Vol.237 罗伯特·阿列克西：为拉德布鲁赫公式辩护 | 拉德布鲁赫公式

为拉德布鲁赫公式辩护

作者 | 罗伯特·阿列克西

德国基尔大学公法与法哲学教席荣休教授

译者 | 林海

江苏省社会科学院法学研究所助理研究员

原文原载于《法哲学与法社会学丛论》2007年第1期(总第11期)

为便于阅读略去本文脚注，感谢林海老师授权法思公号推送本文

在行将结束的这个世纪里，德国法院曾两次面对这样一个问题，即如何处理过去的法治崩塌所带来的司法困境：一次是在1945年纳粹政权垮台之际，另一次则是在1989年德意志民主共和国解体之后。在这两种情况下，法院都必须回答下述问题：某事违背了正义和法治的基本原则，但根据已经瓦解的法律体系中的实证法却是合法有效的，现在，我们是否仍应视其为合法有效？用简洁但并不很精确的话来说，过去合法的事情是否可能在今天就成为不法？德国法院在1945年后对此问题作了肯定的答复，而联邦最高法院则于1989年后延续了这一传统，这在有关所谓的“柏林墙枪击案”的裁判中特别明显。联邦宪法法院在审理有关纳粹分子不正义行为的案件期间继续推进认识，并在涉及德意志民主共和国所犯不正义行为的案件中进一步确认了这一传统。在其中，拉德布鲁赫公式（die Radbruchsche Formel）构成了法官推理的法理核心。下文中，首先要做的是介绍该公式，接着将通过两个例子说明其实践意义，最后，我们会探讨该公式是否经得起法学批评。

一、拉德布鲁赫公式

基于对纳粹主义12年统治的直接印象，古斯塔夫·拉德布鲁赫提出了他著名的公式。抄录如下：

正义与法的安定性之间的冲突应当这样来解决，实在的、受到立法与权力来保障的法获有优先地位，即使其在内容上是不正义和不合目的的，除非制定法与正义间的矛盾达到如此不能容忍的地步，以至于作为“非正确法”的制定法必须向正义屈服。在制定法的不法与虽然内容不正确但仍属有效的制定法这两种情形之间划出一条截然分明的界线是不可能的，但最大限度明确地作出另一种划界还是可能的：凡是正义根本不被追求的地方，凡是构成正义之核心的平等在制定实在法时有意被否认的地方，制定法就不再仅仅是“非正确法”，毋宁说它压根就缺乏法的性质。

很容易发现，这个公式由两个部分构成。公式在第一部分中声称，实证法对正义的违背达到了“不能容忍的程度”时就是却法律有效性，我们可以称之为“不能容忍性公式（Unerträglichkeitsformel）”；第二部分，则是认为在实证法的制定对拉德布鲁赫所说的正义之核心的平等加以“刻意否认”的情形下，其作为法律的性质将被否认，我们可以称之为“否认公式（Verleugnungsformel）”。不能容忍性公式具有客观属性，与不正义的程度相一致。相反，否认公式则决定于某些主观内容：立法者的目的或意图。可以想到两个公式同时应用却导致不同结果的案件。不难设想这样的立法者，其目的事实上是为了实现正义之核心的平等，但却制定了不能容忍的不公正的法律，其情形正如一个一心想要实现不公正的立法者也可能无法超越不能容忍的不正义这个限度。不过一般而言，在达到了不能容忍的不正义的情形下结果与目的确实应该是吻合的。这种情况下，可以认为这两个公式形成了“叠合（overlapping）”。司法推理首先且最主要是应用了不能容忍性公式，因为在疑难案件中“破坏正义的意图”是很难证明的。在本章中，不能容忍性公式乃是焦点。

拉德布鲁赫公式的显著之处在于其并不要求法律与道德之间保持完全一致。它允许经过制定程序或是具有实效的法律——拉德布鲁赫称之为“通过制定规则和权力确保的法律”——具有效力，即使此法律是不公正的；它甚至不要求作为整体的法律本身应当指向道德，而更多的只是在法律中设置某种最低的限制。总而言之，法律是经过适当的程序制定和具有社会实效的；只有在极端不正义这个限度被超越时，经过正当的制定程序和具有社会实效的规范才丧失其法律特性或法律效力。因此，拉德布鲁赫公式可以简明地表述为：

经过正当的制定程序和具有社会实效的规范，在其极端不公正时，丧失其法律特性和法律效力。

甚至更简略：

极端不正义是不法。

任何支持这一理论的人都不会是法实证主义者。当一个法实证主义者想要确认法律是什么时，只会诉诸正当的制定程序和社会实效。尽管这些观点可从相当不同的角度加以解释和评价——如同很多形式的法律实证主义所表明的那样——这里将不会对此作更多讨论。本章的关注点仅在于，实证主义者认为任何关于法律特性和效力的问题都与规范的内容无关。杰出的法实证主义者，汉斯·凯尔森，在他屡被引用的陈述中表达了这一观点：“任何内容都可以是合法的。”这正是法实证主义者的法与道德的分离命题（die positivistische These derTrennung von Recht und Moral），或简称为实证主义的分离命题（Trennungsthese）。甚至反实证主义者*若不愿被认为精神不正常，也必须考虑正当的制定程序和社会实效，拉德布鲁赫公式即为明证。但是对接受该公式的反实证主义者而言，无疑还有一个限制，即极端不正义的限制。这样，实质正确性就被作为一个限制性的标准而引入法律的概念中。法律的概念并非为道德所充斥但确实为道德所限制。法律与道德之间只有一种微妙的联系，但确实有这样的联系存在。因此，赞同拉德布鲁赫公式的人一定会支持反实证主义者的联系命题（Verbindungsthese）。

Hans Kelsen 

Reine Rechtslehre

Mohr Siebeck, 2014

关于拉德布鲁赫公式的争论是哲学上的争论，因为这是关于法律的概念的争论。针对拉德布鲁赫公式的基础性概念——法律的概念——的争论同时产生了直接的实践后果，这充分说明了争论的法哲学性质。在探讨对表现为拉德布鲁赫公式这一形式的反实证主义的加以支持还是反对的论据中究竟何者为更佳之前，我们将首先对那些实践后果加以考虑。而这可以通过两个例子来进行讨论。

