Vol.238 大卫·戴岑豪斯：再论怨毒告密者案 | 拉德布鲁赫公式

再论怨毒告密者案

作者 | 大卫·戴岑豪斯

多伦多大学法学与哲学教授

译者 | 王进

西北政法大学法理研究室讲师

译者 | 宋旭光

深圳大学助理教授

原文原载于《拉德布鲁赫公式》雷磊编，中国政法大学出版社 P277-315

为便于阅读略去本文脚注，感谢王进、宋旭光老师授权法思公号推送本文

本文所讨论的是1958年哈特与富勒论战所涉及的核心案件判决，即由德国战后审判庭审理的“怨毒告密者案”。作者本人的观点是，富勒对于案件中问题的描述比哈特更佳，不论哈特将其描述为一个描述性问题，或者是一个推进道德上可靠方案的问题——尤其，哈特坦率的方法无法深入探究这类案件固有的复杂性。重要的是，哈特对法律的实证主义概念无法解释以下问题，即法官如何面对教义学层面和基础层面之间不能回避的联系。首先，法官必须解决实在法的问题，比如在怨毒告密者案中刑法的问题。然后，法官要面对的是何为富勒所称“忠于法律的理念”，因为他们所面对的问题是关于何为合法性的——法治的基本原则——要求。这些理念之间的对峙，并不是发生在如哈特所建议的政治领域。而毫无疑问是发生在法律和法哲学两个范畴中。

导论

1958年哈特与富 26 56507 26 15231 0 0 3988 0 0:00:14 0:00:03 0:00:11 3988论战的一个争论点是德国战后法院的一个判决：怨毒告密者案。对于已经忘记争论细节的人来讲，依然会记得这个案件的困境。但是，哈特与富勒关于案件的交流还是引人注目的。

令人遗憾的是，哈特极少面对实际司法裁判问题，而对于此案的应对方法是其中之一。哈特一般认为法哲学主题，应该一个宏观的法律概念性结构的描述性分析，而不是法律的司法解释问题。法律的司法解释基本发生在法律之外，根据这样的逻辑，根本上法官必须基于他们对于法律应该为何的信念，而不是法律实际为何来使用自由裁量权。依照此观点，关于法官自由裁量权问题，法官应该如何行事即是一个规范的政治理论，是外在于法哲学范畴的。

哈特认为他所倡导的法律实证主义对裁判理论有一些重要的暗示。正如我们所看到的，对哈特而言，最重要的美德是坦率，不是理智德性，而是道德德性。坦率要求学者和法官认识到，将对法律的司法解释描述为法官在践行司法裁量权，是一种准立法行为是正确的。他们认识到这一点不仅因为这是一个事实，同时也因为这样的认知可以带来更负责任的司法判决。

相似的，哈特主张当公民遇到应该如何面对不法之法这个问题时，坦率要求他们将其视为有效的，但是从道德的角度讲，从这个事实不能推导出任何结果。公民最好有能力做出道德上有责任的决定。他们能够决定是否基于良心来遵守法律，不能被因为X是有效力的法律，所以X就应该在人们的考量中被给予道德成分这样的想法所迷惑。哈特的此主张与实证主义传统是有区别的——特别是实证主义的“分离命题”——即主张法律与道德之间不存在必然联系。

因此，法哲学家长期以来一直被富勒的主张所困惑，即哈特在他的文章中明确表示，一个实证主义者“忠于法律的理念”是一个能够指导法律实践参与者的理念，使得其他法理论家在忠诚这个对立的节点上与法实证主义者展开对话。哈特似乎勾勒出政治领域的概念性框架，在众多忠于法律的理念里，对立的节点能够就它们各自的优劣一较高下。

换句话说，哈特的法实证主义认为，法官是在法律之外的空间中，对相左的法律观点做出决定的，这就基于法官自己对对错的看法，而不是法律。但是更精确的说，因为法实证主义的概念分析展现出，上述空间中是政治而非法律考量具有决定性地位，所以空间中的争论是政治争论而非法律争论。

我将论证以下观点，即与常识相反，怨毒告密者案展现出的是，哈特与富勒实际上是就忠于法律这一主题进行的争论。但是，我的论证并没有消解这个谜题，而是说，对哈特而言，此论证转移了他理论的责任。正如我们将看到的，富勒对于案件所带来的问题之分析比哈特更佳，不论哈特将其描述为一个描述性问题，或者是一个推进道德上可靠方案的问题，尤其，哈特坦率的方法无法深入探究这类案件固有的复杂性。重要的是，哈特对法律的实证主义概念无法解释以下问题，即在这些案件中，法官如何面对我称之为教义学层面和基础层面之间的联系。首先，法官必须解决实在法的问题，比如在怨毒告密者案中刑法的问题。然后，法官要面对的是何为“忠于法律的理念”，因为他们所面对的问题是关于何为合法性的——法治的基本原则——要求。

而且，我的论证将进一步深入，不仅是停留在展现哈特的法概念以及他提出的坦率的方法，并不具备他主张的那些德性这个层面上。哈特主张中其范围核心的图景是，无论公民还是法官，在面对不法之法时，最好将其理解为一个法律与道德义务间的清晰冲突。但是此主张并不仅仅作为法官如何裁决的基础，这些法官利用有缺陷的法律推理来裁判怨毒告密者案，而且这个主张有可能威胁瓦解哈特的立场，使其转变为他最强烈反对者的立场，这个反对者就是德国法哲学家拉德布鲁赫，在二战后他提出，纳粹主义的法律经历证明了一个命题，即极端不法的法律不是法律。

我将以刻画我关于论战的论证中的某些暗示作为结束，直到今天这场论战依然吸引着法哲学的目光，尤其是这场论战关注司法解释的角色，德沃金也将其作为中心。正如我注意到的，法官扮演了一种一定程度上的创造性角色，富勒——以及后来的德沃金——某种程度上哈特也是完全赞成的。确实，哈特在1958年将司法解释视为自由裁量权或者立法，而这明显是创造性过程，正如哈特在与德沃金争论最后写道的话语一样。因此，考虑所有因素，哪个理论会得到道德上最佳的结果这个问题，看似就转为是否同意哈特的观点，即道德上可靠的解释都是由意识到自己在践行自由裁量权的法官推进的。

H.L.A. Hart

The Concept of Law

Oxford University Press, 2012

但是，就如哈特关于法律与道德义务的主张，会有可能瓦解，并成为拉德布鲁赫的主张一样，哈特关于自由裁量解释的想法也有可能瓦解，成为富勒关于司法角色的概念。我认为，诸如怨毒告密者案这样重要的案件而言，在教义学层面的答案，是由基础层面的答案决定的。这也会得到这样的结论，即道德上可靠的解释同时也是法律上可靠的解释——解释的适当性是由法律规制的。但是将其放置在我们先前使用的空间语境下，就忠于法律的理念进行争论的法理论家是在政治视角下进行讨论的，正如哈特的观点，但是事实是在任何外在于法律的领域其实都是无法实现的。结论所要求的解释活动，虽然是复杂的和具有创造性的，但是无论从哪个层面上讲，都同时应当被看做属于法律和法哲学的范畴。

