Vol 51.2【法思】法律职业伦理 | 王凌皞：应对道德两难的挑战（下篇）

应对道德两难的挑战（下篇）

——儒学对现代法律职业伦理的超越
文 | 王凌皞

浙江大学光华法学院讲师

四 儒家美德法律伦理学

（一）儒家的角色美德伦理学

在上文对“结构-功能论证”的分析中我们已经讨论过律师职业伦理的本质：律师职业伦理是关于“好的律师”的道德理论。鉴于“律师”是一种社会角色，所以律师职业伦理从属于更高的范畴“角色伦理”。角色伦理的表达方式有两种。第一种，我们称之为道义论的方式（或规则伦理学的方式）。在这种方式下，与角色须臾相关的义务是伦理体系的核心：人们会说“士兵的天职是服从命令”、“国民有爱国的义务”或者“法官应当忠于法律”。另一种，我们称之为德性论的方式。这种方式规定了社会角色品质必须具备的品质，比如“英勇的士兵”、“忠诚的国民”、“公正的法官”。德性论的角色伦理学强调占据特定社会角色的人应当具有符合该社会角色的个人品质或者行动趋向（disposition）。古典儒家的基本伦理主张就可以看作是一种德性论的角色伦理学。《礼记》是这样要求的：“父慈，子孝，兄良，弟悌，夫义，妇听，长惠，幼顺，君仁，臣忠”。如果这两种分类成立的话，那么儒家美德伦理学能够为我们理解法律职业伦理的本质提供一种新的理论视角。

在进入实质性讨论之前，我们不妨先对儒家美德伦理学有一基本了解。那么首先要回答的一个问题是：什么是美德伦理学？粗略地讲，美德伦理学，就是围绕着行动者的个人品质或者美德而展开的规范道德理论。作为一种规范伦理学，它关注并强调行动者的道德品质，将行动者的品质作为道德评价的主要对象。美德伦理学这个宽泛的概念涵盖了多种理论渊源和研究路径。亚里士多德主义的目的论伦理学、休谟的情感主义伦理学和儒家伦理学都可以被归入这个范畴。这些研究路径之间存在着较大的差异，因此，我们无法为“美德伦理学”下一精确定义。但总体而言，美德伦理学有以下两个主要特点：1、美德伦理学将德性的观念（aretaicnotions），而非道义论的观念，作为其理论的根本基础；2、美德伦理学规范性评价的主要对象是行动者的品质以及其行动的动机。美德伦理学的这两个特点并不排斥对外在行动或者行为结果的评价，它仅仅主张对行动者个人品质与行动动机的评价具有更加基础性的地位。

在这个基础上，我们可以把美德伦理学分为两类。第一类我们称之为“彻底美德伦理学（Radical virtue ethics）”。彻底美德伦理学认为不存在独立的正确行动标准，它们主张某行动在道德上正确与否最终都可以通过对行动者美德和心智状态的刻画来得到。第二类则可以用“温和美德伦理学（Moderate virtue ethics）”来概括。温和美德伦理学虽然也将美德作为道德理论的核心概念，但它们并不主张正确行动标准可以完全藉由美德获得。

儒家伦理学的基本关怀是人的内在面，也就是行动者的内在品质或美德。但与此同时，它也同样重视行动的外在面，又强调行动的外在规范（礼）。为了将这两者联系在一起，儒家传统中的古典思想家们用社会角色将内在品质和外在规范整合在一个道德理论体系中。给定某个特定社会角色，具有道义论特征的“礼”规定了行动的外在面，即与这个社会角色相关的行为规则及其附随义务；根本美德“仁”则提供了行动的内在面，即与行动相关的内在动机与情感状态；另一个美德“义”起着中介的作用，它一方面要求行动者的行动必须符合“礼”这个外在形式的要求，即行动者必须履行礼所规定的义务，另一方面又要求行动与特定的情感状态联系在一起。因此在理想人格典范“君子”的社会生活中，她不但依照与自身所处角色相关的行为规范行事，更重要的是她出于正确的理由和动机来依照规范行事。为了突出角色在儒家美德伦理学中的基础性地位，我们不妨把儒家美德伦理学称作“以角色为基础的美德伦理学（Role-based virtue ethics）”。

如果对古典儒家的这种哲学解读能够成立，那么儒家美德伦理学就属于温和的美德伦理学。儒家既强调外在的行动标准也强调行动者内在美德，但是行动者美德具有更加基础性的地位。儒家这种温和美德伦理学的立场和规则伦理学相比有两个优势：

一方面，由于美德在行动中具有更加基础性的地位，儒家的道德理论更接近于“道德个别主义（Moral Particularism）”的立场。简单来说，道德个别主义更讲究“就事论事”的具体解决而不是教条主义的普遍适用。另一方面，通过这种温和的立场，儒家赋予道德情感以基础性的地位。就如我们在前文快乐湖尸案分析中所看到的，面对两难选择情境，行动者的行动理由、行动动机与适当的道德情感在我们对其行动的评价中具有根本性的地位。基于以上两点，笔者认为儒家的角色美德伦理学能够为律师职业伦理提供一个更好的理论模式。

