2002)
Robert Alexy
三、法律原则的适用是一种理性程序
法律原则的上述性质或特征就决定了它的适用方式不同于法律规则。如果说法律规则适用的典型方式是涵摄（subsumption），那么适用法律原则的典型方式就是在原则与原则之间进行衡量（weight）或平衡（balancing）。在过去几十年，涵摄的方式在相当大的程度上已被清晰化，而平衡的方式还存在很多问题，其中最重要的问题是它是否是一种理性程序。
如果说法律原则的适用方式是在原则与原则之间进行衡量或平衡，那么就意味着如果法律人适用法律原则裁判一个具体案件，对该案件来说，就不只有一个原则可适用，往往是至少有两个法律原则都可适用于该案件，法律人的工作就是在这些相竞争的原则之间进行衡量。在整体上，法律原则的适用可分为两大步骤：第一步骤是要寻找并确定有哪些法律原则可以适用于待决的具体案件。其中有些法律原则提供了支持结论的理由，另一些法律原则提供了反对结论的理由。第二步骤是一个衡量过程。在这个过程中，要论证并确立结论是来自于已收集到的理由，或者说结论是从已收集到的理由中推导出来的。
法律原则适用的第一步骤又可被分为以下三个亚步骤：首先、必须确立与你所论证的结论有关的每一个法律原则是否属于特定国家的法律体系所承认、接受和认可的法律原则，而不论它是来自于正式的法的渊源，还是来自于非正式的法的渊源。其次、要决定法律原则所规定的条件是否被你手边的待决的案件所满足。最后、在考虑法律原则的条件被满足或不被满足后，要决定法律原则是否将适用于待决的案件。
在法律原则适用的这两大步骤中，最关键和核心的是第二大步骤即对法律原则所提供的支持或反对的理由进行衡量（以下简称为对原则的衡量）。如果这个过程不是一个理性程序或者说不能以理性的方式进行操作，那么就不存在一个对衡量问题的理性解决。以下，我们引介西方法学界对该问题研究的最新进展，即德国法学家阿列克西对衡量问题的研究的最新成果。
阿列克西在1985年的《宪法权利的理论》一书中认为原则的理论与比例原则之间存在着非常紧密的关系。原则的本质就暗含着比例原则，反之亦然。这个命题就意味着比例原则逻辑地来自于原则的本质。比例原则又包含了三个亚原则即：合适性原则、必要性原则和狭义上的比例原则。狭义上的比例原则就是平衡要求，可被命名为“平衡法则（the law of balancing）”。他将平衡法则表述为：“对一个原则或权利的不满足或侵害的程度越大，对另一个原则的满足的重要性越大。”在2003年的一篇文章中，他认为这个平衡法则表明平衡可被分为三个阶段：第一确立对某个原则的不满足或侵害（detriment）的程度，第二确立对与该原则相竞争的原则的满足的重要性的程度，第三确立对与该原则相竞争的原则的满足的重要性的程度是否能够证成对该原则的不满足或侵害的程度。
阿列克西认为在第一阶段中，对某个原则（用P1表示）的不满足或侵害的程度可以用三个刻度来表示即“轻（light）”、“中（moderate）”、“严重（serious）”，它们分别由“l ”、“m”、“s”代表。在第二阶段，对与该原则相竞争的原则（用P2表示）的满足的重要性的程度也可以用三个刻度来表示即“轻（light）”、“中（moderate）”、“严重（serious）”，它们分别由“l ”、“m”、“s”代表。在这里，所谓的“原则的不满足或受侵害的程度”或“原则被满足的重要性程度”是指在一个具体案件（用C表示）的情景下原则受侵害或受满足的重要性的程度。我们“I”来表示原则的这种具体的受侵害或被满足的重要性程度。这样，我们就可得到9种关系：
（1）P1：s ，P2：l I1：s，I2：l
（2）P1：s ， P2：m I1：s，I2：m
（3）P1：m ，P2：l I1：m，I2：l
（4）P1：l ， P2：s I1：l，I2：s
（5）P1：m ，P2：s I1：m，I2：s
（6）P1：l ， P2：m I1：l， I2：m