一、哈特与怨毒告密者案

在1958年的这场论战中，不论哈特还是富勒都没有正确理解怨毒告密者案。但是，哈特对于案件的理解和他的反应对分析他的一般立场是十分重要的。根据哈特所言，1949年，德国法官对一个案件作出判决，此案中，一名德国妇女被控非法剥夺她丈夫的自由权——根据1871德国法典，她丈夫的罪行是应该受到惩罚的，这部法典即使在纳粹时期也是有效的。1944年，此妇女向当局告发她的丈夫在离开军队期间，对希特勒出言不逊，她之所以想摆脱她丈夫，是因为她有婚外情。在纳粹制定法下（因此被称为“告密者法案”），哈特说，作出此种言论“明显”是非法的，虽然他的妻子并没有法律义务去告发他。这名男子由此被判有罪并判处死刑（虽然他最后被送上前线代替了处决）。

当战后的政府由于她的所作所为将其起诉至法庭时，她辩称她的做法符合当时的法律——告密者法案——所以她的行为不构成任何犯罪。但是上诉法庭不认可她丈夫“由于触犯实定法而被定罪”的事实，裁决她由于非法剥夺自由权而有罪，因为告密者法案“有悖于所有正义人士所持的健全良知与正义感。”哈特称，随后在很多案件中都遵循了这样的推理，这“被誉为自然法理论的胜利和实证主义覆灭的信号。”但是，他反驳道，“这种对结果无谓的满足，对我来讲是歇斯底里的。”

哈特的观点是这样，即使一个人因为此妇女由于其“残忍的不道德行为”而受到惩罚而喝彩，那他也应该同时看到要得到这个结果，就必须将一个“制定于1934年的实定法”解读为“不具有法律效力”，同时哈特认为，“在这个主题上所有的智慧都必须被质疑。”对于德国战后法院还有两个选择：让此妇女免于处罚，或者出台一部“明示的可溯及既往的法律……如果我们确保以这样的方式惩罚此妇女，那我们会牺牲什么，此法律包含对这个问题的觉悟。”他评论到：

也许可溯及既往的刑事立法和惩罚是令人厌恶的，但是在此案中公开这么做起码具有一种坦率的美德。在惩罚此妇女的过程中，可以清晰看到，必须在两种恶中做出选择，是使其免于处罚，或者是牺牲大部分法律体系中都具有的珍贵的道德原则。诚然，如果我们能从道德史中知晓些什么的话，那就是在遇到道德困境时，不要去掩盖它……如果任何对我们的问题的描述允许将面对困境的对策，与在面对普通案件时相等同的话，那无疑是伪善的。

哈特强调，这不仅仅是一个是否将其留给法院宣告实定法无效的形式的事情，就如同上诉法院的做法，也就是说通过宣称法院仅是在没有牺牲原则或要求的情况下解释了法律，从而实定法就被一部可溯及既往的法律剥夺了有效性。所以如果我们采纳了法院的方法，并主张“由于它们在道德上是恶的，所以特定的规则不能是法律，我们拒绝道德批判中最强力的一种，因为它是最简单的。”而且，我们应该“坦率的表达”，即“法律可能是法律，但是过于邪恶，无法被遵守。”

哈特使用这个论点来瓦解拉德布鲁赫的主张，即战前德国律师无法充分回应纳粹对法律秩序的滥用，而法律实证主义正是促使了这一状况的发生。作为对这一失败的回应，拉德布鲁赫在1946年的文章中认为，人们应当接受极端不法的法律不是法律这一观点。因此，当实定法违反最基本的道德原则，那么它就不具有法律应有的效力，如哈特表述拉德布鲁赫的立场，“在具体情况下，对个体的法律立场的确定都不应该被考虑进来。”

哈特指责拉德布鲁赫“非常天真”，因为拉氏支持这样一种观点“公民对道德要求的麻木和对国家权力的谄媚，如德国人，应该正是因为相信虽然法律没有迎合最低限度的道德性要求，但法律可能就是法律。”哈特意识到，法律实证主义者倡导的“法律就是法律”在德国有着不同的历史结局，充当了一个“邪恶的角色”，而与此形成强烈对比的是，在英国历史中，其“伴随的是最杰出的自由主义态度。”但是即使情况是那样的，“潜藏在拉德布鲁赫对邪恶法存在问题的表述下”的“更多的是困扰而非天真。”因为他“对自由主义的核心一知半解，他只是在借其传递法律职业理念。”根据哈特所言，拉德布鲁赫所说的一切，都是依赖于一个“对无法掩盖的事实的极大高估，即如果一个规则可以被称之为一个有效的法律规则，一旦此规则被公布，那么对于‘是否应该遵守这个法律规则？’这个终极道德问题是具有决定性意义的。”取而代之，人们应当采取“真正自由的答案”，同时不要用X是法律去决定X是否应当被遵守。

哈特清楚的意识到，他本身判断中的残酷性受到拉德布鲁赫以及其他人，“比如尤利西斯和但丁”的推动，因为他们从进入地狱的体验，从带来“给人类的消息”之地进行了全面验证。他同时也意识到拉德布鲁赫对实证主义的批判也包含着一种自我批判，对拉德布鲁赫而言，在纳粹崛起之前，他的观点主要是法律实证主义者的观点。但是，这仅仅是一种体验的力量，也是使哈特困惑的原因，因为这使得拉德布鲁赫的诉求更多是一种“感情的诉求”而非“明智的论证。”据此，哈特使用某些宗教名词来形容拉德布鲁赫转向对抗实证主义，比如“转变”“变节”。

对哈特而言，只有一个方法可以避免讲空话，那就是采用实证主义先驱的观点，比如杰里米·边沁和约翰·奥斯丁，即法律的有效性不取决于它们的道德内容。更确切的说，如果“法律达到了一个特定程度的邪恶，那么就存在一个普遍的道德义务，即抗拒这个法律，拒绝服从。”他援引并赞同奥斯丁的例子，当一个人的行为是轻微的或者甚至是有益的，却被定罪并被处以死刑时，此人反驳，认为判决理由“与上帝的律法相悖，”但是，奥斯丁认为，他推理的“非决定性”就体现在“正义的法院执行了法律，将他绞死，虽然他质疑法律的有效性。”

John Austin

The Province of Jurisprudence Determined 

Prometheus Books, 2000

在1958年哈特与富勒论战后，佩普（H.O.Pappe）指出上诉法院关于怨毒告密者案的推理其实是被错误的陈述了。佩普解释，事实上这个法院和其他法院在清楚处理这些案件时，并没有适用“高位阶法”的论证，而是聚焦于法律的解释。他们关注的是诸如告密的义务缺失，以及不敬言论的隐私性等问题，意图在1871年法律下证实这是一种非法剥夺自由权的行为。