在我们尝试运用儒家角色美德伦理学分析律师职业伦理之前，先让我们看一看它是如何回应道德两难的。

From Morality to Virtue

Michael A. Slote New York: Oxford University Press, 1995

（二）古典儒家对可解决道德两难的回应

从古典儒家到宋明理学，道德两难一直是儒家传统中的思想家所关注的一个重要话题。在《论语》中，我们就看到过两种道德要求相互冲突的问题：

叶公语孔子曰：“吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。”孔子曰：“吾党之直者异于是。父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”

在这个例子中，行动者面对不同社会角色所附随的道德要求之间的冲突。叶公所谓的这个“直躬者”在家庭关系中承担着儿子的角色，与这个角色相附随的道德义务和美德“孝”要求他竭力保护父亲的利益。但另一方面，从政治道德的角度看，他又是社群的一员，出于“义”的美德和报告犯罪的道德义务，他应当如实报告父亲的犯罪行为。在“证”与不“证”两难选择中，孔子认为后者，即“子为父隐”才是正确的选择。《论语》并未记述孔子做出这个选择背后的理由，但这并不妨碍我们基于儒家基本立场为这一选择提供哲学上的辩护：

在上文中我们已经强调过儒家的伦理学是一种角色伦理学。自然情感却告诉我们，人所身处的社会关系与承担的社会角色极大地影响着我们对正确行动的判断。我们不可能脱离行动主体所处的角色和社会关系，从一个虚无缥缈的视角（view point from nowhere）来进行道德评价。在“直躬者”要不要检举父亲犯罪的问题上，他也应当将“犯罪者是我父亲”作为道德考量的最重要因素之一。他应当认识到在法庭上检举、指证父亲的犯罪行为会对父亲的余生所造成的巨大负面影响。此外，考虑到犯罪的社会危害性和实行状态，其父所犯罪行并不严重。在这个案件中，“直躬者”的父亲仅仅是偷盗了一头羊，因此社会危害性有限。以上这两点考虑就属于该道德选择情境中“极其重要的属性”，一旦我们改变这两个属性，孔子所推崇的这个选择就会失去道德上的正当基础。

如果严格地界定道德两难的概念，那么上述例子所涉及的价值冲突似乎不算真正的道德两难。在真正的道德两难中，相互冲突的两个或两个以上道德要求背后的理由具有同等或至少接近的分量。但在上述事例中，直躬者所面临的两个选项却可以分别出轻重和高下。为了进一步讨论的需要，我们需要对“道德两难”做进一步概念上的厘清。广义上的道德两难又可以被分为“可解决道德两难（表面的道德两难）”和“不可解决道德两难（真正的道德两难）”。可解决两难所涉不同道德要求背后的理由有明显的高下轻重之别，行动者可以通过实践慎思最终做出正确的选择；而不可解决两难所涉不同道德要求背后有着同样充分或分量相近的理由。在后一种情况下，行动者找不到任何充分的基础来论证其选择。换言之，在不可解决的道德两难中，不存在正确的道德选择。

（三）古典儒家对不可解决道德两难的回应

在《论语》“父子相隐”这个例子中，儒家面临的是相对简单的可解决道德两难的挑战，而在《孟子》中，早期思想家也对不可解决的道德两难进行了讨论：

桃应问曰：“舜为天子，皋陶为士，瞽瞍杀人，则如之何？”

孟子曰：“执之而已矣。”

“然则舜不禁与？”

曰：“夫舜恶得而禁之？夫有所受之也。”

“然则舜如之何？”

曰：“舜视弃天下，犹弃敝蹝也。窃负而逃，遵海滨而处，终身欣然，乐而忘天下。”

在这段对话中，桃应以一个假想的思想实验来探询孟子对于道德两难的看法。桃应假设天子舜的父亲瞽瞍杀人并询问司法官皋陶和天子舜分别应当采取怎样的行动。

在皋陶这一边，这个选择情境并不困难。他身担司法官的角色，严格遵循规则而行动的美德“义”要求他立即逮捕舜的父亲瞽瞍。孟子的回答也很简洁，他建议皋陶直接将其逮捕归案。

但在舜这一边，问题却远没有那么简单。作为部落的首领，舜应当具备“忠”和“义”的美德。“忠”要求他恪守自己对于社群整体利益的承诺，“义”要求他严格遵守部落的公共规则，因此他有政治道德上的义务配合司法官惩治犯罪。出于这个考虑，当桃应进一步问难舜是否应当阻挠的时候，孟子毫不迟疑地回答说他不应当干扰皋陶的正当司法活动。

然而另一方面，舜与犯罪者瞽瞍又有着家庭伦理上的亲密关系，家庭中儿子的角色和“孝”的美德要求他尽心服事并保护他的父亲。根据这一道德要求，在这个假想事例中，舜应当竭力避免其父被逮捕或受到刑罚。

