Vol.52【法思】马驰 | 律师职业伦理制度化的法哲学意义及其风险
法思继续推送专题
——法律职业伦理——
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律师职业伦理制度化的
法哲学意义及其风险
文 | 马驰
天津商业大学法学院副教授
律师职业伦理是现代法治的一项重要内容。伴随着法律实务界发生的一些与律师职业伦理相关联的个案，相关议题一直在搅动着理论界的兴趣。其中，有一种研究进路在法学领域甚为常见，研究者习惯于谈论美国的《职业行为示范规则》或中国全国律协制定通过的《律师执业行为规范》，以这类成文的律师职业伦理为核心，先初步认定相关规范的合理性，确认其要求和含义，进而明晰在具体的案件中，依据对这些规范的解释，所获得的恰当结果是什么，最终由此反推此类规范自身合理与否。在很多情况下，研究的焦点在于，何种内容的律师职业伦理才是更恰当、更合理的、更充分的。显而易见的是，此种研究得以开展的前提在于如下事实：律师职业伦理的历史发展经历了一个从单纯不成文的伦理道德到成文制度体系的演变。对于这一演变，学界通常将之视为一个已然发生乃至还在继续进行的社会进化过程，同时对律师职业伦理的制度化基本持赞同态度。本文认为，律师职业伦理的制度化当然是一个社会现实，因此一定会在社会学的意义上影响和改变律师的行为，乃至与其他各类社会现象发生关联；然而不应忽视的是，制度化的同时还在较为抽象的法哲学层面上，使得律师职业伦理本身发生了深刻的变化，进而改变了依据这些规则针对律师的相关行为进行实践推理（practical reason）的方式——简言之，制度化之后的律师职业伦理更像是法律而不是道德。本文将以此为视角，重新检讨律师职业伦理制度化的意义，并在此基础上指出其中可能蕴含的风险。
《律师职业行为规则论》
陈宜、李本森 著
北京大学出版社2006年版
作为职业道德的一种，律师职业伦理是基于律师工作的基本特点而产生的道德准则。此种道德准则既是对律师执业行为提出具体要求的行为规范，又是对评价其行为是否适当所能依据的标准。就其内容而言，律师职业伦理分为两方面。其一是规定律师与委托人之间关系的职业伦理，主要有要求律师必须利用自己的业务专长为委托人服务的勤勉义务；要求律师不得公开当事人与案件相关秘密的保密义务；以及涉及律师与委托人之间利益冲突回避义务等内容。其二是有关律师与其他司法机构工作人员、其他律师、不特定社会公众之间关系的职业伦理，如要求律师必须尊重国家法律和社会公德，维护社会正义；要求律师与司法机构工作人员（特别是法官）之间的关系不得有碍司法公正；不得使用不适当的宣称方式影响其他律师的正常执业等。
从历史的角度来看，基于上述内容的律师职业伦理并未发生重大变化，但其却一直超着制度化的方向发展。这里所谓的制度化（institutionalization），是指维护社会或特定秩序运行的准则从个别的、单纯的、无组织的、无体系的状态，向与之相反的方向转化。对此，麦考密克举过一个很生动的例子来表明其含义。排队是很多社会秩序的要求，但不同于人们自觉遵守“先来先得，后来后得”这样一个朴素的准则，一个制度化的排队秩序应当是，有专门的人负责排队的秩序，有专门的规则决定何种行为算作插队，并有人负责将插队者清除出队伍或责令其从队尾排起。律师职业伦理的制度化与之相似：在制度化的情况下，存在的不单单是对律师执业活动的专门要求，这些要求已经转化为更为明确的规则，有专门的个人或组织负责如何制定这些规则、如何解释这些规则、如何修改这些规则，当这些规则可能被违反时，如何强制实施或进行惩戒等。