1961年，哈特在其最主要的法哲学著作《法律的概念》一书的尾注中注意到了佩普的文章。佩普认为他错误的理解了案件，而哈特是这样论述的：

法院，在其接受了这样一种理论可能性后，即如果制定法违背自然法，就会认为纳粹的制定法违背了自然法；被告被定以非法剥夺他人自由是因为她没有告密的义务，纯粹是基于个人原因，而且这么做事“有悖于所有正义人士所持的健全良知与正义感。”

哈特认为佩普的“谨慎分析……是值得研究的。”但是他没有想到他自己作品中可被称为合法性困境的深层隐喻——当法律被当做是不法之工具时，法官、律师及相关主体应该如何面对。所以哈特是依照他的理解来陈述怨毒告密者案的，应当将其视为一个“假定的”案件。

然而，哈特回应认为这是不恰当的。他并没有领会佩普基于假定案件事实所揭露的问题。佩普不仅仅纠正了哈特对于案件的陈述，这点我后面一部分进行讨论，同时关于哈特对合法性的理解作出了一个深刻的法理学分析，即哈特的观点在很大程度上与其1958年论战的对手富勒的回应是一致的。正如我们在此以及第四章要看到的，哈特坦率的方法不但掩盖了法官的态度，同时也掩盖了公民的态度。

另外，由于哈特没有留意到到在邪恶法律体制下法官所面对的解释问题，故而他无法领会为何在诸如怨毒告密者案会导出，如何通过解释邪恶法律来维护合法性。这些案件之所以如此，是因为它们形成了德沃金所称“疑难案件”范畴下的一个子范畴：在案件中，律师合理质疑将法律的要求视为纯粹教义学问题的观点，那么这就需要留给法官进行解决。这就是我称之为“基础性案件”的案件，在此类案件中，律师合理质疑一个恰当的结果，并不仅仅因为他们质疑法律文本，而且同时应为他们的反对意见是受到其关于合法性观点的影响。

Ronald Dworkin

Taking Rights Seriously

Harvard University Press, 1978

二、基础性案件与对哈特法律实证主义的影响

A、上诉法院判决

在实际的怨毒告密者案中，班贝格上诉法院推翻了刑事法院关于此案的判决，即此妇女并没有非法剥夺她丈夫的自由权。刑事法院认为这个妇女的揭发，以及拘禁她的丈夫，是因为他触犯了一部有效的法律，同时拘禁是通过“合理执行司法过程”的方式完成的。上诉法院认为，刑事法庭错误的推导，即告密者报告的合法性由军事法庭的合法性而来，致使此男子被定罪。刑事法院未能理解到，被告仅仅是将军事法庭视为一个工具来引发犯罪行为。她的行为也因此是一种间接犯罪，这个工具性的行为直接引发非法的结果——军事法院判决她丈夫有罪——但一个简单解释和适用法律的过程，是不能属于非法范畴的。

与此显著不同的是，上诉法院认为被告没有任何法律义务去引发这个结果，然而军事法院由法律义务来决定案件，就如现实中他们的做法，因为被告的告密引发了法院的注意。军事法院适用了一个实体法，仿佛实体法意图被适用。被告知道，相反的，上诉法院推定，她的告发将不可避免的导致一定结果的发生——她丈夫最少被判一年徒刑，最坏的结果是被处死。她因此故意借用大部分德国人都知道的用以进行恐怖统治的法律，很多人甚至在纳粹统治时期，都知道这是不道德的。

法院强调，其推理过程并不是依赖于以下主张，即告密者法案由于违背自然法所以是有问题的。虽然法律非常不公正，但仍然没有触及到那个点，因为法律并没有命令任何实体行为，而是一种不作为——在一定程度上禁绝公共言论。但是法院确实暗示，如果实定法命令公民去进行非道德的行为，同时如果不这样做就会构成犯罪的话，那么一旦军事法院由于某人未能旅行这种实体义务而监禁某人，则法院会认为这是非法的。

法院的清晰推理就决定了注定会得到此妇女被判有罪的结果。因为它并未考虑告密者法案到了一个绝对不正义的状态以至于要使其无效，同时考虑到军事法庭的法官只是简单的履行了他们的法律义务，所以法院必须借助一个教义学论证，将军事法庭的法官视为此妇女手中的消极工具。即间接犯罪的教义学要求，将军事法庭的法官视为一条被主人放出攻击某人的猎犬。即使是经过精心设计的，但是在教义学层面上，法院的推理仍然有些诡异之处。但是因为是经过仔细考虑的，所以推理过程明显是法律层面的：所有法院提供的理由，均是法律理由，而且将其组织成一个严密的证成链条，来得到他们所意图达到的目的。

Robert Alexy

The Argument from Injustice

Oxford University Press, 1887

此外，法律理由再两个明晰的层面上起作用：第一，关于合法性推理的基础层面以及法官在其维护过程中的角色；第二，教义学层面，紧急情况下实体法的问题。在基础层面上，法院面临这样一个问题，即法官具有义务去解释实定法，但是这些实定法在道德上是令人厌恶的，同时厌恶的程度并没有达到要使用自然法论证来剥夺其有效性的地步，那么该如何来对待法官。在教义学层面上，法院必须考虑将它自身对第一个问题的回答，与如何最佳解释实定法进行联系。假设在两个层面上，法官将其本身，视为具有找到与启发性原则相符合的答案的义务——独立而言，即合法性基础原则，以及实定法原则。因为，这是一个基础案件，处理怨毒告密者案，不但需要法院采取一种教义学的观点，同时也需要采取一种司法角色性质的观点。

在基础层面，当法律会导致一个道德上令人厌恶的结果时，法院假设法官处在与公民不同的立场中，但是与具有适用法律义务的法官不同，公民没有法律义务来作出国家关注的案件判决。因为基于法官的职务，以及他们对权威的服从，法官被要求适用存在的制定法典。法院也因此假定军事法院的法官没有其它选择，只能做出裁判，就如同他们对本案的裁决一样，这也是法官与告密者之间的区别。但随之而来的是，如果实定法应给公民施加了一个义务，来举报类似的言论，那么告密者就有可能依靠这个制定法，来为她自己非法剥夺自由权的罪行进行开罪。因而，在法院的视角下，法官的角色与公民的角色之间区分的出现，并不是基于任何特殊的司法责任，而是基于关于制定法含义的偶发事实，虽然有些意见是截然相反的。