（7）P1：l， P2：l I1：l， I2：l
（8）P1：m ，P2：m I1：m，I2：m
（9）P1：s ， P2：s I1：s， I2：s
现在，我们就可以对上述九种情况进行赋值运算。既可对此进行减法运算，也可进行除法运算。我们用“W”表示对原则进行衡量的结果，在减法运算的情况下，可以表示为Wp1·p2=I1-I2。假设我们用“1、2、3”的算术级数将“轻、中、重”的刻度数量化，就可轻易地对上述九种情况进行运算，如第一情况：Wp1·p2=I1-I2=3-1=2，第二种情况：Wp1·p2=I1-I2 =3-2=1，------。
阿列克西认为运用算术级数和减法对上述九种情况进行运算不能将原则与原则之间的受侵害和重要性的密度的变化率表达出来，而且不能将衡量过程中需要考虑的其它因素容纳进来。因此，他认为运用几何级数和除法对上述九种情况进行运算比较恰当。具体来说，用几何级数即“20、21 22”将“轻、中、重”的刻度数量化，然后求两个原则的重量的商，其运算公式为： Wp1·p2=I1/I2。这样，上述第一种情况的运算结果就成为：Wp1·p2=I1/I2=s/l=4/1=4，第二情况为：Wp1·p2=I1/I2=s/=4/2=2，-------。
阿列克西认为在具体案件的情况下原则与原则之间的受侵害程度和重要性程度的“轻、中、重”的刻度还可以被进一步细化为九种刻度，即（1）轻轻，（2）轻中，（3）轻重，（4）中轻，（5）中中，（6）中重，（7）重轻，（8）重中，（9）重重等。如果用算术级数来表达这些刻度，原则与原则之间的受侵害程度和重要性程度的数值就是1到9。如果用几何级数来表达这些刻度，原则与原则的受侵害程度和重要性程度的数值就是20 到28 也就是1到256。从这里，我们就更能看出几何级数和除法运算能够更清楚地体现出原则与原则之间的受侵害程度和重要性程度的变化率，即更直观，更利于人们做决定。
我们在对原则与原则进行衡量和平衡时，不仅要考虑在一个具体案件C的情景下原则受侵害或受满足的重要性的程度；而且要考虑原则的抽象重量。后者的意思是指在不考虑具体案件的情况下，某一原则在特定法律体系中的重要性。在一个特定法律体系中，很多法律原则的重要性在抽象层面上是相等的，如我们很难在抽象的层面上决断自由和平等之间哪一个更重要。但是，在特定法律体系中，总有一个或一些法律原则在抽象层面上的重要性要大于其它的法律原则，如在德国尊重人的人格与尊严的原则的重要性要大于自由原则、平等原则和法治原则等。法律原则抽象重量在上述的九种情况中的第一到第六情况下，发挥的作用并不是很大，因为在这六种情况下我们根据原则在具体案件的情况下的受侵害程度和重要性程度就可以判断哪一个原则优先。但是，它在上述的九种情况中的第七到第九情况下，有时发挥着重要作用、甚至决定性作用，因为在这三种情况下原则与原则在具体案件的情况下的受侵害程度和重要性程度是相等的。如果我们用G 来表示原则的抽象重量，那么法律原则的衡量程式为：Wp1·p2=I1 ×G1 / I2×G2。也许有人问，如果原则的抽象重量是相等的，我们应该怎么处理？
阿列克西认为在法律原则的衡量程式中还需要加入第三个变量即“经验性前提的可信赖度（the reliability of the empirical assumptions）”。经验性前提是指讨论中的措施对在具体案件的情况下原则1的不实现和原则2的实现意味着什么。举例来说，为了保障公众健康，我们需要对爱滋病患者的自由或权利进行限制；公众健康属于宪法所规定的公共利益或公共的善，爱滋病患者的自由或权利属于宪法所规定的人的自由。假设我们为了防止爱滋病的传播即保障公众健康，对爱滋病患者采取强制隔离的措施；那么，这种强制隔离措施在经验上或认识论上对防止爱滋病的传播是否是合适的和必要的？或者说这种措施在经验上对保障人的自由的原则不实现和对保障公共利益的原则的实现是否是合适的和必要的？如果在经验上是合适的和必要的，这种措施的可信赖度就大。反之亦然。