在美国，全国性的律师协会（ABA）成立于1878年。作为行业自治的组织，美国律师协会于1908年制定通过了《职业道德准则》，成为首部具有代表性的制度化律师职业伦理规范。该准则后来被1983年制定的《职业行为示范规则》所替代，后者几经修改，沿用至今。该规则的内容包含律师与委托人的关系、律师法律咨询、律师公共服务、律师事务所等多个方面，详细规定了律师的职业伦理准则。美国律师协会还制定了《美国律师协会律师处罚标准》，专门为处罚那些可能违反律师职业伦理的不当行为设置程序和准则。此外，美国各州还有各自的律师协会，同样制定了大量涉及律师职业伦理的准则，同时还可能行使对律师不当行为的惩戒权。这种制度化实际上已经使得律师执业伦理超越了原本的道德属性，具有某种“软法”的意味。
除此之外，美国律师职业伦理的制度化也体现在官方的法律层面，即这些伦理准则具有了法律或类法律的效力，成为确确实实的“硬法”。主要表现在三个方面：其一，法院对律师活动享有当然的管理权，法院对律师可能违反职业道德的行为所作出的判例具有判例法的法律效力，美国法律协会所主持起草的《律师执业法重述》反映了这些判例。其二，律师的职业道德还被援引用来作为证明律师执业行为恰当与否的证据，通过对这种证据的采信，这些职业道德准则得以进入法庭成为间接具有法律效力的规范。其三，从律师行业规则的效力来看，违反律师职业伦理往往会受到律师协会的惩戒，但这种惩戒并不具有终局性，被惩戒的律师可以通过向法院提起诉讼获得救济。
《美国律师协会职业行为示范规则》
王进喜 译
中国人民公安大学2005年版
在我国，律师职业伦理制度化的现象同样突出。众所周知，新中国的律师管理体制经历了一个去行政化的过程，律师的身份从“国家法律工作者”逐渐转变为提供法律服务的执业者。这一转变中，律师职业伦理的制度化非但没有消除，反而在不断加强。1990年，司法部印发了《十要十不准》，以原则的形式初步明确了律师职业伦理准则。1996年，全国人大常委会制定通过了《律师法》，其中包含有大量有关律师职业伦理的内容。与此同时，作为律师行业自治组织的中华全国律师协会也沿用《律师法》中的相关内容，制定了《律师执业行为规范》。对于律师违反职业伦理的不当行为，几经修改的《律师法》也明确规定了有关律师惩戒的程序和规则。从上述事实中不难认定，律师职业伦理在我国同样已经不再是简单的职业伦理准则，它们是制度化的规则体系。
作为一种社会现象，律师职业伦理的制度化能够与律师执业行为发生特定的因果关系，或是作用于其他社会现象。然而，在法哲学的维度上，这种制度化的过程虽然未必改变律师职业伦理的内容，却使其原本只属于道德范畴的性质发生了变异，此种深刻的变化可以从道德与法律间的差异来发现。
首先可以明确的是，作为调整社会关系和人类行为最为重要的两类准则，法律和道德毕竟分属不同的范畴，两者具有明显的差异。然而，此种差异显然不能从道德和法律所具有的内容来区辨。道德和法律往往共享了相同的内容，并可能相互转化。“禁止偷盗”既是法律的规定，同样也为道德所要求。也正因为如此，在发生律师职业伦理制度化的过程中，原本只属于道德伦理的要求可以直接进入到法律规定中，而无需发生内容上的实质性变化。作为道德的律师职业伦理要求律师不要泄露委托人的秘密，而我国的《律师法》规定了同样的内容。因此就保密义务的内容而言，它既可以是道德要求，又可以是法律要求。