法院的推理存在两个问题。第一个出现在教义学层面，正如我们所看到的，由于要得到法院所意欲得到的结果，所以法院必须借助间接犯罪的教义学理论，这就使得在推理本身相当诡异。哈特注意到了这个问题，并将其作为证明他建议的进一步证据，在这类案件中，坦率本身，要求某人克制自己意图让告密者受罚的私念，与法律要求的主张相等同——不论是通过拉德布鲁赫公式（如果法律过于不法将不是法律），还是通过歪曲实体法。确实，似乎哈特所考虑的假设的案件与实际案件没有很大的却别；如果有人通过解决道德困境来使之有利于惩罚告密者，那么哈特依旧会说这是一个超越法律的解决方案，是一部回溯使告密者法案无效的法案。

基础层面存在第二个问题。上诉法院并未体会军事法庭所面临的道德和法律情形的复杂性，因为它假设法官们是在一个法律义务下做出的判决。因此假设，就如哈特在1958年做的那样，军事法庭法官们所面对的，是一个道德义务与法律义务之间清晰的冲突。这个假设似乎留给战后法院的选择是，让告密者免于处罚或者，如果决定要判罚其有罪，那么就只能求助于拉德布鲁赫公式（在1958年哈特认为案件判决是这么处理的）或者略显诡异的教义学推理（实际案件中是这样处理的）。

事实上，如我现在所呈现的，战后法院在面对怨毒告密者案时的选择并不局限于上述这些。通过认定告密者是非法剥夺自由权的共犯，来达到与班贝格上诉法院同样的结论，当然这也就要求要将军事法庭的法官视为直接罪犯，而非仅仅是工具。正如我们所将要看到的，这条路径并不是以回溯的姿态出现的，因为其展现了一个对基础层面更加复杂的看法。换句话说，班贝格上诉法院在基础层面上简单化的理解模式——即法律义务和道德义务之间存在一个明晰的冲突这样一个观点——造就了教义学层面的独特性。

B、联邦最高法院判决

另外一条可选路径，就是使用德国联邦最高法院在1952年，处理一个与怨毒告密者案极为相似案件中使用路径。此法院撤消了低级法院的无罪判决，并发回重审。就如佩普的解释，法院认为如果军事法庭是合法行事，那告密者就无法被定有罪，而实际中军事法院的行为并不合法。没有必要依赖这样一个主张，即告密者法案与超越法律的法律相抵触，因为军事法庭并没有恰当的解释制定法，或者德国刑法的基础原则。

正如佩普描述的，德国联邦最高法院强调的，制定法的要求是对纳粹不敬的言论必须在公共场合发表。然而，在纳粹时期，高等法院发展出一套对于宣传的宽泛解释体系，比如“公开”就包含了最小和最私密的范围，但是保留了一个期待性要求，即这个言论在其它场合也是可以被重复的。法院因此要求找到此男子可能泄密的犯罪意图，而这不应该假设不涉及上述范围，诸如夫妻间极度私密的语境下。因为军事法庭并没有进行类似的调查，它错误的定罪判决是建立在对告密者法案武断和不合法的解释上的。

其次，死刑判决的做出违背了德国刑法的基本原则。虽然在量刑方面，军事法庭具有很大程度上的自由裁量权，但是基于夫妻间的不敬言论而判处死刑是绝对不适当的，因为告密者法案所可能保护的利益，是德国民众的军事士气——大部分情况下，受到言论的影响是最小的。军事法庭的判决本质上不是基于实定法，而是为了回应官方要求镇压所有对政权进行批评的压力。

作为结果，被告是非法剥夺他人自由权以及杀人未遂的事前从犯。此妇女被定罪是因为她欲借助军事法庭的非法程序来除掉她的丈夫。刑事法院的陪审团采纳了她的辩护意见，即她相信军事法庭的合法性，并且，作为一名未受过良好教育的人，旁人并不能期望她了解何为违背法治的行为。但是，法官认为只有当独立的法官能够保障个人的自由和尊严时，也就是一般情况下，以上辩护意见才有可能是有效的。但纳粹德国是完全不同的情况，因为法院的实践行为经常性的不提供正当程序。佩普评论道：

将其自身作为公共领域中的普通一员，所提出的这个洞见是非常好的。忽略纳粹时期广泛的扭曲判断，在民众中，仍然存在着一个鲜活的意识，即行政和法律权威的滥用，是为了恐吓和镇压反对意见者。判决仅仅是为了恐怖统治，而非法律的践行，同时提升而不是压抑公众关于对错的认知。这个假设被最高法院作为常识所采纳；陪审团也认为这是正确的。对个人而言，只有不期望其能够具有与普通公众相同的想法时，军事法庭程序的合法性的错误观点才能够作为一种辩护。但是，本案中陪审团认定的事实表明，从此妇女掩盖其犯罪行为开始，她就是希望利用各种途径来除掉她的丈夫，以继续她通奸的生活。

德国联邦最高法院利用他们法律秩序中的一般渊源得到了此判决，佩普随后勾勒了普通法系国家法官达至此结论的路径。这样的论述彰显了他反复强调的观点，即虽然使用与班贝格上诉法院不同的路径，但是在不依赖所谓超法律原则的情况下，依然可以得到相同的结论。

C、哈特的观点与色法角色

佩普对1958年哈特文章中不受注目的一个方面有着深刻的观察，事实上这些教义学解释为这个观察提供了准备——哈特在他关于特别法律的司法解释的论证中，依靠的就是怨毒告密者案。因为，哈特说，某人因为批评纳粹政权而被判处死刑，那就应该看到“关于有效维护国家暴政的举措之考量，是决定刑罚选择的排他性因素。”一个“在此意义上的判决，必须是明智和目的明确的，并且是基于这样一个观点所做出的，即这个判决应该是这样的。”但是，哈特宣称，这个“应该”是不道德的，因此我们应该知道的是，这就不足以支撑这样一个主张，即“法律是什么与在道德上法律应该是什么”之间的区分是错误的。

哈特宣称，富勒在其早期作品中明确指出“从一个角度看判决理应是以应该为何的形式出现的”，同时文章认为法官恰当的解释法律，并不是要将其个人关于对错的观点填充至法律，而是依据已经“潜藏”在法律中的道德目的来决定何为法律。哈特的回应是这样的，如果军事法庭的判决被正确的作为一种法律解释，因为解释这种类型的制定法，就是明确在寻找潜藏在纳粹法律秩序下的价值，那么事实就是，这些道德上令人厌恶的价值就说明了法律与道德之间没有必然联系。

但是，佩普评论道“将这些关乎执政党利益的恐吓视为德国刑法明确的目的……是一个武断的假设。”他的论点是这样的，纳粹德国时期的德国刑法并不能完全与纳粹制定法相等同，因为其中不仅只包含1871年非法剥夺自由权的条款，还包括了很多纳粹前的刑事法律。但是，被认为是独立的法官，要在“适用由立法、解释和先例构成的刑事法律，与遵守当局政权所制定的不断变化和经常相互矛盾的行政性指令”之间做出选择。最终，虽然独裁政府可以通过造法来实现其目的，但是很难大规模改变先存法律的整体结构。独裁政府真正期望的是专断决定的能力。但是他们不太可能通过以下方式来揭露这个目的，即通过制定法律要求法院遵循政府关于“犯罪的定义和刑罚”的命令，因为这样的法律“明显不是法律，甚至在哈特语境下也不是法律。”佩普得出的结论是，战后法院“关注的是司法解释和司法程序问题，而不是制定法有效性的问题”这样的现象也就不足为奇了。