二、实践意义

第一个例子是联邦宪法法院1968年的一项裁判，针对的是1941年11月25日发布的关于《帝国国籍法》的第11号令。该法令第2条称：

犹太人在以下情形丧失德国国籍：

a）在本法令生效时其经常居住地在外国的，自本法令生效时起；

b）在本法令生效日后选择外国作为经常居住地的，自其将经常居住地迁往外国时起。

联邦宪法法院要裁判的案件是决定一位在第二次世界大战前夕移居阿姆斯特丹的犹太律师是否因此规定而丧失了德国国籍。这个裁判将影响一件继承案件的结果。这位律师于1942年被驱逐出阿姆斯特丹，其后就再也没有关于他的消息可寻，所以他被认为已在集中营中丧生。

联邦宪法法院判决该律师没有丧失德国国籍，理由是关于《帝国国籍法》的第11号令自始无效。其司法推理的核心如下：

联邦宪法法院由此确认剥夺纳粹“法”令之法律效力的可能性，盖因其明显违背诸正义之基本原则，以至适用其规定或承认其法律后果之法官，将宣示不正义而非法律。（BVerfGE 3，58（119）；6，132（198））

第11号令违反诸基本原则。其与正义之矛盾已达如此不能容忍之程度，以致其当被视为自始无效。（See BGH，RzW 1962，563；BGHZ 9，34（44）；10，340（342）；16，350（354）；26，91（93））

这是经典的反实证主义的论断。一项经过了适当制定程序并在其效力存续期间产生社会实效的规范，其效力或是其作为法律的特性——判决中对后者并未明言——遭到否认，因为它违反了超实证的法。在此案中拉德布鲁赫并没有被明确提到，但在联邦宪法法院较早的判决中却可以发现他的名字，而此案的判决恰恰是依赖于这些裁判的。无论如何，更有意义的方面在于，拉德布鲁赫关于与“不正义”相联系的“（对正义之）违背”所达“不能容忍程度”的表述得到了应用。国籍案的裁判因而成为应用拉德布鲁赫公式的典型案例。

侨民通常并不要求重新获得他们的旧国籍，但与财产相关的情形则另当别论。这就是联邦最高法院民事评议庭所作的一项可以与国籍案相提并论的裁判的情形。诉讼结果再次取决于关于《帝国国籍法》的第11号令的效力，这次是第3条第1款第1项的规定：

根据本法令丧失德国国籍的犹太人，其财产将自其丧失国籍时起为帝国所有。

一位犹太妇女，于1939年移居瑞士，而在一家德国银行留有一笔存款。在整个纳粹统治期间及其后，这笔存款皆以其本人的名义被银行记录在案。战争结束后，她重返德意志联邦共和国定居。于是她提出返还这笔存款的要求。问题在于，她是否因第11号令第3条第1款第1项的没收规定而丧失了该财产权。联邦最高法院的回答是“不”，并支持了她返还财产的要求。该判决的推理极为复杂但核心意思如下：

从属于《帝国国籍法》的第11号令第3条应当视为自始无效，因为其极端不公正的内容与任何基于法治之秩序的基本要求相悖。

根据这个反实证主义的解决方案，该移民可以要求返还其财产，这仅仅是因为她从未失去过这些财产。而从法律实证主义的立场来看，倘若她要有主张返还财产的某种权利，则必须制定具有追溯力的或是矫正性的法规，因此她是否可以要求返还财产将取决于立法的决断。所以，司法裁判是支持还是反对法律实证主义，对于专制政权*的受害者来说，有着重大的实践意义。

说明拉德布鲁赫公式的实践意义的第二个例子，来自于对曾发生在德国内部边境的逃亡者死亡事件的司法裁判。1992年11月，在德国统一两年之后，联邦最高法院在柏林墙枪击案的第一次判决中确认边界士兵个人有罪。两年之后的1994年，法院判决更高与最高级别的德意志民主共和国官员，包括民主德国末任国防部长凯斯勒将军(Armeegeneral Keßler)在内，应当对边界的枪杀事件负刑事责任。法院认为，他们因间接造成过失杀人而获罪。又过了两年，1996年10月，联邦宪法法院宣布该司法裁判的思路符合宪法规定。这里我们只考察一下最先作出的裁判——联邦最高法院对柏林墙枪击案的第一次判决。

Robert Alexy 

Begriff und Geltung des Rechts

Alber, 2002

此判决是针对一个20岁的逃亡者作出的，此人于1984年12月1日凌晨3时15分许试图利用长4米的梯子翻越边境设施。德意志民主共和国边境巡逻队的两名士兵——其中一人约20岁，另一人约23岁——在大约100米外发现了此人，而这一逃亡者正试图穿越宽29米的边境地带。在此地带正中立有一排高2.5米的警示栅，边境尽头则是3.5米高的柏林墙。此时喊话或是鸣枪示警都无法阻止逃亡者。当他将他的梯子靠上边境墙并快速爬上的时候，两名士兵清楚只有直接射击才有机会阻止其逃亡，他们便向逃亡者开了几枪。尽管他们瞄准的是逃亡者的腿，但他们也知道逃亡者有可能被打死，因为他们的火力十分密集。然而他们仍然不顾一切要阻止其逃亡。逃亡者在他们开火几秒钟后中枪——其时他的手刚刚触及墙头——并于几小时后死亡。

1992年，柏林州法院确认两名士兵成立过失杀人罪的共犯，并判处其中年轻者1年6个月青少年犯罪矫正所监禁及年长者1年9个月徒刑。两刑罚都被缓期执行。联邦最高法院在对枪击案所作第一次裁判中，驳回了对此判决的上诉并维持了原审的定罪，但否决了初审的推理。

根据两德统一之保留事项条约的规定，对两名士兵的处罚必须遵循一个基本原则，即他们的行为仅在该行为发生时间和地点下的有效法律中被规定为可处罚时方可受到处罚。关键的问题是他们究竟能否从德意志民主共和国当时实行的法律中得到许可和正当理由。他们的正当理由体现在1982年《德意志民主共和国边境法》第27条中。在本案中，第27条第2款第1项十分重要：