实际上，能够区分道德与法律的，并非特定的内容，恰是制度化的特征。简言之，道德不具有制度化的特征，法律则是制度化的准则。对于这一论断，我们可以从哈特对法律的经典论证中得到证明。哈特认为，在一个原始的社会群体中，控制社会的唯一手段就是这种由社会规则所产生的义务性观念，它以一种普遍的共识和社会压力的形式，要求社会成员应该如何行动、不该如何行动，这样的社会规则被称为课以义务的第一性规则。仅有初级规则的社会还不能称之为存在法律的社会。这是因为，初级规则直接针对的是人们的具体行为——不得滥用暴力、不得偷盗、不得欺骗等等，随着社会的不断变化和发展，尤其是社会规模的扩大和社会生活的复杂化，仅有这样的规则将会给人们的生活带来极大的不便。这主要表现在：①初级规则的不确定性，在一个规模较大的社会中，人们无法知道这种初级规则的范围究竟何在，即使知道，当对此产生争议时，也没有一个可以解决争议的程序来最终确定初级规则是什么。②初级规则的静态性。社会是不断发展变化的，相应地，法律也应该随着社会环境的变化而变化，而单纯的初级规则中缺乏促使自身发生变化的因素。③初级规则的无效率性。这是指，虽然人们对于社会规则的违反者抱有批判的态度，可是这种批判的力量是分散的，缺乏某种有组织的力量对违规行为进行终极性的确认和惩戒。有鉴于仅存在初级规则的三个缺陷，社会必须发展出一些次级规则来弥补这些缺陷。这些次级规则是：①承认规则，该规则为人们界别什么是法律提供标准；②变更规则，该规则授权某些人废止旧规则，引入新规则；③裁判规则。该规则授权某些人作为权威确定初级规则是否被违反，并按照一定的程序实施惩戒。按照哈特的看法，一个社会只有存在这些次级规则，才可以说它是一个法律社会。换用哈特的话来说，次级规则对初级规则的补充是由前法律世界迈向法律世界的关键一步。
从法律与道德区分的角度来看，哈特的上述论述其实已然告诉我们法律现象与其他社会规范的差异在于，法律具备要求人们应当如何行动的初级规则，还具备针对这些规则的次级规则。由此来关注律师职业伦理的制度化现象，便会提出这样一个问题：经制度化之后律师职业伦理究竟是道德还是法律？要知道，人们已经不能够用律师职业伦理的具体内容来判断它的性质了。在没有制度化的情况下，律师职业伦理要求律师应当如何行动，显然是针对律师的初级规则。然而，律师职业伦理制度化结果恰好在于，对律师行为的管束不仅包括初级规则，还包含了确认律师职业伦理内容和范围的规则，确认律师职业伦理如何变动的规则，乃至保证其有效且正确实施的规则。依然以律师保密义务为例，即便律师职业伦理原本一直要求律师应当保守委托人的秘密，如果没有其他条件，这只是道德意义上律师职业伦理的表现。当律师自治组织以规范文本的方式规定“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私”时，便出现了相关律师职业伦理的制度化。首先，保密义务的内容被具体化了，保守秘密的范围限于“国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私”，人们必须依照该规范的特定表达来确定律师保密义务的含义，这是承认规则。其次，律师自治组织如果能有权制定有关保密义务的规范文本，意味着必定存在规定了该规范由何主体制定，如何制定，又如何修改等方面的授权规则，这是变更规则。最后，为了保证保密义务的切实履行，律师自治组织往往具有惩戒权，即有权惩处那些违反保密义务的律师，这是裁判规则。
如此说来，经制度化的律师职业伦理虽名为伦理，但实际上与哈特口中的法律并无二致。这里可能出现的疑问是，将律师职业伦理称为法律，似乎与我们的常识不符。然而不可否认的是，无论人们是否能够依据某种法律概念将制度化之后的律师职业伦理在名称上叫做法律，律师职业伦理所经历的这种变化必然是存在的，而这些变化应当是人们在法哲学意义上评价律师职业伦理制度化的着眼点。
The Concept of Law (3rd.)