正如佩普所建议的，暴政的价值并不是简单的在道德上是令人厌恶的。同时在法律上也是令人厌恶的——我们可以说，这个“应当”与合法性的应当是有冲突的，因为法官的角色是维持合法性的成员，并不是政权的附属，所以并不能从法官的视角来证成这一点。

哈特在法官具有维持合法性的义务这一点上，并没有太多的论述。但是在后期的著作中，他做出过清晰的表述，如果一个法律命令是存在的，那么法官必须致力于，在此法律命令最基础的规则中，适用合法性的标准。因为他所提到的规则和法官的角色是维护合法性，是出现在我所称的基础层面上的，对哈特的法律理论而言，特别是对他的论断，即他的理论阐明了个人在面对不法之法时的困境，是具有深刻含义的。因为哈特的理论告诉大家，认定法律是否有效，服从问题并不是决定性的，对裁决告密者案的法官而言，适用本身并不容易，因为（即使按照哈特的理解）法官并不必须决定是否遵守法律。相反，他们必须决定如何最佳的解释法律。

我们从《法律的概念》一书中了解到，哈特并不认为能从对命令的言语服从中，知晓在基础层面上法官到底做了什么。司法义务与服从没有任何关联，唯一相关的是，法官接受了他们的“承认规则”——法律秩序的基础规则——向他们提供一个“正确司法判决的公开、一般的标准。”换句话说，法官并不是遵守他们的承认规则，或是承认规则拣选出的有效的规则。而是说，法官接受了这样的观点，即继续适用承认规则和被确认为有效的规则对他们而言，是一个正确的做法。

所以，如果一个规则被承认规则拣选出来，确认其有效，对于一个法官而言，从他的法律秩序的观点出发，他就必须适用这个规则。尽管哈特主张他从事是“描述性社会学，”但他的分析很难被延展为以下表述，即法官有义务适用规则，因为作为法官，他被要求这么做。对法官而言，由于一个规则不道德的，就决定不适用此规则，那他就不再是一名法官，因为法律秩序的基础规则取决于法官不断的进行适用有效规则的实践。

我们从哈特可能对拉德布鲁赫公式的回应中得到了“哈特公式”，即公民应该对极端不法的法律采取不服从的态度，而一个法官必须解释一个不道德的法律，这样就面对一个更加复杂的情况。哈特对怨毒告密者案的分析说明了，哈特在其关于法律秩序的观点中预设，由法官负责维护最基础的规则，所以当法官面对不法之法时，哈特公式不是阐明而是模糊了法官们的立场。

正如我的观点，进一步讲，如果在德国战后法院的情形中，适用哈特公式也同样会显得难以理解。把班贝格上诉法院和联邦最高法院，适用不同的教义学路径，达至了相同的结论，应该被当做是以下事实的证据，即法官的裁决并不是由法律，或者哈特意义上的践行自由裁量权所决定的。更有说服力的可能解释是，在基础层面上，两个法院认为在合法性这一点上，必须向德国民众展示合法性与纳粹政权之间存在区别。班贝格上诉法院的意见更难与这一点相关联。正如我们看到的，它的意思是说军事法庭确实面对着法律义务与道德义务之间一个明确的抉择，但是并没有明确到使其逾越自己的法律义务的程度，转而成为一段在教义学层面上不太令人满意的推理。

相比较而言，联邦最高法院的观点就更容易达至目的，因为它是在基础层面进行推理的，并将它关于合法性的理念隐藏在其中，将两个要素相关联：第一，对司法解释的理解，需要法官采用与制定法相关的宽泛的观点去解释教义文本，借以达到最佳可能的结论；第二，对合法性的理解由原则组成，包含一个法院所决定的能够影响个人重要利益的原则，而法院与政府机构不同，因为政府行政机构仅仅是执行上级行政机构的命令而已。

第二个组成成分，是由法院服务于个人利益而自我证成的。也许有人可以令人信服的论证合法性理论的两个形式部分。但是，我希望提出一个更加有限的论点：军事法庭并未遵守与这两个要素相关的合法性原则。告密者们的失败，是由于她们将她们的丈夫们交给了一个团体，希冀这个团体作为邪恶政权的一部分采取行动，而不是希望它们作为法院来裁决的。

总而言之，哈特与班贝格上诉法院的观点相同，认为军事法庭面临一个法律义务与道德义务的清晰的冲突。但是，他与法院不同，他不接受以下的可能性，即一个纳粹法律比告密者法案更加不法，所以在极端不法的意义上，应该使其无效。他同样不接受法院所表述的对此问题的解释性解决方案——即解决方案由法律决定。他认为达至这样的结论，比如联邦最高法院的做法，至多是一种准立法行为。坦率本身，要求法院意识到他们结论不是由法律决定的，而是那些最终停留在法官意识里的因素，即要将告密者们定罪的道德欲求。但事实上，这更有可能是说，哈特认为这两个决定本质上是一个对于既往法律宣告无效的行为，只不过被伪装成解释而已。如果他知道佩普在1958年揭露的关于两个告密者案的细节，他可能会说，在法律不明确的案件中，如这两个案件判决并不是准立法行为——自由裁量权。而是严格意义上的立法行为，因此对于法官来讲是不适当的。在我简要的描述富勒1958年的立场后，我会再一次转回到这些议题的讨论。

三、富勒的回应

与哈特相对应，富勒1958年的文章提供了一个理论框架，该框架意识到了后来由佩普揭示的战后法院实际所面临的情形的复杂性。依据富勒的观点，法理论的争论最好被理解为在基础层面上的对忠于法律理念的不同。在这个层面上，我们必须考虑富勒称之为“法律的内在道德性”或“法律的内在道德”或法律命令“内含的道德”原则。

富勒认为对法律内在道德性的关注本应有助于德国律师和法官在战前保持他们对法律理念的忠诚，因为它会提醒他们纳粹对法律形式的滥用。战争结束后，德国法官若能关注合法性的恶化，他们就能更好地处理类似怨毒告密者案的案件。因此，在基础层面的争论是一个对实践有直接影响的争论，尤其是因为面对这类案件的法官也同样面临对这些理念的选择。这个选择，依据富勒的观点，不是由法律外在因素决定的自由裁量，因为这是关于如何在保证合法性的前提下如何最佳解释法律。

对富勒而言，换句话说，法官适当的解释立场问题只能从基础层面上寻找答案。法官解释特定法律的意义时必须基于其目的；这就需要对其他相关法律以及对法律命令终极目的，包括合法性原则的关注。因此，富勒认为在解释过程中，法官不能将其责任理解为决定法律是什么，而应理解为法律应当是什么。