就像上文中的直躬者一样，舜在这里同样也面临着一个公共政治道德要求和私人家庭伦理要求的两难选择情境。作为部族首领的舜应当大义灭亲，伸张正义；而作为犯罪者的儿子，他又应当宽恕父亲的罪过。这两个可能行动选项的背后都有着充分的道德基础，我们无法轻易地在这两个行动选项之间做出一个高下轻重的判断。在直躬者的事例中，由于两难涉及的行动者仅仅是社群的普通一员，且其父亲所犯罪行较为轻微，我们有充分的理由主张私人家庭伦理要求压倒政治道德的要求。然而在瞽瞍杀人这个假想事件中，我们很难在这两者之间分别出高下。这种困难性体现在两个方面：

首先，相比普通社群成员，部族首领这个角色要求行动者更严格地遵循公共政治道德行事。作为天子的舜应当具备“义”和“忠”的美德并严格依照这两个美德的要求而行动。如果对普通社群成员（比如上文的直躬者）报告犯罪的政治道德要求可以看作是弱道德要求，那么主张天子舜不得阻挠司法官正当办案的道德要求则是强道德要求。

其次，舜的父亲瞽瞍在这里所犯的杀人罪行可能导致其最终以命抵命被处以剥夺生命的极刑。对于一个孝子来说，父亲的被杀是不可接受的悲剧性结果。如果考虑到这一点，那么要求舜庇护父亲，使其免受极刑，同样也具备充分的道德基础。

由于这两点考虑，孟子（或者舜）似乎面临不可解决道德两难的挑战。然而在将这一事例归入不可解决的道德两难之前，我们还需要先考虑下面这个问题：

如果一个行动者将某个实践情境描述为不可解决的道德两难，她首先要确认她能够设想到该选择情境中她能够采取的一切可能行动（feasible courses of action）。换言之，对可能行动的充分说明是我们认定某个选择情境是不可解决的道德两难的必要条件：一个道德两难是不可解决的道德两难，当且仅当，每一种可能行动（或针对行动的道德要求）背后都有充分的道德基础或道德理由，且，其中每一可能行动都具有完全的排他性——即实现某一行动即意味着不可能实现任一其他行动。

基于上面这个讨论，我们发现，某个选择情境对于行动者而言是否属于不可解决道德两难（或真正的道德两难）实际上是个开放问题。这一开放问题的解答依赖于该行动者对其可能行动的预期与认知。以舜所面对的这个道德两难而言，桃应对舜可能采取行动的认知似乎仅仅局限于“禁”与“不禁”。然而，孟子对于可能行动的认知则更为开放，他最后推荐的一种行动方式既不是“禁”也不是“不禁”，而是“窃负而逃”——用当代的话说，就是让舜背着老父逃离皋陶的司法管辖区域。

如果比较“禁”、“不禁”与“窃负而逃”这三种行动，我们会发现“窃负而逃”是其中最佳的解决方案。舜选择“不禁”能够满足天子这个角色所附随的道德要求（“忠”和“义”），而选择“禁”能满足儿子这个角色附随的道德要求（“孝”），但是这两个选择中的任意一个都仅仅只能满足其中一种道德要求。而孟子给出的第三条道路“窃负而逃”却能最好地兼顾这两种道德要求及其背后的价值。

孟子的方案并不仅仅只是“窃负而逃”，他还要求舜“弃天下”。因此，舜在逃跑的那一刻事实上已经辞掉了天子的职位。部落首领和部落成员的关系不同于通过生物学关系而联结起来的血缘关系，它是一种通过行动者自由选择而缔结起来的公共服务者与被服务者的关系，因此这一关系可以通过行动者放弃这一身份而退出。但退出这一关系并不意味着舜可以籍此完全摆脱公共政治道德的拘束，相对于不可放弃的父子关系而言，“弃天下”是在某种程度上来说是一种经济学意义上的次优选择（second best choice）。

即便在“弃天下”的情况下，舜仍然要尽其所能实现“义”与“忠”两种美德的要求。孟子最终的建议是“窃负而逃”——这一行动既保全了瞽瞍的生命，同时也能最大限度地实现“忠”的美德。惩治犯罪的规范性基础之一在于对犯罪者形成威慑或使其失去犯罪的能力，以此来保障社会其他成员的权利。“窃负而逃”且“遵海滨而处”的优点就是犯罪者瞽瞍不会再继续威胁部落其他成员的利益，从而在最大程度上实践了舜对于部落所有成员利益的承诺，也就是最大程度地实现了“忠”对孟子提出的道德要求。因此，最后我们看到孟子给出的这个建议事实上能够最大程度地满足“儿子”和“天子”对舜提出的道德要求。

孟子的解决方式是通过道德想象（moral imagination）来最大化与自身社会角色相关的诸多价值并籍此解决两难中的道德要求冲突问题。通过这种方式，桃应眼中的不可解决道德两难在孟子的道德视野中却得到了最大程度的消解。虽然我们不能说孟子将不可解决的道德两难完全转化成了一个可解决的道德两难，但至少在某种程度上，他的建议和缓了两种对立道德要求的冲突。