H. L. A. Hart
OUP Oxford (2012)
制度化使得原本只属于道德范畴的律师职业伦理具有了法律或类法律的性质，这种变化不单单只是存有论意义上的，它还可能使得依据律师职业伦理所进行的实践推理从道德衡量转化为类似法律的规则推理。
人们必须区分两种不同类型的实践推理。在一种情况中，行动者要对可能相互冲突的行动理由（reason）加以衡量（balance），从中选取一个最佳的选择行动的依据。但在另一种情况下，由于特定理由的出现，行动者发现衡量是不必要的，该理由本身要求他不必考虑其他理由，并在此基础上做出实践判断。约瑟夫·拉兹的理论非常清楚地说明了这一点：行动理由可以分为一阶理由（first-order reason）和二阶理由（second-order reason）。两种理由并不处于同一维度，单纯的二阶理由是人们采取一阶理由的理由，是理由的理由。因此，当一阶理由之间发生冲突时，理由的强度是决定哪个理由可以胜出的要素，解决理由之间的冲突实际上是一个分量权衡的问题。然而，一阶理由和二阶理由之间的冲突则完全不是由它们的强度决定的，当然也就不可能利用分量权衡的方式加以解决。实际上，作为理由的理由，二阶理由会直接作用于一阶理由，它会排除或加强一阶理由。因此，一阶理由与二阶理由之间的冲突结果一定是二阶理由获得胜利。二阶理由分为两类，一类是积极的，即该理由是人们采取某个理由而从事某项行动的理由；另一类是消极的，即人们采取某个理由而不去从事某项行动的理由，又称为排他性理由（exclusionary reason），如果一项理由既是从事某种行动的一阶理由，又是排除不从事该行动的理由的二阶理由，则属于保护性理由（protected reason）。在实践推理中，如果存在保护性理由，行动者即便要面对多个相互冲突的一阶理由以决定是否从事某个活动，他也无需对这一阶理由进行通盘考量，而只需借助这种特殊的理由，排除与之不一致的一阶理由，按照保护性理由的要求来行动。由于第二种推理类型常常在存在规则的的情况下实施，故本文将之称为规则推理。
上述两种不同类型间实践推理的差异令人联想到道德推理和法律推理的差异。作为行动的理由或标准，道德向人们提供准则，而在很多时候，这些准则会发生冲突，以至于人们只能遵守其中的一个准则而违法另一个准则，但在这个实践推理的过程中，通过并不存在任何绝对的标准能够保证行动者总是选择某个准则而不是另一个准则。“遵守诺言”是一条道德准则，但并非在任何时候遵守这一准则都是符合道德的，例如，我虽然承诺在某个时间和我的朋友看一场电影，但如果此时恰逢的我的家人突发疾病，我选择照顾家人而不是准时赴约当然在道德是上正当的。问题在于，虽然当人们主张说“遵守诺言”是一条理应被遵守的道德准则时并不表明它在任何情况下都必须被遵守，但非常不清楚的是，究竟在何种特定情况下人们可以选择违反该准则而选择其他的道德准则。实际上，行动者必须在与此准则相关联的特定情景中加以判断和选择，确定他是应当“遵守诺言”，还是应处于基本的人类情感而照顾家人。当然可以主张的是，此种情况下的爽约算不上“不遵守诺言“，它构成了“遵守诺言”这一道德准则的例外，然而即便如此，人们也无法实现穷尽这条准则的所有例外。换言之，行动者总是需要通盘的道德衡量，才能确定哪种行动在道德上是正确的。
与此相反的推理类型是，通常在存在法律或法律规则的情况下，法律充当了二阶理由或保护性理由，由此，类似上述道德推理的那种通盘衡量，在法律推理中并不常见。同样以“不要伤害他人”为例，如果法律要求人们遵守合同的约定，那么在理论上，基于法律的权威性，这条规则会要求行动者在无论遇到何种情形，都应当将之视为保护性理由，在排除其他可能与之冲突的一阶理由的同时，作为其行动的理由。换句话说，合同当事人不需要总是将合同中的要求，与可能与之冲突的其他准则加以衡量后，再确定他是否有遵守该合同的法律义务，除非法律或合同本身明确了可以不履约的例外情形，否则履行合同的约定都是其必然的义务。这里虽然也承认了法律规则的例外，但与道德准则不同的是，法律规则的例外是在确定法律规则的意义时就可以预先确定或穷尽的，并不需要行动者在特定的情况中来确定此种情形构成了法律规则的例外，否则法律的权威就无法保证了。