因为富勒承认原则性和基础性层面的因素在起作用——且这二者在司法解释中有直接联系——他既认为告密者法案并未排斥丈夫有罪这一结果，且该事实隐含了对告密者的辩护即她的行为符合法律。

相反，哈特在分析这个案件的时候，并不认为决定法官所面临的复杂情形的关键是解释的问题，无论是纳粹时期或战后。由于对哈特而言，解释的问题并不是描述法理学的范围，而是规范政治理论的话题，因此他未能够看到这个复杂性。

就这一点而言，富勒不认同哈特关于战后法院所面临的困境，因为哈特的解决方式——法官应认为法律过于邪恶而不得被遵守——是错误的，至少在这一点是错误的，即这个解决方式意味着由于法律“道德混淆达到了顶点”，因而法院“拒绝适用它但仍承认它是法律”。正如富勒认识到的，哈特意欲由立法机构而非法院来否认纳粹法律的合法性[A1] 。富勒说，但是哈特没有考虑“极端急迫”的情形，法院和拉德布鲁赫是这种情形活生生的参与者，如果法院等待立法者制定法律而迟迟不能有所作为，群众将会自己来掌控法律；“德国人必须遵守法律以及正义”，且“同时尊重二者”的尝试会必然造成“两难困境”

注意到以下这点很重要，即尽管富勒更好意识到了情形的复杂性，他更倾向于溯及既往的解决方案，正如他指出的，拉德布鲁赫也有相同的倾向。但是富勒又急于表明他的这种倾向的原因不是实证的——即溯及既往的法律是“最接近合法的方式使得曾经一度是法律的东西现在变得非法”。相反，这些法律象征着“与过去的彻底断裂”，该断裂使得司法“更快转向一种情形，该种情形要求对法律道德性予以适当尊重”。此外，富勒在其1964年“法律的道德性”一书对佩普的观点提出质疑，他认为，一方面，若由战后法院以他们自己的标准来解释纳粹法律会显得非常诡异，另一方面，在告密者法案充满“模糊表达以及无限制的授权”的情况下适用解释的问题是不合适的。

Lon L. Fuller

The Morality of Law

Yale University Press, 1969

因此，富勒也倾向于选择由立法机关决定纳粹法律无效，从而使得告密者受到惩罚，但是也承认该应受惩罚的结果应由法官做出。在这个案件，他既不支持拉德布鲁赫公式，也不支持从法律解释角度出发的方案。正如其书后部章节所揭示的那样，他没有提供公式而只提供了一个建议，他建议战后法院可以视告密者法案由于既有合法性缺陷且其作为整体的纳粹时期的社会命令的一部分也存在缺陷，因而没有约束力：

对我来说，如果说专制即便给自己披上法律的外衣依然可以如此远离道德命令，远离法律自身的内在道德，以至于它根本就不再是法律体系，那么这一点也并不令人惊讶。当一个制度自称是法律，但是需要执行的[A2] 法律条款却被法官忽视；当这个制度习惯性地通过溯及既往的法律来消除其法律中的不一致，甚至是最大程度的不一致；当它只能依靠通过在街道上实施恐怖袭击，即使虚假的合法性对这些暴力施加了很少的限制，为了避免（受到伤害）无人敢挑战这些暴力，——当这些情形都在专制中得以体现，对我来说否定它的法律资格并无困难。

换句话说，富勒认为“战后法院可以不以法律因极端不法而无效为由而合法地判告密者有罪”这一观点，有违法律的外在道德标准。然而，法官可以从这个事实，即告密者法案在如此大的程度上没有符合合法性原则——法律的内在道德——以至于这些法律对战后时期的法官而言没有法律相关性。

在我看来，很明显地，富勒击败了哈特，因为哈特看起来并未意识到道德的重要性以及法官面临不法之法的复杂情形。正如我前文的观点，哈特的不足之处并不限于法官所处的情形。我们可以从佩普对联邦最高法院的理由的分析中推断出法院认为第三帝国守法的市民会对基础层面即法律规则的要求有基本的理解，因此他们不会将对希特勒做出评价的某人交给一个制度，该制度由军事法庭的法官主持。她（告密者案中的告密者）将不会这么做，因为她知道公正的法官将不会根据纳粹法律对被指控的人做出审判——这些法官会合理地解释法律。对这类市民而言，道德和法律问题是如此复杂的理论，以至于他们只能处理极度邪恶的法律和良心之间有明确冲突时的问题。

我此处将表明，哈特在“法律的概念”一书对怨毒告密者案的回归仅仅加强了富勒的观点。然而，我也认为富勒太仓促地就否定了联邦最高法院的理由和佩普的观点。他没有看到这类基础案件有两种：一方面，有些类似于怨毒告密者的案件之所以复杂是因为法官必须处理原则性问题和基础层面的问题之间的关联；另一方面，有些案件要求法官必须排它性的仅仅关注基础层面的问题。

四、解释还是失效？

正如我们所看到的，在1958年，哈特看起来是只为怨毒告密者案设想了三个选项：（1）让告密者免于受罚；（2）让立法机关通过一部堂皇的溯及既往的法律；或者（3）司法援引拉德布鲁赫公式，基于问题重重的告密者法的极端不法，而使之无效。如果一定要让告密者受到惩罚，哈特显然会选择溯及既往的法案。

然而，在《法律的概念》中，哈特为那些行进在脱离极权主义之过去的道路上的国家设想了转型境况的另一种可能性：如果立法机关因为溯及既往的法律会被视为“道德上令人厌恶”这个原因不愿意或者不能立法，在这些情势下，对依据极权主义政权的不道德法律而合法的那些行为施以惩罚，可以被视为“社会可欲的”——因而是被允许的。在这些情势下，法官可能会感到有责任做出裁决，按照哈特所说的，关于不法之法就当无效的自然法论证看起来有吸引力。但是，他认为，我们应该拒绝这个选项所发出的“邀请”。所以在1961年，哈特设想个体公民和官员都面对着不法之法，他遵循了坦率的策略，说：“这是法律；但它太过邪恶，因此不能被适用和服从。”通过直接的暗示，他也有这样的考量，即法官可以基于道德依据而拒绝赋予不道德的告密者法以法律效力，而判决告密者有罪。如果没有这部法律，悲剧就可以避免。

回想一下，富勒在1958年谈到，从哈特的视角出发，坦率策略会引发这个选项，但他认为法官不能采纳这一选项，因为如果法院“拒绝它认可为法律的一些东西”，那么“道德混淆就达到了极致”。联想到富勒在1958年的一个主张，即德国人对法律的内在道德麻木不仁，他的这个观点可以得到阐释和说明，而这个主张也被拉德布鲁赫战后的立场所坚持。富勒认为，拉德布鲁赫诉诸“高级法的观念”——一种超越实在法，但担当法律有效性之测准的道德——的做法本身就是“德国法律实证主义的迟来的果实”。持有实证主义之构想的一个人可能会认为，“摆脱一部法律的唯一方式就是提出与之相反的法律，后者的力量必须是一种‘高级法’”。