为阻止即将或正在持续发生的犯罪行为发展成一项重罪，应当动用武力。

逃亡者对边境的穿越正是“即将”发生的，而士兵们开枪阻止了他的行为。根据德意志民主共和国的刑法解释——无论是在主流学说上还是实践中——逃亡者所作的穿越边境的尝试都构成重罪。因此第27条第2款第1项的前提已成立。即便是第27条的保留前提也得到了满足。开火之行为只是在和平手段无法实现时才发生的（第27条第1款第2项）。在本案的情形下，逃亡者只能以开火的方式来阻止。士兵们已对他呼叫要求其返回并且也经过了鸣枪示警（第27条第3款）。最终，第27条第5款当被考量：

使用武力时应尽可能避免伤亡。

即便是此条规范也得到了遵行，因为它并未要求不以任何形式危及生命。它只是说应“尽可能”避免伤及生命。对逃亡行为只有靠向逃亡者开火方可阻止，并且由于他即将完成此行为，零星的射击将不足以保证成功的阻止。倘若按照第27条第2款的法意，阻止逃亡是正当的，则其也未违背第27条第5款。

判定边境士兵有罪的尝试是通过将《德意志民主共和国边境法》第27条解释为根据当前的法治原则所应有之含义来进行的。柏林州法院判定两名士兵有罪的一审判决就是这样的实例。它认为，两名士兵应当遵从比例原则的基本准则，而不应当持续开火。此外，“阻止不威胁他人生命的犯罪行为发生”这一目的不可能为杀人提供正当理由，因为生命是最重要的法律价值。

值得庆幸的是，联邦最高法院并没有适用此推理，至少在我们感兴趣的判决第一部分是这样。将德意志民主共和国的前法解释为根据当前的法治原则应有之含义的人，实际上是在追求一种隐蔽的溯及既往，这比公开的溯及既往更糟。这样就会回避一个问题，即今天对两名士兵的处罚是否违背“法无明文规定不为罪”（Nullem crimen sine lege）或是“法无明文规定不处罚”（Nulla poena sine lege）的准则。因此，柏林州法院错误理解了实证法。须知，其时生效的实证法不仅是由其条文的用语组成的，当时司法解释的实践也起着作用。如果要适用此标准，则正如联邦最高法院有力且详尽指出的，根据《德意志民主共和国边境法》第27条第2款第1项，两名士兵的行为将被认为是合理的。该行为因而是由当时有效的实证法规定的合法行为。由于现在并不存在一个规定该行为可受处罚的具有溯及力的法律，两名士兵仅当第27条第2款第1项正当基础不被应用时才可受到处罚。联邦最高法院正是在这点上引入了拉德布鲁赫公式：

这更是这样一个案件：行为时的正当性基础仅当其违背了更高层次的法秩序，即当该基础明显严重地违背了正义和人道的基本原则时，方被认为无效；该犯罪必须如此严重，以致违反了所有国家基于人的价值和尊严所具有的法律信仰（BGHSt 2，234，239）。该实证法与正义的抵触也必须如此不能容忍以至该法要让位于正义而成为错误的法（Radbruch， SJZ 1946，105，107）。

最后一句几乎是逐词逐句对拉德布鲁赫的不能容忍性公式的重述。法院接着认为，拉德布鲁赫公式的应用并不局限在对纳粹不正义作审判的范围：

这些表述（同见BVerfGE 3，225，232；6，132f.，198.）试图在纳粹的暴力政权倒台后对最严重违反法律的行为作界定。将其转而应用到今天的案件中并不容易，因为毕竟在德国内部边界上的枪杀事件与纳粹大规模的谋杀不可等量齐观。但是，当时所获得的洞见还是有效的，即在判断某个根据国家命令所作行为的性质时，必须考察其是否已经超越了一切国家中的普遍信念的底线。

于是一切就取决于德国内部边界的死亡事件是否已经达到了拉德布鲁赫（公式）意义上的极端不正义的程度。这引起了极大的争议。联邦最高法院对此作了肯定回答，其详细的证明引入了1966年12月19日签署的作为“指导原则”的《公民权利与政治权利国际公约》对生命权（第6条）和自由迁徙权（第12条）的保障。该推理就不在此予以赘述，盖因这项议题乃是拉德布鲁赫公式在实践中的表现。而这清晰表现在联邦最高法院取消德意志民主共和国的实证法给予两名边境士兵行为的正当基础的表述中：

“在《边境法》第27条中表述的、由德意志民主共和国法律赋予的正当基础，因此自始没有根据边境现实关系所界定的解释上的效力。”

三、法的愿望和局限

拉德布鲁赫公式将某些内容排除在法律的内容之外，即极端不正义。它以此方式保留了法律与道德之间的必要的联系，即“法律是什么”和“法律应当是什么”之间的关系。正当制定并具有社会实效的法律之所以成为法，确实并非必定因为其是公正或正确的，但它一定不能超越极端不正义这个限度。如果极端不正义发生，那么其作为法律的性质或有效性就自然丧失。这是对法实证主义者将法律与道德完全区分的命题的否定，也是反实证主义的联系命题的专门论述。

（一）概念框架

关于法律实证主义的争论似乎是无止境的，这意味着这是哲学上的辩论。在这些无休止而又重要和艰难的争议中，可以推测所有的参与者在各自的方面或是在不同的假设下是正确的。我们接下来就对这些方面或假设作一考察，这里有四个值得一提的区别。

1、规范与程序

第一个区别在“作为规范体系的法律体系”（thelegal system as a system of norms）与“作为程序体系的法律体系”(thelegal system as a system of procedures)之间。作为程序体系的法律体系是一个依靠规则的互动体系，并且由规则通过制定、援引、解释、适用和执行规范的方式加以引导。作为规范体系的法律体系则是由一个为产生规范而提供的程序造成的后果或产物组成的体系。这个区别近似于富勒所说的，从一个“有目的的造法努力和事实上通过此努力产生的法”(purposive effort that goes intothe making of law and the law that in fact emerges from that effort )的角度而言，作为“活动”(activity)的法与作为“产物”(products)或“结果”(results)的法之间的差别。显然把法律理解为程序或活动的体系要比仅仅关注由此程序所产生的规范结果更加适合于反实证主义者的立场。