Practical Reason and Norms
Oxford University Press(1999)
有理由怀疑的是，上述两种推理类型的差异是否足以在概念的意义上区分法律和道德。这是说，是否所有的道德推理都是衡量式的？是否所有的法律推理都不需要衡量？现代法哲学中的一些重大争议表明，我们似乎难以如此一概而论。学者们争论法律中是否存在不同于法律规则的法律原则，而后者在法律推理中的适用便是类似于道德衡量，一旦确定法律原则的法律效力，法律与道德间的上述差异可能模糊不清。然而，抛开上述这些宏大的法哲学问题不论，在本文议题的范围内，律师职业伦理的制度化一个重要结果便是，依据律师职业伦理所进行的实践推理从起先原本单纯的道德衡量转向为规则推理。具体来说，律师职业伦理的制度化与规则推理间的联系可以从以下两个方面理解：
其一，具体化
道德衡量与规则推理之所以会产生差异，一个很重要的原因在于，前者所依据的准则较为笼统抽象，而后者更为具体明确，这才使得有时不能明确前者在特定情形的要求到底是什么。显而易见的是，制度化使得律师职业伦理的要求更为具体。依然以律师保密义务为例，作为单纯的职业道德准则，它的内容主要是要求律师为委托人保守秘密，但什么样的秘密才是律师保守的对象？在保密义务中，是否存在例外情形以至于律师此时可以无需保密甚至有披露的义务？在没有制度化之前，这些问题的答案并不明确。制度化之后的律师职业伦理力图将之明确。我国现行律师法第三十八条规定，“律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有关情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪事实和信息除外。”这显然列明了保密义务的具体对象，同时指明其例外。不仅如此，从历史发展的趋势来看，制度化使得律师职业伦理的内容变得越来越明确。同样是律师保密义务，美国律师协会1983年版本的《职业行为示范规则》对保密义务例外的规定只有两个条款，而目前最新版本中的例外条款则达到了七个条款。例外条款规定得越具体，表明相关推理越加近似于规则推理，而不是道德衡量。
其二，权威性
在规则推理中，相关准则之所以能够作为二阶理由排除与之冲突的一阶理由，主要原因并不在于其内容上的特殊性，而是因为其来自权威。如果主体发布的准则能够充当二阶理由，它便具有权威。而律师职业伦理制度化的一个结果便是，它设立了权威，后者便能够改变有关律师职业行为的实践推理。显然，这里的权威是那些发布律师职业伦理方面规范性文件的律师协会等律师自治组织，或是那些将利用相关准则对律师行为进行管理或管束的法院。无论是律师协会还是法院，它们的权威在形式上均是制度化的后果。这是说，搭建制度的次级规则（变更规则）指定了这些主体有权力制定、修改发布相关规范性文件，将之作为约束律师行为的权威性准则，同时次级规则（裁判规则）还设立特定的程序，决定如何判断这些准则是否被违反，并如何由相关机构追究责任或惩戒。当然，从制度化到权威性过渡不仅只要求形式意义上的次级规则，权威本身有必要被正当化，即需要一些实质理由来说明律师协会或法院行使上述权力的确是正当的。例如，可以主张说律师协会的权力来自于律师个人的让渡或认可。
The Authority of Law ( 2nd.)
Joseph Raz
Oxford Press (2009)
（一）制度化的价值
针对律师职业伦理的制度化这一现象，学界大多持肯定态度。而从法哲学的角度来说，制度化的价值主要体现在明确、有效和推理简化三个方面：
第一，明确具体
律师职业伦理从不成文的道德律令，转变为白纸黑字的明确规则。对于律师工作来说，制度化后的律师职业伦理明确能够明确地告知律师，在某种情况下，符合律师职业伦理的正确做法是什么，进而对其执业活动具有更为准确的指导作用。