然而就像安靖如教授所指出的，古典儒家——更精确地说是孟子——在这里表现出了一种盲目的道德乐观主义。孟子没有认识到舜在这一选择情境中的悲剧性。当然，在这个假想案例中，悲剧性的选择情境来自于运气，它并非由舜自身的原因所导致。尽管如此，主张舜应当心安理得地“弃天下，犹弃敝蹝”，甚至“终身欣然，乐而忘天下”，在这里并不那么妥当。即便我们认定孟子建议的这一行动是该两难情境的最佳现实解决方案，但毕竟舜面对的是一个两难选择，他最终的行动部分地放弃了原本应当承担的对部落的公共政治道德责任。结合我们上一节的讨论，作为一个具有美德的行动者，在这种情况下舜理应内疚或羞愧，不但为自己父亲犯下杀人的罪行，更为自己做的这个悲剧性选择。

除去这一点批评不论，古典儒家应对道德两难的挑战在整体上可说是成功的。如果孟子对这个道德两难的解决方式具有普遍的意义，那么行动者道德想象的能力在道德两难的讨论中具有至关重要的地位。道德想象能够让身处两难中的行动者找到道德上最可取的行动方式，从而把不可解决的道德两难转化为可以解决的道德两难。

（四）对传统法律职业伦理基础的再批评

儒家美德伦理学以行动者的个人品质（包括智力品质和道德品质）为其道德哲学的中心，它能够为道德想象提供充分的理论空间：行动者首先认识到相互冲突的道德要求，然后通过想象排列出多种可能的行动选择，再根据该特定实践情境中的重要道德属性对这些可能行动以最大化所有道德价值的标准进行筛选，最终得到最佳的行动方式。

在上文“子为父隐”这个例子中，笔者讨论了在简单道德两难情况下儒家如何通过对特定实践情境中重要道德属性的分析来解决道德要求的冲突问题；在“瞽瞍杀人”这个想象的个案中，本文阐述了道德想象力是如何帮助行动者将不可解决的道德两难转化为可解决的道德两难。在了解儒家应对道德两难的方式之后，我们可以回过头来再一次检视律师职业伦理体系的不足。

在本文前半部分，传统律师职业伦理的特征被概括为“规则伦理学”和“道德价值一元论”。在道德两难的语境中，儒家可以针对它们分别提出两点批评：

第一点批评针对传统法律职业伦理体系的法典化和“规则伦理学”特征。律师执业行为准则大量运用“应当”和“可以”这两个道义论词汇。“规则伦理学”的模式会限制律师的道德视野（moral vision），使她以为道德领域的实践考量仅仅针对外在行动本身，从而限制其运用道德想象力。如果以规则伦理学的视角来看“瞽瞍杀人”这个例子，那么舜既有严格执法和保障部落成员利益的道德义务，又有保护父亲的道德义务。规则伦理学模式预设了道德上正确的标准是行动外在形式上的符合规则性，因此该道德两难中的行动者能够设想到的可能行动只有“禁”和“不禁”，从而无法妥当地解决该事例中的价值冲突问题。而美德伦理学以行动者的个人品质和行动趋向为基础，它评价某一行动是否是道德上可取的标准在于行动者在该特定实践情境中做出行动时所表现出来个人品质与行动趋向。相比规则伦理学，它能让行动者发挥主体的能动性，发现特定选择情境中的重要道德属性。

另一方面，道德想象力并不是行动者与生俱来的能力，这种能力需要通过长期的实践来培养。同样，律师解决执业中的价值冲突的能力也需要通过长期实践来培养，但传统法律职业伦理并不关注行动主体的道德实践能力，因此它无法为律师道德想象力的提升提供基础。

第二点批评针对传统法律职业伦理学的道德价值一元论及其衍生出来的两个论题——“价值中立”论题与“角色分离”论题。根据这三种理论主张，法律职业者在一个封闭的道德世界中进行执业，他们仅仅需对当事人负责，而不必考虑其他社会角色对其提出的道德要求。在“快乐湖尸案”这个真实案例中，我们已经检视了这个理论命题在真实法律实践中的可适用性，这种简单粗暴的价值论主张并无助于律师摆脱道德两难的困扰。在该案中，我们观察到Armani律师从情感上感同身受地投入了他所身处的道德困境。并且他在情感上的投入和表达使我们能够在道德上接受他在道德冲突中的选择。如果我们把这些情感上的反应看作是一种心理学事实——这是关于人类的自然事实的一部分，那么一种成熟的道德理论应当直面这种自然事实并对其提供富有意义的阐释。而传统法律职业伦理的基础理论显然未能做到这一点。

与此相对照，古典儒家回应道德两难的方式并不是以一刀切的方式来将某一社会角色从日常的道德情感体验中隔离出去，相反，它将人的自然道德情感作为道德评价的基础之一。这一点淋漓尽致地体现在孔子对“子为父隐”这个例子的看法中：一个行动者总是具体地生活在这个世界上，具体地参与社会交往，她与这个社会上某些个体在情感上的联系要远远强于其他一些个体。道德理论必须尊重这一人类的心理学事实，对行动者所占据的社会角色相关的道德情感提供充分的理论说明。