Lon L. Fuller

The Morality of Law

Yale University Press, 1969

2、观察者与参与者

第二个区别在观察者（observer）和参与者（participant）的不同视角之间。此二分法与哈特对“外部”（external）观点和“内部”（internal）观点的区分相关联。哈特的区分显然需要解释。在此我们将借助论证（Argumentation）概念和正确性（Correctness）概念对其作解释：参与者视角吸引处于一个法律体系内部的人参与到论证中，以解决什么是其要求、禁止和允许的，此外其还可能引发什么。法官处在参与者视角的中心。当其他的参与者，包括法律学者、律师及关心法律体系的公民，对一个特定法律的含义提出赞成或反对的论据时，那么他们最终要提到法官若想作正确的判决会如何举措。为观察者视角所吸引的人则从不问在一个特定法律体系中的正确判决是什么，而只关心事实上将会得到怎样的判决。我们又可以发现，观察者视角比较适合实证主义者而参与者视角更适合反实证主义者。

Neil MacCormick

Legal Reasoning and LegalTheory

Clarendon Press, 1994

2、类别性与限定性

第三个区别是关于法律和道德的两种不同联系。第一种称为“类别性的”（klassifizierend），第二种可称为“限定性的”（qualifizierend）。与“类别性联系”相关者强调规范或规范体系在不能符合一定道德标准时就不再是法律规范或法律体系。拉德布鲁赫公式建立了这样一种联系，因它从法律规范（或有效的法律规范）的类别中排除了那些包含极端不正义的规范。与“限定性联系”相关者则强调规范或规范体系在不能达到某一具体的道德标准时可以成为法律规范或法律体系，但却是具有法律瑕疵的法律规范或法律体系。至关重要的是，这里所说的瑕疵是指法律上的而不只是道德上的。

限定性联系的概念与正确性诉求紧密相关，因为如果法律必然提出正确性诉求，那么法律与道德之间就必然有一种限定性的联系。富勒的法律的“内在”（道德）或“法律的内在道德”（internal or inner morality of law）作为“愿望的道德”（morality of aspiration ）看上去是正确性诉求命题的一个重要方面。就富勒用以定义“法律的内在道德”的八条“合法性原则（principlesof legality）”*而言，对其不能完全实现并不一般地导致法律特性或有效性的丧失。因此，它就没有任何类别性的含义，而结果是将这样的法律或法律体系限定为“坏的（bad）”。因而，富勒的理论是本质上建立在限定性联系之上的理论的一个范例。

限定性联系并不包含类别性联系。然而，对后者的合理性证明在前一联系存在时会比前一联系不存在时更容易。因而，对拉德布鲁赫公式的证明也将从对限定性联系的证明开始。

4、分析性论据与规范性论据

第四个区别在支持与反对法律实证主义的分析性论据和规范性论据（analytischen undnormartiven Argumenten）之间。分析性论据被提出在这样的时候，即某人证明法律的概念对道德因素的包含在概念上或语义上是必需的、不可能的，或者仅仅是可能的。与此相对，分离命题或联系命题则在这样的时候得到规范性论据的支持，即有人提议包含或是排除道德因素对实现一定规范（如对溯及既往的禁止）或实现某种价值（如人权）来说是有必要的。

正如我们已见，拉德布鲁赫公式与类别性联系有关。这一问题不能仅依分析性的理由决定，这可以从下面两句话皆不包含矛盾这个事实来说明：

①规范N是适当制定并具有社会实效的，因而就是法律，即便其包含极端不正义。

②规范N是适当制定并具有社会实效的，但不是法律，因为其包含极端不正义。

由于“法律”（法，Recht）这个措词模糊不清、模棱两可，对拉德布鲁赫公式的正确性之评断最终只能建立在规范性论据上。而采用观察者还是参与者的视角则会导致完全不同的结果。

（二）观察者

为了回答从观察者的立场出发拉德布鲁赫公式是否可被接受的问题，我们要回到关于《帝国国籍法》的第11号令（1941年11月25日），此令剥夺了犹太移民的国籍与财产权。设想一个当时关注纳粹法律体系的观察者，一个在自己国家为一家法学杂志提供针对纳粹法律体系的年度报告的外国法学家。他在1941年末会如何描述以上所述的，移民存款按法令第3条第1款第1项被宣称成为德意志帝国财产的情况？在其国家的人可能不需更多解释便能理解下述观点：

（1）A根据德国法律失去存款所有权。

但另一观点则不一样：

（2）A根据德国法律并不丧失存款所有权。

当没有更多信息对第二种观点加以说明时，就会产生错误信息或困惑。原因在于“法律”这个措词可以这样使用，即仅用于对经过适当制定程序并具有社会实效的规范及其后果作价值中立的鉴别。也只有这种用法才适合观察者视角。它有助于言论的清晰性和真实性。而一个在1941年底的时候为犹太人提供法律咨询的律师倘若忽视了第11号令则是严重的失职。诉诸拉德布鲁赫公式对他毫无帮助。自然，他会得出如下结论：

（3）依德国现行法规，她确已失去了财产，但这一法规因极端不正义而不成其为法律。在纳粹政权垮台后，我们可以保证这一财产的丧失将被宣布为无效。

这样，仅仅作为观察者的角度就被放弃了，可以预料，在关于独裁体制垮台后如何对该没收作出法律上的分类的论辩中，将采用参与者的角度，在这种视角转换之下，“法律”这个概念有了不同的含义。

 H. L. A. Hart 

The Concept of Law

Oxford University Press, 1994

（三）正确性论据（Das Richtigkeitsargument）

正确理解关于拉德布鲁赫公式的争论中的真正问题，在于站在某一法律体系中的参与者的立场上看是否可以接受它。这里有必要区分在一个不正义政权的法律程序中的参与者和要对过去的不正义加以阐明的程序中的参与者。法律是否必须对正确性有所诉求这个问题对于分析成为一个法律体系中的参与者意味着什么，起着决定性的作用。这一关于法律是否有如此诉求的命题可被称为“正确性论据”。正确性论据是证明拉德布鲁赫公式的基础。