富勒的主张似乎是，尽管哈特猛烈地抨击拉德布鲁赫，但二人立场之间存在着深层的相似性。哈特和拉德布鲁赫都诉诸一种更高级的道德法的观念，来解决过去的法律不正义所带来的问题。对他们来说，这种高级法是这样一种法律，它有权力或力量使另一部法律无效。因此，他们事实上都倾向于以显然是溯及既往的策略形式来提出解决方案。在1958年，哈特与拉德布鲁赫之间的差别只是在于，拉德布鲁赫试图允许法官去做立法机关没有做或者不会做的事情。但是既然法官不同于立法机关，必须完全地依赖于法律理由，因此拉德布鲁赫不得不找到一个论证，来支持它把法官的溯及既往判决塑造为合法的。因此，他主张对极端不正义的禁止是一种更高级的合法的法律形式。

正如我所分析的，哈特在把坦率策略运用于法官上的失败，表明他在1958年认同拉德布鲁赫的主张，即法官别无选择，只能使用有效法。这意味着，他基于坦率的考虑而对拉德布鲁赫公式的拒绝要求立法机关采取行动。但是到了1961年，或许是受了富勒和佩普的影响，他更好地理解了为什么在转型期中，法官看起来有责任付诸行动，这也说明了为什么他给法官提议了坦率策略。

这个提议，在某种意义上，几乎消除了拉德布鲁赫与哈特之间的距离。让他们仍然有分隔的只是在关于法官可以正当地做什么的问题的描述上的一点分歧。对于拉德布鲁赫来说，法官在法律上有权使极端不法之法无效，而对于哈特，法官则在道德上有权拒绝适用它们。但是如果法官以其法官之职任必须履行他的法律义务，那么正如富勒所提出的，法官以其法官之职任不能拒绝适用有效法。这种不服从对公民来说有意义，尽管我已探讨为什么告密者案表明公民角色比坦率策略所表明的在道德上和法律上更为复杂。然而，这种不服从对法官来说行不通，因为担负体制中的官职。在做决定的时候，他可以跳出他的司法视角而去采纳公民的视角，但这意味着他就不能正当地在该问题上做出裁决。

我们有必要回想一下，在1961年，哈特并不认为联邦最高法院所提议的解释选项是值得讨论的，只是在一个脚注中评论道“佩普博士对案件的细致分析‘应当得到研究’”。对于他的这一忽略，有两个可能的原因。

H. L. A. Hart

Essays in Jurisprudence and Philosophy

Oxford University Press, 1984

首先，正如我之前所述，哈特似乎认为班贝格上诉法院和联邦最高法院都将对告密法律的溯及既往的废止当成是一种法律之司法适用的活动，因而拉德布鲁赫公式就成为公正的法律实证主义方法的一个真正选项。其次，但是，我们知道，正如根据分离命题这一公正方法建议公民在面对不法之法的时候考虑不服从的问题，这一方法也建议法律承认这一点，即在大多数案件中这一问题有赖于对法律的解释，正如哈特在1958年所讲，他们处于法律不确定的“半影”之中。与“核心”不同（那里法律是确定的），在半影中，法官不得不进行自由裁量，根据他们所认为的道德最佳的样子来创制法律。因此，可能是这样的，哈特对于佩普的评论显示了他从佩普的论证中看到对于战后的法院来讲存在的是一个根本性的解释问题，也就是说，他看到了法官是处于半影之中的。对于哈特来讲，没有理由在法哲学的作品中讨论佩普的论证，因为法官应当如何在阴影中进行他们的自由裁量是一个规定性政治理论的问题。

然而，从实证主义法哲学家的视角来看，有关这些案件哈特告诉了我们两件事情。第一，法律实证主义不仅尊重而且强调了这样的事实，即在阴影中法律的司法解释是一个高度创造性的工作。第二，作为一个既要正确地描述又要促进道德上负责任的审判的问题，法官和其他人应当认识到这样的创造性根本上并不是由法律理由而是由法官的道德感来决定的。因此，正如哈特在1958年对富勒的解释理论所做的评论一样，我们应当拒绝这样的“邀请”：即将法官在半影案件中作出的结论当做是由已经存在在法律之中的道德渊源来决定的。

在这里，我们将看到哈特的立场与富勒的立场之间的冲突，这很像他关于司法公正的立场与诸如拉德布鲁赫“高级法”理论此类立场之间的冲突。正如哈特后来所描述的法律实证主义与德沃金之间的区别一样，法律实证主义对于司法解释的说明与富勒对于司法解释的说明之间的区别，在某些意义上来讲是很微小的：他们在使用不同的方式描述法律能动者是如何达至一个道德上正确的结果。但是，哈特对于解释的说明也有着他关于法官可以拒绝适用道德上恶劣的法律这一主张所面临的同样问题。

这一问题并不在于哈特的说明不具有创造性；相反它太具有创造性了，因此最终法律不是被法律而是被道德感所规训了。再加上，如果这一案件是一个半影中的案件，言中之意就是法官可以溯及既往地创造法律，这意味着法官为了达至其所认为的道德上正确的结果就能够废止告密法律。相反，在我看来，正如拉德布鲁赫试图让他的公式作为法律论据来运作因为只有这样一个论据才能为法官所运用，因此富勒想要的是让法律的司法解释成为可为法律所决定的活动，在这样的活动中法官必须只能依赖于法律理由，且必须运用这些理由来对他们的结论作出最佳的证成。

通过提供这样的说明（即法官为法律论据所限制，这些法律论据是作为其结论的法律上的决定者来展现的），正如哈特1958年所指出的，富勒以及其他有着类似想法的法哲学家不只是迎合了法官在法律客观性的面具之下隐藏他们的道德主观性这样的一些心理需求。相反，他们是在为司法角色的某个观念寻求哲学意义，这一观念像法律自身一样古老，它常常反映在官员的司法誓言之中，根据这一誓言法律要“依照法律”来实行正义。这一观念不仅要求法官提供正义，而且要求他们要以法律所要求的方式来提供正义。因此，对于不法之法的解释就成为一个特殊的问题。而且，从合法性的视角来看，法官通过解释的模式而非溯及既往地废止法律的行动的来处理这样的问题就显得很重要了，因此，正如哈特1958年正确指出的，溯及既往地废止（如果它发生了的话）是立法而非司法范围的事情。

对于法官依照法律实行正义这一观念来讲，富勒的特殊贡献在于，他指出了当这一冲突不是简单的外在于法律的道德标准与当前法律之间的冲突而是法律与内在于法律的道德标准（法律秩序的内在道德）之间的冲突的时候，解释不法之法的问题就变得极为关键。在这样的情境中，法律与道德之间并没有明确的冲突，因为在这样的情境中法律是什么的问题本身就是道德和法律的复合体。