第二，有效性
这里的有效性主要是指律师在执业过程中会因为制度化而在事实上更有可能遵守律师职业道德。在缺乏制度化的情况下，律师是否遵守职业道德并非无外在的约束。这意味着，律师即便违反了职业伦理，也不会遭受制度化的惩处。而制度化的一个重要结果是，一旦律师违反职业伦理，可能会有特定的机构（律师协会或法院）启动专门的程序，确定其行为是否构成违反职业伦理，并在此基础上按照既定的规则作出惩处的决定。制度的有效运转，理论上能够增强职业道德的可操作性和威慑力，从而促使律师倾向于遵守而不是违反律师职业伦理规则。
第三，推理的简化
如果我们能够认定制度化使得原本只属于道德范畴律师职业伦理逐渐转化为法律或类法律，进而使得判断律师相关行为是否恰当的实践推理也更加接近规则推理而不是道德衡量，那么规则推理的简化作用也将被带入到有关律师活动的实践推理中。在规则推理中，由于规则作为二阶理由可以直接排除与之相冲突的一阶理由，行动者无需在多个相互冲突的一阶理由间进行衡量，实践推理于是被简化了。在很多情况下，这是规则推理相较于道德衡量而言的优点：如果行为人在每次做出行动时均需衡量自己所持的所有理由并从中找到最为恰当者，那么他将会支出很多时间与劳动的成本，这些成本有时甚至超过了恰当行为带来的好处。不仅如此，衡量本身具有可错性。即使行为人花费了大量的成本，依然可能做出错误的选择。如果行动者处于自己并不熟悉的专业领域，最好听从专业权威来决定应当如何行动。对于律师职业道德的实践推理来说，制度化之后的律师职业道德转变为由特定机构发布的规范性文件，律师在执业中遭遇伦理困境时，理论上只需查阅相关规则，便可获得确定的行为指令，而无需在不同理由间费力地进行道德衡量，这显然简化了律师职业道德的实践推理。
（二）制度化的风险
从法哲学的角度来看，律师职业伦理制度化的价值纵然显而易见，但这些内容在很大程度上只是制度化一般意义上的价值在律师职业伦理领域中的理论演绎而已。实际上，由于律师职业伦理自身的一些特点，与上述价值相关联的一些风险同样应当引起人们的注意。
让我们首先来看看律师职业伦理的特点。律师工作的主要功能在于为其委托人提供法律服务，帮助其完成特定的法律活动。因此，其职业活动必然导致律师本人与委托人之间的特殊关系。显然，律师是当事人的伙伴（partner)，他理应忠诚地站在委托人一方，在法律的范围内，竭尽所能帮助委托人实现其利益或目标。于是，伙伴关系本身要求律师在其活动中应当遵守党派性原则(partisanship)。这听上去并不会产生什么冲突，毕竟伙伴关系并非只限于律师和委托人之间。然而，从党派性原则出发，人们时常陷入某种工具主义的论调中：律师与委托人之间，之所以能够形成伙伴关系，并不在于委托人本人聘请律师所要达到的那个利益与律师有直接的干连，毋宁是，此种伙伴关系的缔结源于之前委托人与律师之间的聘用或雇佣关系，也正是在这个意义上，律师很有可能成为委托人实现自身利益的工具。如此一来冲突便可能出现了：如果律师只是委托人实现自己利益的工具，在委托人本人的利益并不符合法律规定或社会公共利益时，律师究竟应当基于党派性原则站在委托人一边，还是应当基于公共利益站在社会大众一边？现有律师职伦理的内容显得十分纠结。在1973年夏天著名的快乐湖尸案中，美国两名律师法兰西斯·贝尔格（Francis Belge）和富兰克·阿玛尼（Frank Armani）共同为谋杀嫌疑犯罗伯特·格鲁（Robert Garrow）辩护。他被指控在露营中谋杀了菲力普·敦布普斯基（Philip Domblewski）并埋尸于树下。罗伯特·格鲁向律师承认他除了杀害菲力普·敦布普斯基之外，还杀害了另外两名女性并抛尸。两名律师在罗伯特·格鲁指认的地点找到找了相关证据，确认了这两起谋杀案。阿玛尼和他的同事对此情况只字未予透露。即使当其中一名受害者的父亲请求两位律师告知其女儿失踪情况时，两名律师仍不置可否。罗伯特·格鲁最终在法庭上证实了这两件未提起指控的谋杀后，这两名律师才公开承认他们早已知道该情况并知道抛尸地点。一方面，似乎有理由认为，律师的行为只是在帮助委托人实现其利益；但另一方面，两位律师的做法好像又“超出”某种限度，是不道德的行为。如果考虑到上述蕴含在律师职业伦理中的这对冲突，律师职业伦理的制度化便面临着风险。