正确性论据强调，作为有效的个别法律规范、个别法律裁判以及整个法律体系必需对正确性提出诉求。这可以为那些明显否认正确性诉求的实例所证明。这里仅举一例。它涉及X国新宪法的第1项规定。在这个国家少数派压迫着大多数人。少数派希望从这种压迫中谋取利益并对此毫不掩饰。因而他们的立宪会议决定将下面的表述作为宪法的第1项规定：

X是一个主权的、联邦制的和不公正的共和国。

这个宪法条款是有缺陷的，但问题是缺陷在哪里。有人可能立刻想到习惯性缺陷。这一条款无疑违背了宪法文本之构成的惯例。然而这并不能解释缺陷本身。譬如，一个长达百页的基本权利目录也多半是不常见和非惯例的，但是，其尽管不寻常，却完全不会造成对不正义条款的无意识。同样的问题也存在于将之理解为有道德缺陷时。从道德的立场上看，假如不正义条款所针对的大多数人的权利，在第二个条款中被明确取消，情形也并无不同。然而以缺陷本身角度而言，却存在真正的问题。不正义条款不仅仅是非道德的，甚至在某种程度而言是疯狂的。有人可能认为不正义条款只存在政治上的错误。这种错误是存在的，但这尚不能完全解释其错误之本质。一部宪法可以包含一些政治上的不当因素并因此存在技术上的缺陷，但不能像我们这里的“第1条”这样怪异。习惯的、道德的和技术的缺陷都不能解释不正义条款的荒谬。这种通常是荒谬的情形，是由一种矛盾产生的。这一矛盾之所以产生，是因为宪法的制定必须跟正确性诉求相联系，从而成为一种对正义的要求。这一隐含在立宪过程中的要求，与不正义条款清楚表达的内容产生了矛盾。法案的内容和其实现前提之间的这种矛盾可被称为“行为矛盾”（performativeWidersprüche）。

对正确性的诉求决定了法律的性质。它排除了将法律理解为强者的命令。寓于法律之中的乃是一种理想的维度，按富勒的话说是一种“愿望”（aspiration）。这仍然不能告诉我们什么是对拉德布鲁赫公式有决定意义的。但很明显的是，法律内容之于法律并非无关紧要。

正确性诉求包含了八项形式上的原则，富勒将其定义为法律内部的道德或法律的内在道德。但它包含更广，还包括实质正义，即富勒所称的法律的外在道德（external morality of law）。形式和程序的方面与内容和实质的方面之间的这种联系保证了同时考虑法律的制度性质和理想性质的可能性。

（四）不正义论据

（Das Unrechtsargument）

正确性论据本身并不足以支持拉德布鲁赫公式。虽然仅仅不满足正确性诉求确会导致法律缺陷产生，但这并不能除却一个规范或法律行为的法律性质和法律效力。因此，需要更多的论据以支持拉德布鲁赫公式作为法律的一个界限。所有这些论据可以被称为“不正义论据”，共包含七个方面，这些论据本质上是规范性的，并且有时各自也由多方面构成。

1、清晰性论据（Das Klarheitsargument）

第一个需要应对的是清晰性论据。哈特对其作了经典的表述：

因为假如我们接受拉德布鲁赫的观点，并同他及德国法院一道反对邪恶的法律而主张说，某些规则因为道德上的不公正而不成其为法律，那么我们就会混淆一种最简单因而也最有力的道德批评形式。如果我们与功利主义者一样坦率，那么我们就可以说法律是法律，但它过于邪恶以至于不能遵守……；当我们对制度进行道德批评时，如果有足够明白易懂的语言，一定不要用有争议的哲学命题。

H. L. A. Hart

Essays in Jurisprudence and Philosophy

Oxford University Press, 1984

这一反驳具有一定说服力，但不是决定性的。一个排除道德因素的实证主义法概念在假设其它条件相等时（ceterisparibus）的确要比包含道德因素的法概念简单，而简单性首先（primafacie）就能表明清晰性。然而这并不是说复杂性的增加就必然带来相应的不清晰性的增加。不需要多担心法学家和公民会因为将“极端不正义是不法”的公式植入法概念而产生困惑。当法院和法哲学家告诉他们最极端的不正义也可以是法律时，困惑同样会产生。诚然，不清晰性在“柏林墙枪击案”之类的难以划清极端不正义和非极端不正义的界线的案件中会产生，但这只是一个法的安定性论据所要讨论的问题，而非针对清晰性论据的问题。清晰性论据唯一关心的是，当特别的道德因素包含在法概念中时是否会产生困惑。

固然可以同意哈特所说，清晰性是“法理学的至上美德”（sovereignvirtue in jurisprudence） ，但他将“足够明白易懂的语言”归于实证主义而将“有争议的哲学命题”归于反实证主义的做法则无法得到认同。反实证主义也可用直白的言语阐述，而实证主义同样可以被视为一种有争议的哲学。在实证主义与反实证主义的争辩中，双方是在基本平等的条件下展开论战的。而实证主义甚至不能为自己主张正确性的假设，这是由法律必须对正确性提出诉求的事实所表明的。这更多的是支持而不是反对，说法概念中包含了某种正确性标准。因此，清晰性论据尚不能成为此方面的决定性因素。