在另一个层面上，情感上的投入（emotional engagement）与道德想象力之间也存在着紧密的联系。在很多情况下，情感上的投入是道德想象的必要条件：“道德知识……并不仅仅是对命题进行智力上的认知；也不是对个别的事实进行智力上的认知。”以“瞽瞍杀人”为例，孟子与桃应在道德想象能力上的差别并不仅仅是二者在纯粹智力认知能力上的差别，他们之间的差别更多地是在感受舜所面对的悲剧性道德困境时所体验到的复杂情感。道德想象来自于对他人苦难的深刻体认和应对具体实践情境所唤起的复杂情感，并最终被这些复杂情感所驱动。在“快乐湖尸案”这个不可解决道德两难中，正直的律师Armani虽然没有运用道德想象找到摆脱困境的良策，但他在做出艰苦抉择的时候深刻地感受到（对被害者家属的）悲悯和同情、（对当事人的）愤怒和憎恶以及自身所从事职业所带来的道德纠葛。由于道德无法摆脱运气的影响，这些适当的道德情感并未帮助律师Armani运用其道德想象从这场悲剧性的道德冲突中脱身。但我们有理由相信，比起一名严格遵循价值一元论、恪守中立论题与分离论题的律师或一名道德情感匮乏的律师，Armani能够更好地应对复杂的道德冲突的选择情境。

The Fragility of Goodness

MarthaC. Nussbaum

Cambridge: Cambridge University Press, 2001

（五）走向法律人的角色美德伦理学

在本文前面的部分，笔者以道德两难为着眼点检视了伦理学语境下传统法律职业伦理作为一种伦理体系可能遭受的哲学批评。由于法律职业本身的特征，律师常常身处不同社会角色道德要求相互冲突的困境，对代理人的忠诚、对正义（法律之治）的追求、对社会和人民的公民政治义务、对职业共同体正直品格的承诺常常以这样或者那样的方式发生悲剧性的冲突。法律理论家Karl Llewelly是这样描述法律人的这种窘困道德处境的：

“法律人是集众多冲突于一身的人。与这个社会的任何人相比，他同时要面临众多竞争的主张和忠诚。你必须以最佳的状态为当事人服务，但同时，你又不能淡忘自己也是法庭官员并因此对整个法律制度的维护有特殊义务这一事实。你会发现，这些职业义务就如兄弟姐妹们，让你无法辨别孰重孰轻。你还会发现，它们会与你所承诺的其他责任狭路相逢——你的良心、你的信仰，你的家庭，你的伴侣，你的国家，以及其他在你心目崇高的召唤。他们会将你瞬间撕裂，因而你必须要学会处理这些矛盾。”

在法律职业伦理学内部，律师的法律职业伦理与日常伦理相冲突的也久为论者所诟病。在这一部分，笔者将讨论这一理论困境的可能出路，并提议以古典儒家的道德理论为基础发展一种“律师角色美德职业伦理”。

“好人”与“好律师”的内在冲突一直是困扰着律师职业伦理的基本理论难题，为了解决两者的冲突，有论者提出以律师职业的“去职业化”作为根本的解决方案。以Wasserstrom为例，他主张法律职业伦理与日常伦理融合并成为其一部分。按照这种看法，律师的道德义务与道德责任将等同于日常道德义务与道德责任；一个好的律师是一个好人，并且一个好的律师仅仅是一个日常伦理上的好人。从表面上看，Wasserstrom的这个提议能够完美地解决律师职业伦理与日常伦理的冲突，但它同样会带来另一个相关的问题：什么是日常伦理？

显然，当我们在道德两难的语境中讨论“子为父隐”和“瞽瞍杀人”这两个例子的时候，我们并没有发现有哪一种特定的规范性体系叫做“日常伦理”。相反，在“子为父隐”中，我们发现与这个道德两难相关的是“儿子”这一角色附随的道德要求和“社群成员”或者“公民”这一角色附随的道德要求；而在“瞽瞍杀人”这个假想的例子里面，发生冲突的双方则是舜作为“天子”美德和义务与舜作为“儿子”的美德和义务。由于儒家角色美德伦理学的个别主义特征，从儒家的角度看，没有什么抽象的、无特定社会角色的“日常伦理”。任何道德要求都必然是从某个视角出发的，是对占据某一特定社会角色的、具体选择情境中的个人的道德要求。人类社会实践的复杂性也要求这种根据角色区分的伦理体系，“天子”的角色伦理不同于“儿子”的角色伦理是因为“天子”与“儿子”所参与的社会实践具有本质上的区别。律师作为一个在法律实践中提供特定服务的职业群体，自然也应当有独特的伦理体系——这一点已经在上文对传统律师职业伦理理论基础之一的结构功能论证中详细讨论过。而一旦我们认可这种关于社会角色道德的结构功能进路——即道德上好的律师就是在司法制度中能很好地发挥律师功能的人，我们就不得不承认法律职业伦理体系的相对独立性。因此法律职业伦理一定要考虑到我们所熟知的当代法治实践方式。发源于西方的法治实践是一种经由人类历史演进而给定了的制度性事实（institutional fact），而去职业化论者所提供的理想化理论无法契合这一事实。