1、道德分歧
如果说律师职业伦理的明确具体算得上是制度化所带来的好处，那么这种好处得以成立的前提恐怕在于，相关机构的确有能力制定出能够获得广泛认可的职业伦理。因为唯有如此，律师遵守这些具体的规则才是有意义的。然而，事实表明，由于律师职业伦理中的深刻分歧，人们恐怕难以指望那些被确定的具体规则一定好于之前模糊的道德准则。
从表面看来，制度化后的规则足以为快乐湖尸案中律师的行为是否违反律师职业伦理而做出判断。然而，这种判断无法遮掩此案背后人们深刻的道德分歧。在该案发生之后，美国社会对如何评价这两名律师的隐瞒行为产生了严重分歧。社会公众普遍持批评态度，媒体上充斥着对律师的口诛笔伐，认为这种行为是一种值得谴责的罪恶。然而，法律界却将此二人奉为英雄，认为这是律师保密义务的体系，是对委托人的忠诚。初审法院法官于1975年撤销了对律师的指控，甚至还对维护委托人权利的行为大加称赞。纽约州律协职业道德委员会在后来裁决中表示，保证对当事人秘密的保守有助于律师更好地为委托人服务，因为这种代理需要全面了解委托人的相关事实，即使该事实涉及之前的犯罪行为。应当看到，在此种特定的情形中，委托人的利益与公共利益发生了激烈的冲突，以至于律师保密义务是否在此是否还需坚持，也因社会成员间深刻的分歧，变得非常难以确定了。任何主张都可能遭到质疑和反驳，人们完全有理由怀疑，特定机构是否真的有能力来决定保密义务的具体内容。因此，如果考虑到保密义务的这种复杂性和由此带来的模糊性和不确定性，制度化的律师职业伦理规则越是具体明确，就越可能是武断和任意的。
2、过分简化
相较于道德衡量，规则推理能简化推理的过程。律师无需在多个一阶理由间进行衡量，而只需套用已经制度化并具有排他性的职业伦理规则即可得到自己的应当如何行动或某行为是否符合职业伦理的结论。在大多数情况下，这种经简化的实践推理节约了时间成本，提升了效率。然而，这种方法有时将面临着过分简化的风险。由于与律师执业相关的实践推理所具有的复杂性，简化后的规则推理不能保证其所得的结论总是恰当的，除非相关制度化后的规则本身能够做到完美无缺，足以应付所有可能的特殊情形。其实，这里的规则推理之所以面临着过分简化的风险，原因在于规则推理所提升的效率被律师职业伦理的特殊性冲抵了。在通常情况下，人们采用排他性理由之所以可行，乃是因为该理由来自于此领域的权威。当我踌躇于A品牌和B品牌两种汽车哪种更值得购买时，相关领域的专业人士可以给出权威意见，免去我费力的衡量，而且由于该权威相对于我在该领域所具有的专业知识，他的意见很有可能比我的衡量更恰当。然而，这种优势在律师职业伦理领域表现得并不明显。因为这里职业伦理本来就是律师自己在执业活动中的行为准则，即便在制度化后，这些准则由律师协会或法院创制，也难以断言说，有这些规则一定好过当事律师的在特定情形中的自行判断。不仅如此，正如快乐湖尸案中社会公众对律师的激烈批评那样，与某些更为专业和封闭的领域相比，律师职业具有社会性，并不足以防御社会公众对律师活动的道德批评。社会公众有权讨论律师在特定情况下是应该偏重于委托人的利益还是社会公共利益，在此种情况下，制度化后的律师职业伦理准则不能充分胜任简化相关实践推理的权威理由，因此可能不当地简化了原本复杂的道德衡量。
3、道德感的钝化