2、功效论据（Das Effektivitätsargument）

拉德布鲁赫提出，法律实证主义使得“法学家和人民在面对这样任意、残暴和罪恶的制定法时都只能束手无策”，它“使得人们没有任何能力去对抗纳粹主义的立法”。他的新公式试图给法学家提供一种“武器以防止这样一个不公正国家的再次出现”。在这些引文中，未来的状况被给予了与过去的历史同样的关注。在过去的方面，拉德布鲁赫有两个命题：疏忽论和免责论。疏忽论强调实证主义使得纳粹党人在1933年轻易获取了政权。免责论认为，第三帝国的法官基于不公正的法律所作的不公正判决“丝毫未能使他们承受个人责任……这正是因为他们受到了实证主义精神的熏陶”。这两个命题都受到了认真的反驳，在此不予展开。拉德布鲁赫公式作为一个法哲学命题，其可接受性不是依赖于拉德布鲁赫对法律历史的揣测——无论正确与否——而是依赖于，在一个总体一般的层面上，是否有助于防止最恶劣的不正义情形的出现，即其是否有实效。这是一个面向未来的方面，即防止“这样一个不公正国家的再次出现”。

哈特批评拉德布鲁赫“极度的天真”（extraordinary naïvety）。没有人会真的认为反实证主义的法概念“可能带来对邪恶的坚决抵制”。有关无功效的反驳确实可以得到充分的证明。对不公正国家里的一个法官而言，不论是赞同哈特的观点从而基于“道德”的理由拒绝适用极端不公正的法律，还是按照拉德布鲁赫的思路援用“法律”的理由做同样的事情，都没有什么实质上的区别。在这两种情形下，他都需要根据法概念外的因素来考虑采纳这些具体建议的个人代价并做好准备。

然而，从功效的角度来看，它们又存在差异。当我们更多的关注法律实践，而不是针对以良心衡量法定不正义的个别法官时，第一点就变得明晰起来。倘若法律实践中有这样一个共识，即实现某些最低程度的正义要求对于一个国家的规则而言是其具有法律性质或有效性的必要条件，那么通过法律以及道德的论证来抵制不公正的国家行为的能力就在法律实践中扎下了根。在此方面，确实不应对实现此种抵制的前景抱有任何幻想。一个比较成功的不公正政权有能力通过个别的恐吓、人事的变更以及对服从的奖赏来迅速地摧毁法律实践的共识。但毕竟可以想像，一个相对较弱势的不公正政权至少在其开始阶段不能做到这一点。这是一种相对有限的效应，但该效应仍然是实在的，我们可称之为“实践效应”（Praxiseffekt）。

当一个不公正的国家成功建立起来后，法律的概念就不再起多大作用了。正如1945年和1989年后的德国司法裁判所显示，它们只有在这样一个国家崩溃之后，才会起到实质性的影响。但在某种程度上，反实证主义的法概念即便是在一个成功建立起来的不公正国家里，也能在反对法定的错误方面产生某种微妙但并非不重要的效应。我们可以称之为“风险效应”（Risikoeffekt）。

对于处在不公正国家中的法官或官员而言，他自己的处境将会因为他是否有理由按照实证主义的或反实证主义的法律概念给出解释而有所不同。以一个面对着是否该作出属于法定不正义的恐怖徒刑判决这一问题的法官为例，他不会是圣人，也不会是英雄，而肯定更多关注自己的命运而非嫌疑人的命运。基于历史的经验，他不能排除这一不公正国家崩溃的可能性，并开始疑虑以后在他身上会发生什么。假设他得承认，反实证主义的法概念将会盛行或得到普遍接受，据此他作出恐怖判决所依据的规范不是法律，那么，他承担了相对较高的风险，以至以后可能无法证明自己正当，并因而受到起诉。倘若他确信该行为将来会以实证主义的法概念加以评判，那么这种风险就降低了。这种风险总体上不会消失，因为一部溯及既往的法律可能被制定，据此他可能被认为有责任，但这仍不相同。问题在于，在法治状态之下，有追溯力的惩罚性法律可能根本不能得到通过，即便得到通过，他也还可以为自己作出辩护，因为他是根据当时的实在法而行为的。这清楚地表明，流行的或被普遍接受的反实证主义法概念增加了在不公正国家中赞成或参与制定法规定的不公正行为的人的风险。结果，甚至对那些认为没理由避免参与不正义或认为那样的参与有价值的人，也会产生或加强一种使他们拒绝参与不正义或至少对之作出修正的刺激。这样，反实证主义的法概念的盛行或普遍接受，即使在不公正的国家里也能产生积极影响。总之可以说，从防止立法不正义的情形恶化的角度而言，反实证主义的法概念至少在某些方面要优于实证主义。

3、法的安定性论据

（DasRechtssicherheitsargument）

第三个反对反实证主义法概念的论据认为，反实证主义会危及法的安定性。事实上，这一论据影响了这样一些反实证主义，它们主张法律和道德是完全一致的，因而说任何不正义都导致法律性质的丧失。而且，倘若授权任何人可以决定不遵从法律，只要这是他关于正义的判断所要求的，那么法的安定性论据就变为更加强劲的无政府主义论据。我们无须对此深入探讨，因为在值得认真对待的反实证主义者中并没有提出这样的观点。对拉德布鲁赫而言，法的安定性是一个最高位阶的价值。他曾提及“法的安定性”所面临的“重大”而“骇人的危险”，这表明他知道什么是有风险的。拉德布鲁赫公式既不是自然法的直觉结果，也不是针对纳粹主义的情感反应。它毋宁是谨慎平衡在拉德布鲁赫看来构成法理念的三个要素的结果，而法理念就如对正确性的诉求一样在法概念中得到体现。这三个要素是正义、合目的性和法的安定性。1932年，虽然只是对法官们来说的而不是对广大公民来说的，这种平衡还是通过给予法的安定性以“无条件优先”于正义和合目的性的地位而获得的。1945年后，为了得到其著名的公式，拉德布鲁赫仅须在此系统中作一小小的调整。因而一个“层级体系”被建立起来，它符合拉德布鲁赫过去那种认为合目的性处于“最底层”而法的安定性一般优先于正义的实证主义理解。只有在不能容忍的不正义的极端情况下，这种关系才会发生扭转。倘若确有诸如极端不正义的情形，那么对法的安定性和正义的关系的这种构想就不仅是可接受的而且是必需的。在极端不正义情形下仍赋予法的安定性以优先效力，将不能满足正确性诉求，而这种诉求正同时包含了正义与法的安定性。