同样，一种以儒家美德伦理学为基础的法律职业伦理体系也需要依赖结构功能的思路。通过这一思路，律师职业伦理学可以把当代法治实践的基本方式这一事实作为无须反思的讨论前提予以接受。因此在这个问题上，基于儒家美德伦理学的法律职业伦理学和传统法律职业伦理的基础理论并不存在根本性的分歧。二者的分歧主要是在结构功能论证的运用方式或者结构功能论证分析的对象。

传统法律职业伦理将外在的“行动”作为其分析的对象。这种理论对“好律师”的界定侧重于律师的外在行动，即通过规定义务的方式（规则伦理学）来保证律师的职业行为的合规则性。这一理论要回答的问题是：什么样的外在行为规则能令律师最好地胜任司法实践中“代理人”与“咨询师”这两个角色？

而儒家美德伦理学的法律职业伦理却转而强调以律师这个行动主体本身为基础建立职业伦理体系，即通过法律职业者的个人品质与行动趋向来规定法律实践中行动主体的必要属性。它解答的核心问题是：给定司法制度的功能或法治的价值追求，什么样的行动者适合成为律师？

然而，这一公式会招致一个明显的理论反驳：如果我们仅仅将律师的个人品格看作是追求司法制度目标的工具，那么律师需要的就不一定是美德。一个冷漠、好斗、不诚实、持实用主义信条的律师同样能很好地成为一名“好”的“代理人”与“咨询师”。以上这些描述律师个人品质的词汇不但与美德无关，甚至与美德针锋相对。

After Virtue, 3d. ed.

Alasdair MacIntyre

Notre Dame: University of Notre Dame Press(2007)

为了进一步阐释这个问题，我们需要继续本文第一部分的讨论：社会实践与其内在价值有何关系？根据麦金泰尔的看法，与社会实践相关的内在价值主要有两种：第一种内在价值是人们通过该社会实践所实现的价值，比如个人权利保障这一价值之于司法实践或者效率之于行车规则。第二种价值是人们通过参与该社会实践所实现的个人主体价值，这种价值是从社会实践参与者的个人实现角度来看的。

我们以律师为例说明这一点：律师通过参与司法制度这个特定的社会实践，发展并表现她的个人品质。她所表现出来的个人品质——比如“忠诚”，不但对于“律师”这个特殊社会角色来说是必要的，更重要的是对于她作为一个一般人类个体来说也具有道德上的重要性。另一个例子是棋类运动。当人们参与围棋这个社会实践的时候，人们不但从中感受到智力活动上的愉悦，同时也通过下围棋这个社会实践发展并表现自身的道德或智力品质（比如“谦逊”和“冷静”）。当一种社会实践能够有效实现内在于该社会实践本身的价值，但却使参与者因为实践而染上恶习，我们一般不会认为这种社会实践是道德上可取的。假设社会科学上经验研究（社会学、心理学）表明参与赌博和人们贪婪的恶习存在正相关，那么尽管赌博本身可以给人带来智力活动上的愉悦，我们仍然会因为赌博有损于参与主体而说赌博这个社会实践是道德上不可接受。然而在我们的日常话语中，律师执业通常并不被看作是类似于赌博的活动：不管是法学院法律职业伦理课堂上教授对学生的谆谆教诲，还是律师协会职业伦理规则中对律师自我道德形象的认知，律师的法律实践通常都被看作是麦金泰尔式的社会实践。

借助这种区分，我们就可以据此来反驳恶习作为个人品质契合律师在司法中功能的看法。对律师角色所做的功能主义分析不但是针对“律师”的功能分析，更是对“律师”作为一般人类个体所作的功能分析。借用“律师”和“好人”关系的说法，我们可以把这种功能分析简化为“好律师必然是好人”。而“美德”正是人们用来描述“好人”特征的概念。

厘清这个问题之后，我们可以进一步追问：给定司法制度的功能或法治的价值追求，律师应当具备什么样的美德？

由于儒家的角色美德伦理学是一种温和的美德伦理学，它并没有完全排除行为规则的必要性。因此儒家并不会从根本上反对规则伦理学，儒家所反对的是以行动的规则为道德判断的全部和唯一根据。基于此，笔者认为儒家美德伦理学能够为传统法律职业伦理提供基础理论上的修正和重构。儒家角色美德伦理学最终可以这样来运用针对律师这一社会角色的结构功能论证：给定司法制度的功能或法治的价值追求，律师要具备什么样的个人美德并遵守什么样的行为规则？