律师职业伦理的难题本质在于如何衡量律师执业过程中所遇到的委托人利益与公共利益间的冲突。原则上，这种冲突难以用一种或有或无地的决然方式来加以确定。一方面，没有任何人可以主张说，律师一定要维护委托人利益而在任何情况下都须弃公共利益而不顾；相反，也无法断定委托人的利益一定要让位于公共利益。另一方面，尽管经制度化的法律职业准则不断地在细化其内容，即明确在何种情况下，委托人利益优先，又在何种情况下，公共利益优先，我们也难以在理论上将之穷尽——尽管力图地接近穷尽一直是该领域研究中的一个重要的增长点。如果上述论断成立，那么过分重视经过制度化的律师职业伦理而非其背后的道德衡量，将可能钝化律师们的职业道德感。可以想象的是，律师职业伦理并非天然就是制度化的，没有经历制度化的律师职业伦理同样可能有效。如果没有特定的机构依据明确具体的规则来宣布何种行为是律师职业伦理所认可或禁止的行为，律师们难道就不能自我判断吗？显然，作为单纯的道德衡量，每个律师都可以基于作为律师角色的内心道德感乃至背后的职业荣誉感等诸多因素来决定何种行为是恰当的。西方经验表明，尽管律师职业是特定社会条件下的产物，律师职业的精神常常会在一定的历史时期内保持稳定性，感召着从事这个行当的人，而与它是否被制度化无关。然而，律师职业伦理制度化的一个结果是，原本属于律师内心道德判断的实践推理被外部化了。这里所蕴含的风险在于，原本需要律师独立进行衡量的道德判断变成了对于相关规则的简单援引；原本涉及律师良心的道德难题变成了相关规则起草者们的智力游戏和利益博弈。在这个过程中，律师个人的确在某种意义上获得了解脱，却可能在自己的领域中钝化乃至丧失了判断善恶的理性能力。倘若经制度化的律师职业伦理规则真的能够化解所有的道德难题，律师职业道德感的钝化或许只需被视为社会分工所带来的社会演化而已，但如若不能，制度与良心之间便会出现无法弥补的真空，而其代价便是律师职业伦理的沉沦。
《律师职业道德的底线》
[美]弗里德曼 著
王卫东 译
北京大学出版社2009年版
从法哲学的层面来看，律师职业伦理的制度化使其自身和相关实践推理发生了复杂而深刻的变化。人们在肯定此种转变价值的同时，必须对其中的风险加以警惕。当然，将之称为风险而非缺陷，意味着这种负面影响未必总会发生，可能存在防范或化解的方法。对此，笔者认为可以从理论和实践两个方面来理解。
从理论上来说，律师职业伦理制度化中的风险与我们对律师职业伦理的认识有关，即认为律师职业伦理经历了一个从非制度到制度的转变，制度化之后的律师职业伦理具有如此这般的风险。其实，可以考虑修正我们对律师职业伦理的概念认知。应该认为，非制度化律师职业伦理与制度化后的律师并非替代关系，而是并存关系。作为约束律师活动的准则，在道德层面，这些准则表现为非制度化的律师职业伦理，而在制度或法律层面，律师职业准则体现为特定的规则、规范性文件或程序。这样一来，律师职业准则制度层面的的特征未必传导至道德层面，从而实现对相关风险的防范和化解。实际上，这一思路是在强调律师执业准则在道德相较于制度层面的独立性，由此对理论研究者的要求是，以律师职业伦理的研究如果只在制度层面进行而不顾及其道德层面，显然是不充分的，甚至必然是片面的。
对于相关实践来说，律师管理者对加强律师职业伦理的倡导需要被进一步深化。作为法治后发国家，中国一直在学习和借鉴包括律师职业伦理在内的西方律师制度。从建立制度，到发现制度缺陷，再到完善制度，这种制度层面的提升或许并不十分困难。但不应该将律师职业伦理的提升仅仅理解为对特定律师职业伦理在制度层面的建构和完善，这种以制度为核心的循环难以克服制度化的律师职业伦理所面临的上述风险。特别是，在当代中国这样一 68 46323 68 31615 0 0 7086 0 0:00:06 0:00:04 0:00:02 7085缺乏律师职业传统的社会，越是重视制度，原本同时属于律师内心自我反省的职业伦理便越可能被制度所挤占。就此而论，对于提倡律师职业伦理的管理策略来说，与制度同时被强调的，应当是律师职业精神和职业荣誉所搭建的职业良心，这恐怕才是律师职业伦理的最终归宿。当然，如何从事实或技术层面实现此种提升，已经不是这篇侧重于理论批评的文章所能解决的问题了。
《威尼斯商人》
➤本文系“法律职业伦理”专题第3期
➤原文载《广西社会科学》（2014年06期）
➤感谢马驰老师授权
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