4、相对主义论据

（DasRelativismusargument）

到这里，一切都转向了究竟是否存在可称为极端不正义的情形这一问题。哈特评论说，道德原则“在理性上是站得住脚的”或“可发现的”这一事实并不能给法律概念带来什么。对此，我们不应在此妄下结论。无论如何，相反的评论也是正确的。如果所有关于正义的判断只不过是情感的、决断的、偏好的、利益的或观念的表达，简言之，如果极端的相对主义和主观主义命题是正确的，那么反实证主义的法概念就很难得到支持。因而拉德布鲁赫公式就只不过是对法官的一种授权，使其能在主观信念受到强烈影响的案件中作出与法律相悖的裁判。因此，反实证主义至少要预设存在一种最基本的非相对主义的道德准则。

这里我们不可能讨论道德判断的证成或道德知识的客观性问题。在此，只要通过一个命题以及说明它的两个例子就可以反对极端的相对主义。这一命题声称，对极端不正义的判断是真正的判断，能得到理性的证成并且在这个范围内具有认知与客观的性质。两个例子正是我们已经列出的——对纳粹国家不正义行为的裁判和对德国国内边境枪杀案件的裁判。

Robert Alexy 

A Theory of Legal Argumentation

Oxford University Press, 2009

联邦宪法法院对在国籍案的判决中适用拉德布鲁赫公式说明理由时表示：

按照“种族”标准，试图在肉体和物质上摧毁一国的部分人口，包括妇女和儿童。

对正义的违背是“不可容忍”的，因而也达到了极端不正义的限度。这个例子是绝对的。自然，可以继续追问，为何对一国的部分人口的种族迫害就是极端不正义。但这种疑问就似乎有拉德布鲁赫所说的“固执的怀疑主义”（gewollte Skepsis）的意味了。这里我们应当承认，人权中确有一个核心领域，一旦侵害就会达到极端不正义。

如果这是对的，那么相对主义的反对就在原则上受到了驳斥。当然，到目前，这一驳斥的程度和范围尚未被谈及。这个问题在柏林墙枪击案中就比较明显了。与第三帝国残害犹太人相比，对于在德国国内边境上的枪杀事件是否属于极端不正义就产生了极大的争论。单单争论这个事实就表明，在本案中，究竟是否涉及极端不正义的问题是不能通过案件证据去决定的，而只能求助于论证。就此而论，问题并不限于对边境上的人的枪杀。此外还有这样的事实：枪杀的发生是因为逃亡者要逃出一个国家，而在这个国家里，他不得不按照政治掌权者的意愿度过一生，对这种处境，他并不喜欢且明显表示憎恶。即便是这样，也并不必然就发生极端不正义。但若是考虑到第三种因素，即在一个出现逃亡者的政治体系中，没有通过自由的公开讨论和政治上的反对派来改变关系的可能，那么总会有一些理由支持把发生在将德国分割开来直到1989年的柏林墙和边境带上发生的那些枪杀——受害者多为年轻人——列为极端不正义。

富勒反对说，拉德布鲁赫从某种“更高的法（higherlaw）”中寻找依据是多余的。他的反对目标则是拉德布鲁赫定义为“超实证的法”并主要详述为人权的东西。富勒建议用他的法律内部的或内在道德，即合法性原则，来替代那些实质性标准：

对我来说，不难作出这样的评论，即无论独裁制度用多么光鲜的法律形式将自己包装起来，它都会在相当大程度上违背秩序的道德标准和法律的内在道德本身，以至于不再是一个法律体系。

富勒明确将此应用于“制定法……的无效性”，并且与拉德布鲁赫一样，他也设定了一个必须被超越的界限——“在相当大程度上违背”。因此，可以称之为拉德布鲁赫公式的“富勒版本”。这个版本的优点在于，富勒的合法性原则，诸如公开性要求、禁止溯及既往和遵从法律的要求，相对于拉德布鲁赫直指正义的实质性标准而言，使得相对主义的反对目标更加缩小。此外，极端不正义也确实会对法治的原则造成极大损害。然而，实质正义和富勒所说法治的形式要求的“叠合（overlapping）”并不足够强烈，以至于可以说拉德布鲁赫公式是多余的。导致上述两起纳粹不正义案件的1941年11月25日的关于《帝国国籍法》的第11号令，是根据1935年9月15日的《帝国国籍法》第3条包含的授权条款制定的，并且也符合适当的公布形式。而明确表示只将国籍保留给那些“日耳曼或实质上相关的血统”者从而为第11号令创造条件的《帝国国籍法》，则是得到国会一致通过的。第11号令是清晰和确定的，并得到了第三帝国官方机关的执行。它确实含有一些溯及既往的成份，因为一旦施行起来，就会剥夺在其施行前移民的犹太人的国籍和财产权。但这只是相对较弱的溯及既往形式。它完全是因为与其相关的一套特定时间中的和由过去获得并持续的特定法律后果的背景。就其本身而言，并不会无效。

最后，无效的结果不是因为法规的形式而是因为其实质，因为其极端不正义性。所以，富勒的标准可以完善但不能替代拉德布鲁赫公式。此理亦可用于柏林墙枪击案的焦点，即《德意志民主共和国边境法》第27条第2款。

5、民主论据（DasDemokratieargument）

民主论据紧密地同法的安定性和相对主义论据相关联。它声称，反实证主义法概念中潜伏着一种危险，即回应正义要求的法官会反对立法的决定，而立法已通过民主获得其正当性。此外，由于这还会导致司法机关对立法的侵犯，因而反对意见还可以从分权的角度加以阐述。这种异议在我们这里所讨论的情形中十分空洞，因为独裁者的法律通常是没有民主和分权可言的。但在比较一般的层面上，该异议同样缺乏力量。拉德布鲁赫公式只在极端不正义时方可适用，也只在核心领域才起作用。在民主宪政国家中，由宪法法院运作的对基本权利受到之损害的控制，其内容要更为丰富。如果想提出一个民主或分权的论据以反对拉德布鲁赫公式，那么就必须首先放弃任何针对基本权利的立法的司法监控责任。