经验性前提的可信赖度与法律原则的衡量之间的关系建立在平衡的另一个法则的基础之上，这个法则为：“对一个宪法权利的干涉的重量越大，那么它背后的前提的确定性程度就越大。”阿列克西认为，平衡的第一法则涉及到干涉背后的理由的实质重要性，第二法则只涉及到它们的认识品质。因此，第一个法则可被称谓“平衡的实质法则”，第二个法则被称谓“平衡的认识法则”。如果将这个法则也加入原则衡量程式，那么原则的衡量程式为：Wp1·p2=I1 ×G1×R1。/ I2×G2×R2。，其中R表示经验性前提的可信赖度。阿列克西认为经验性前提的可信赖度也可以被分为三个刻度，即确定的（certain）、可维持的或似是而非的（maintainable or plausible）、不是明显的错误（not evidently false），用几何级数来表示即20 ，2-1 ，2-2 。
上述对法律原则的适用是一种理性程序的论述，来自于阿列克西发表在2003年的Ratio Juris上的文章《论平衡和涵摄——一个结构比较》。
（On Balancing and Subsumption
–A Structural Comparison）
也许有人问在原则的衡量过程，如果“原则与原则在具体案件的情况下的受侵害程度和重要性程度”、“原则的抽象重量”和“经验性前提的可信赖度”等是相等的，我们应该任何处理？阿列克西认为，在这种情况下，法律人采取相互竞争的原则中的任一个原则作为法律决定的理由都是允许的，这个法律决定也是合理的、正确的、可接受的。这就是说在这种情况下不存在德沃金所谓的“唯一正确答案”。有人会说，既然法律原则的适用方式不能保证“唯一正确的答案”，那么这个原则的衡量程式的功能就是有限的，法律原则的适用就具有不确定性。我们应该如何看待这个问题呢？
首先我们认为这个问题的答案是肯定的。因为无论是规则的涵摄程式还是原则的衡量程式，它们都只是规定了前提与结论之间的关系，而对于前提的内容的证成不能直接贡献什么东西；也就是说这个程式只是法律论证中的所谓的内部证成。涵摄程式提供了一个依据逻辑法则而运转的机制，衡量程式提供了一个依据算术法则而运转的机制。就衡量程式来说，它的真实前提并不是数字，而是对受干涉（受侵害）程度、抽象重量的重要性和可信赖程度的判断。但是，这并不能说明衡量就是非理性的。正如拉伦茨所说：“法学方法论既非‘法学的形式逻辑’，亦非‘解题技巧的提示’。因此，方法论不是要列举一些确定的规则，只须遵守它们即可确保可靠的法规范适用。解释及所有与解释相关的作用，它们不是仅依确定规则进行的活动，解释者具创意的想象力乃是必要的要求。--------方法上的提示提供方向上的协助，可以审查思考过程中是否遗漏重要的观点，可以强制解释者说明解释过程。----下属相反的推论也是不正确：方法上的提示既然不是始终能以相同方式，作机械式运用的规则，它就是多余‘空洞的公式’。这种推论实际上放弃了仍属可能范围内的理性，而完全任由纯粹恣意的个人主张作主。”在这种意义上，阿列克西的论述已证明了原则的适用是一种理性的程序，如果我们认为规则适用的涵摄模式是一种理性程序的话。
原则的适用是一种理性程序，这并不能完全排除相对于规则适用的确定性的原则适用的不确定性。这也是阿列克西所承认的。这就意味着我们需要一些技术上的条件和制度上的条件来尽可能的限定原则适用的不确定性，从而保障法的确定性和可预测性的实现。那么，这些技术上和制度上的限定条件是什么，需要我们另行撰文讨论。
➤本文系“法律的原则适用”专题第3期
第1期☞舒国滢：法律原则适用的困境
第2期☞陈林林：基于法律原则的裁判
➤原文载《学习与探索》2007年第2期
➤感谢王夏昊老师授权
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权利的观念
法律可废止性
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