由于本文的目的仅仅是初步展示一种理论发展的可能性，因此笔者在此仅仅勾勒出儒家美德法律职业伦理理论的基本框架。第一部分是关于律师的个人品质。

律师应当具备的第一个美德是仁。仁这一美德主要是表现在通过移情的方式去感受他人的处境和状况，因此古典儒家又将其分为两个方面——“忠”和“恕”。

简单地说，忠就是在特定社会关系中的其中一方对另一方的利益与目标的承诺，将对方的利益和目标视同为自己的利益与目标。现代司法制度的设计目标之一就是保障公民的基本权利，而律师职业的最重要内在价值之一就是保障公民基本权利中。“忠”这个美德恰好对应律师职业的这个内在价值。在律师职业中，忠这一美德主要体现在律师对当事人利益与目标的承诺，它不但要求律师从智力上投入（intellectual engage）到为当事人辩护的活动，同时更要求情感上的投入（emotional engagement）。换言之，在执业中，律师应当倾注全部的精力，将当事人的委托视为自己的事务，全身心地投入为当事人所提供的咨询和辩护活动。我们会说和这种身心投入相关的律师的美德就是“忠”。这种身心的投入并不是将自己看作当事人的工具，相反，这种身心的投入要求律师不但衡量实现当事人利益的合法途径，更要对当事人的利益进行“合情理”的思考，即对当事人的目的本身或者胜利辩护的结果进行道德评判。在某些极端案件中，这种合情理的思考具有相当重要的地位：假设你代理一个化工企业排污规制问题的案件，一旦你辩护胜利，企业当地的社区可能就会遭受严重的空气污染，甚至可能会危及当地的居民的生命，在这个时候，你不能仅仅对辩护策略进行工具化的思考，还必须认识到你的当事人所追求的目的本身在道德上正确与否。认识到行动后果的行动趋向或者品质将我们带到“仁”这一美德的另一面“恕”。

在古典儒家的语境中，“恕”主要是在理智和情感上对他人苦难和困境的感同身受。“恕”通常和《论语》中的“已所不欲，勿施与人”联系在一起。这一美德和认识论上的他人心难题（Problem of other minds）有关，即我们无法获取关于他人心灵状态（state of mind）的直接知识。然而，通过“恕”这个美德，人们能够通过间接的移情方式来感知他人的苦难和困境。如果我们假设他人与我们自己拥有相似的心理结构，那么认识他人心理状态的有效方式之一就是诉诸我们自己在类似困境中的心理体验。在儒家美德伦理学中，这种美德被称作“恕”。对于律师来说，这同样是一种重要的美德。我们已经在前文中论述过，除了保障公民基本权利之外，法律还是在价值多元的当代社会人们解决价值冲突的有效手段之一。但法律规则本身并不能解决一切的潜在价值冲突，当律师遇到牵涉众多方利益的复杂案件时，她必须有能力去认识到相互冲突的道德价值。“恕”这一美德能够帮助律师了解各方的处境并体认冲突中的价值。一方面，在和当事人的关系中，对当事人处境的感同身受能激励律师更好地捍卫当事人的合法权益。另一方面，恕这一美德能令律师审慎地衡量当事人所追求的目标本身。在这一过程中，她不但要考虑到当事人的利益，更应当考虑到对社会其他成员的不良影响，并在情感上适当地感知到这种影响。在保护当事人的利益可能导致巨大的社会灾难的情况下，律师应当运用其实践智慧或者道德想象力来尽量避免这种悲剧性状况的发生。

另一个重要的美德是“义”。在古典儒家的语境中，义的美德是出于正确的理由、表现出正确的情感来遵守礼；而在当代法律的领域内，义是守法的美德（virtue of lawfulness），即行动者将法律作为行动理由并遵守法律而行动的这种行动趋向。法律制度的基本功能之一是“通过人们的行为受法律规则的引导保持社会秩序”，法律主体的守法美德对应了法律制度行动指引的这个基本功能。作为法律制度的参与者之一，律师更应当把“义”这个美德为其职业操守的核心理念。简而言之，作为一名法律制度的实践者或创造者，律师应当以法律为自己行动的理由，在法律中，她对正义的理解不应当是罗尔斯式的“作为公平的正义”（Justice as fairness）——即以个人的主观正义标准为基础的一阶判断，相反，她所秉持的正义观是“作为守法的正义”(Justice as lawfulness)——即以法律规则作为自身职业上行为正确与否的二阶标准和对法律规则权威性的体认。

除了以上这三个主要的美德之外，我们可能还会要求律师具备“信”的美德。作为一个职业人的群体，当事人、法庭甚至公众对于律师的信任也至关重要，而正直和诚实正是律师所应当具备的个人品质。除此之外，律师还应当具备“智”的美德。法律体系的复杂性不但要求律师掌握与其业务相关的知识，更要求她拥有足够的智力去进行严谨的推理和筹划。此外，在面对道德冲突甚至道德两难时，道德想象力的运用也和一个人的实践智慧有关。

律师应当具备什么样的美德是一个开放的问题，因此上文列举的这几个美德并不能穷尽律师所必须具备的美德。通过列举这几个重要的美德，笔者只是想展示一种理论上的可能性，表明角色美德伦理学是如何能够与对法律的功能解读联系在一起。如果我们将律师职业伦理看作是一种角色伦理学，那么建构这一伦理学的最直接方式就是讨论角色所应当具备的独特个人品质。对律师角色个人品质要求的独特性体现在它与法律制度功能的关联之中，但同时我们又用麦金泰尔对社会实践的分析阐明它应当是人类所应当具备的普遍美德范畴的一个子集（subset）。换言之，律师所应具备的美德不但对律师作为一种特定社会角色来说是好，更对律师作为人类的一员来说是好的。