6、无必要性论据

（DasUnnötigkeitsargument）

拉德布鲁赫、富勒和哈特一致认为，相对于适用拉德布鲁赫公式，引入溯及既往的法律更为可取。有人可能会更进一步说，拉德布鲁赫公式至少在不公正政权垮台后的时期内是不必要的，因为新的立法机关有权力通过制定溯及既往的法律来推翻法定的不正义。然而，倘若考虑到这样一种可能性，即新的立法机关——无论由于什么原因——完全不主动或不够主动，那么人们将一筹莫展。上面讨论的犹太移民存款案就清楚地表明了这一点。如果一切都要留待立法机关来决定该移民是否可以得回其财产，而立法机关又不主动，那么她就必须继续承受极端不正义对其权利造成的侵害。因此有这样一些情形，出于正确性之诉求的要求，必须由拉德布鲁赫公式来保护基本权利。实际的情况是，关于归还的制定法已被制定。它提供了一段有限制的时间以确认归还财产的要求，而有些返回德国的移民则没能在时效内提出诉求。联邦最高法院以拉德布鲁赫公式清除了这一限制，避免了根据归还法而拒绝归还移民财产的情形。这一例子证明，出于对公民权利的尊重，我们需要拉德布鲁赫公式。

7、坦诚论据（DasRedlichkeitsargument）

坦诚论据声称，拉德布鲁赫公式会导致在刑事案件中对“法无明文规定不处罚”（Nulla poena sine lege）的基本原则加以规避。哈特通过一个案例阐述了这一论据：1949年，巴伐利亚州高等法院（班贝格）对一名妇女作出判决。该女子为摆脱其丈夫，于1944年向当局告发他曾经发表诋毁希特勒的言论，结果他丈夫被判死刑，但并没执行，而是被送到前线服役。州高等法院认为，该女子的行为虽然并不违反第三帝国的法律，但其仍可被界定为违法，因为它“违背了所有正常思考的人对于正义和合理性的观念”。法院因此判决对其处以徒刑。哈特反对道：

“当然，还有另外两种选择。一是对该女子作免于处罚的决定；有人可能会理解和赞同这样做是很糟糕的事情这个看法。另一种则要面对这样的事实，倘若要使该女子受到处罚，必须不加掩饰地引入一部溯及既往的法律，并且应充分意识到以这种方式确保她受到处罚会牺牲掉一些什么。溯及既往的刑事法律和惩罚可能是令人厌恶的，但在本案中公开的运用则至少体现了坦诚的美德”。

坦诚论据是对拉德布鲁赫公式最有力的批判，但也不足以推翻它。

维护公式最简单的途径是限缩（Beschränkung）其适用范围。有人可能会说这一公式实际上通向这样一个结论，即确认极端不正义的制定法从来不可能是法或不具有法的有效性，但这不意味着就可以毫不保护行为者对实证法的信赖。“法无明文规定不处罚”的原则一定专门与此信赖目的相关，并且这种关联也一定只是从经过制定程序和有实效的规范中体现出来，而无论其内容有何不正义。因而，出于保护行为者的目的，拉德布鲁赫公式的实践意义受到了“法无明文规定不处罚”这一原则的限制。

然而，采用相反的途径会更好一些，即根据拉德布鲁赫公式对“法无明文规定不处罚”原则作限缩解释。这一限缩因两方面原因对限制十分敏感。第一个原因在于拉德布鲁赫公式具有完全消极的性质。它并不创设新的定罪基础，而仅仅摧毁极不公正的政权下特定的正当性之证成依据。第二个原因源于（现行）成文法（lexscripta）和旧法（iuspraevium）二者之规定的区别。拉德布鲁赫公式不可能通过定义来违反旧法的规定——这种违反意味着要求行为在作出之前便具有可惩罚性。根据公式，自始无效的是不公正政权进行正当性证成的依据。因此，适用拉德布鲁赫公式并不会溯及既往地改变法律的状态，它只是决定行为发生时刻的法律状态。当然，从这一问题的纯粹事实角度来看，确实又存在改变，而拉德布鲁赫公式的要害（der Witz）正在这里。这一改变意味着成文法的规定没有得到坚持，而成文法的规定确保了以前存在过的经过适当制定程序和有社会实效的法律所产生的信赖。哈特指责缺乏坦诚的核心因此也就是，拉德布鲁赫把“法无明文规定不处罚”的原则缩减到了旧法的规定范围而将对（现行）成文法规定的危害隐藏了起来。如此，“两恶取轻”的选择问题也就被隐藏了起来。于是便有了这样的印象：

“所有为我们所珍视的价值最终将在单一的体系中融洽共处，其中任何一种价值都不必为了调和其它价值而作出牺牲或让步”。

确实可能这样滥用拉德布鲁赫公式。但滥用的可能性并不意味着必然性。在拉德布鲁赫本人身上，并不能发现伪装的和谐。相反，他恰恰在谈论悖论（Antinomien）、冲突（Konflikten）和“骇人的危险”（furchtba­ren Gefah­ren）。拉德布鲁赫很清楚，他的公式是在两恶之间作一种选择，并且他一点都没有试图对此予以隐瞒。而司法决断可能接受这条思路，这特别表现在联邦宪法法院对柏林墙枪击案的判决中。尽管裁判有一些错误的论证步骤，但对最终的问题还是明了的，即，牺牲法的安定性抑或牺牲实质正义，何者更为可取。倘若不为一些不必要的外在因素所削弱，那么对拉德布鲁赫公式的应用不可能被指责为缺乏坦诚。

就此，我们对这七个论据的评论接近了尾声。它们表明，在关于拉德布鲁赫公式的争论中有多个视角在发挥作用。大多数反对意见不具有说服力。在这个背景下，对下述两方面进行权衡，一方面是一个不公正国家中积极的行为者对法律的信赖，其行为得到了持久的基于法定不正义的正当性理由的支持，另一方面是受害者的权利，并且由于风险效应，事实上还包括未来的受害者。结果，倘若极端不正义的界限已被超越，那么一切都会支持不要再为行为者的信赖提供任何保护。因此，拉德布鲁赫公式在刑法领域中也可以被接受。

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本文系“拉德布鲁赫公式”第4期

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