在儒家美德伦理学看来，律师职业伦理不但应当包括律师所应具备的美德，也应当包括外在的行动规则。因此，以道义论为基础的传统法律职业伦理体系并没有完全失去价值，它能够被融合进美德法律职业伦理，并成为其中一部分。这么做的重要原因之一在于法律服务行为的商业特质：作为一种商业行为，在那些不涉及道德两难的法律实践中一事一案地进行个案取向的实践推理在效率上并不可取，而诉诸规则的一般性指引功能则可以显著地提高法律服务效率。但出于本文的目的，在此不拟展开讨论美德法律职业伦理中行为规则的部分。

最后需要简单提及儒家美德法律职业伦理学对“快乐湖尸案”的看法。从儒家角色伦理的角度看，两名律师面对着一个悲剧性的选择：“义”的美德要求他们遵守法律报告犯罪，“恕”的美德要求两位律师真切地感知受害者家人的痛苦并尽量缓解他们的痛苦；而“忠”的美德则要求他们信守对当事人利益的承诺为其保守秘密。这几个美德的道德要求之间产生不可调和的冲突，依据儒家的立场，律师首先应当感知这一特定选择情境中的重要道德属性及其背后的价值，而后运用道德想象力找出“保守秘密”与“披露位置”之外的另一种可能选择。如果律师运用其实践理性仍然无法找到更好的第三种选择，他们只能在两种不完全正确的行动之中选择一种。但不管他们选择了哪一种，只要他们在选择过程中展示出了“义”、“忠”和“恕”等个人品质，并且表达出相应的道德情感——在Armani的选择中是对被害者家属的愧疚与自责，我们就认为他们的行动是道德上可接受的。

结语 儒家美德法理学

在本文中，笔者从李庄案引发的法律职业伦理争议着手，在元伦理学和规范伦理学的语境中分析了西方传统法律职业伦理体系的根本理论假设，接着藉由道德两难的观念对其进行理论上的批评。本文主张以儒家角色美德伦理学作为范本来超越传统法律职业伦理理论。然而，睿智的读者或许发现在本文中笔者忽略了另一个根本性的理论问题。

在 66 47853 66 31617 0 0 8736 0 0:00:05 0:00:03 0:00:02 8736论结构功能论证与角色美德伦理关系时，我们说传统法律职业伦理学体系与笔者所主张的美德法律职业伦理学共享着同一套制度性事实。这套制度性的事实是由历史决定了的现代法律制度的具体运作方式——包括诉讼制度的构造、法律效力的终极标准等。但在学术讨论的语境内，人们观察同一种对象并不意味着他们能对这种现象的理论说明达成一致的意见。在法律理论领域，英美传统中的自然法学家、德沃金式解释主义（Dworkinian Interpretativism）和法律实证主义者共享着同一套法律实践的现象（Phenomenology of legal practice），然而在对这种现象的理论解读上——即“法律本质”（the nature of law）问题，他们却分道扬镳。同样，在我们讨论的法律职业伦理学语境中，美德法律职业伦理和传统法律职业伦理也可能共享同一套现象，但对这一套现象的解释却有着截然不同的理论见解。

对同一个社会实践的不同深层次理论解读可以被称作“理论分歧”。在围绕李庄案展开的公共讨论中，这种分歧同样存在。论辩的一方认为法律的根本功能是社会秩序的维持和公共福祉的提升，另一方则认为法律的根本功能是个人基本权利的保障。对法律功能的根本理论分歧投射到法律职业伦理的领域，就有了所谓的“公共性职业主义”与“技术性职业主义”之争。

法律理论，尤其是规范法律理论（Normative legal theory），与法律职业伦理之间存在决定和被决定关系，连接这两者的桥梁则是律师在制度中的角色和法律制度的规范性目标（或者称之为“法律的功能”）。律师的美德是通过法律体系的整体功能和律师在法律制度整体结构中承担的具体角色联系在一起的。本文认为“忠”、“恕”和“义”是法律职业伦理的三个核心美德，通过结构功能的联系，法律制度相应地具有“通过程序正义保障个人权利”、“实质正义”与“行动指引”等基本的功能。

在本文中，笔者未能充分展开这一部分的讨论。但是从更广阔的理论视野看，儒家同样可以提供一种区别于当代自由主义法理学的法理学范式。现代意义上的“法律”观念并不在先秦儒家的讨论视野之内，但如果我们将法律实践看作是社会秩序的一种，儒家或许也能提供原创性的理论洞见。因此，儒家伦理学与当代法律伦理学这一论题的拓展和深化有待学者的进一步讨论。

➤本文系“法律职业伦理”专题第2期（下篇）

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➤原文载《中外法学》（2010年05期）

➤感谢王凌皞老师授权

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