但是，根据佩普的修正文章，富勒并不没有完全看清楚他的观念对于告密者案的意涵。他关于战后法院根据他们自身的标准来解释纳粹法律是奇怪的这一评论，并没有意识到纳粹时期法律秩序的这种复合性，在某种程度上根据他关于复合性的一般观念这是很让人意外的。因此，他并没有将这一点考虑进来，即战后法院试图展现德国法律秩序在纳粹时期依然存在这是有意义的：它们既提供了官员和市民的活动得以评价的一系列标准，也提供了法律重建的基础。而且，富勒的这一评论，即当告密制定法充满了“模糊的词汇和对权力不受限制的委派”时强调解释问题是“不得其所”，是与他自己的法理论不一致的。特别是，这并没有将在富勒的作品多次出现的主张考虑进来，也就是他主张这毫无疑问是法官的任务：找到与其对法律意图的理解相融贯（这最终是通过他们对于忠诚于法律的理想的理解所揭示的）的法律解释。

我怀疑这些问题都是来自于这一事实，即富勒并没有清楚地看到两种基础案件的区别：一方面，像告密者案这样的案件，在其中不法之法要求的是教义层面的解释，这一解释也会涉及基础层面；另一方面，是这样的案件，在其中，解释是完全或者几乎完全发生在基础层面的，因为在教义层面上不存在解释问题。

正如我们所知，富勒认为，告密者案是属于这样的案件范畴，在其中为了得到某个道德上有问题的法律不能带来法官应该达至的结果这一结论，解释必须发生在基础层面上。法官不应当通过采用拉德布鲁赫公式而是应当探求这些阻碍可欲结果的法律是否在法律上是如此地有缺陷（根据法律的内在道德是有缺陷的）以至于不能将它们考虑进来，以此来解决这些案件。

然而，这并不是说在所处理的不法之法是难以解释的时候（正如富勒看待告密者案）一个案件更符合这一绝对基础的次类型；而是当这一法律很容易解释的时候，它才符合这一次类型。当然，基础案件是否落入两个类型中的某一个本身就是解释性问题，这一问题，正如富勒本人所建议的，只有通过有关何者才能最佳服务于忠诚法律的理想的论辩才能予以解决。如果不法之法实际上是很容易解释的而且阻碍了正义的法律结论的做出，法官就不得不寻找某些用来处理法律而非教义层面上的牵强解释的法律渊源。因此，他们被要求去诉诸拉德布鲁赫公式或者富勒有关法律无法符合合法性的论据。虽然在这里我并不讨论这一问题，但是后者似乎作为法律论据来讲更加让人满意，因为它关涉的是内在于法律秩序的因素，而非关涉法官对于法律的不道德性的纯粹的感觉。

但是，为什么富勒可能并没有能够认识到在在诸如告密者案法官所面对着这些情况中司法解释的潜在价值，还有另外的原因。这可能就是，这样的认识只有在德沃金本人对于法哲学的特定贡献（即他的作为建构性解释的法理论）之后才变得可能。

五、德沃金对于这一论辩的影响

德沃金主张，对于法哲学家来讲，为了能够在教义层面上弄清楚解释，他们必须理解为法官所面对的问题寻找一个法律决定的答案这一司法承诺包括哪些内容。在德沃金看来，有些原则最佳证成了一般被认为是与所面对问题相干的法律，当法官努力去寻找一个与这些原则相融贯的答案时，他们就是在适当地履行自己的职责。这样做的过程中，他们也是在通过采纳一个能够正当化他们所在法秩序中的法律的“最妥当法理论”，来努力以最佳道德的面向来呈现法律。德沃金认为，通过这一建构性解释得以展现的原则立基的法律，展现了要求每一个人都得到平等关心和尊重的自由价值。

当然，在富勒的作品中也有这一解释理论的元素存在，正如任何理论都会认真对待司法角色中追求正义的观念一样。但是，德沃金比富勒走得更远，这在于他在教义层面上表述了一个完整的解释理论，而且，也更为重要的是，他展现了有关这样的理论的论辩是一个发生在我称为基础性层面的问题。特别是，德沃金已经表明，他的这一解释立场并不仅仅表述了一个忠诚于法律的理想（富勒的说法），这一立场是与哈特在1958年所提出的法律领域的另一概念相对立的，即我们可以将法律不确定性的半影与确定性法律的核心进行分割。这是因为德沃金对于司法责任的论述威胁了这种核心与半影之间的区别。他主张哈特所认为的确定性核心只是不同的理念相收敛（convergence）的暂时和偶然产物。他也认为，如果法律实证主义想要弄清楚法律实践的话，就必然面临着相关和不相关之间的选择。为了成为相关的，实证主义就必须成为一个法律的政治理论，并且要对像法官应该如何解释疑难案件或者是否有特定的问题应该成为立法单独的保留事项这些问题采有一个立场。如果继续坚持法哲学是一个描述性事业那么不相关就产生了。这样一种坚持要求将法律实践中产生的规定性问题转移到其他探究领域，而这样的问题被转移的越多，法律实证主义所能声称其可以描述的法律实践就越少。总而言之，和富勒相比，德沃金对法律实证主义的哲学前提给出了更多的挑战。

Ronald Dworkin

Law's Empire

Belknap Press of Harvard University Press, 1986

但是，就在最近德沃金已经清楚地承认，比之于法官解释教义的最佳方式这样的问题，在基础层面上所出现的问题更多。换种说法，就在最近德沃金看到了法官所面临的问题不仅是其所在法秩序中的法律的最妥当理论的问题，而且也是合法性的最妥当理论的问题。部分的原因在于，从他的某一早期作品到他承认合法性是最为重要的问题的著作，他已经和法实证主义者一样都接受了，富勒的合法性观念并没有预先排除道德恶劣的法律的制定，或者正如哈特的著名说法，富勒的合法性观念“能与非常严重的邪恶相容。”

但是富勒并不必然需要否定特定的法律被作为当权者的工具而制定或者当权者可能使用法律来制定邪恶的政策，以此来维护他有关合法性的主张。实际上，他可以运用法实证主义者所认为的用来反对德沃金立场的一个强有力的论据（即德沃金的教义学关注与通过对法官如何决定特定管辖内的法律进行说明来解释法律相混淆了）来拒斥他们。也就是说，实证主义者错误地从特定管辖内的法律被用来作为权力者的政策工具这一事实推出了法律本身可以被作为工具来解释。

这是一个反映在除了英语之外的欧洲语言之中的错误，这些语言跟随罗马人的语言，用来表示法律的一般概念包括权利（ius/Recht/droit）的因素，而与此对照，也有表示特定法律的道德中立的语词（lex/Gesetz/loi），我们应该注意，这个事实确实在困扰着哈特。而且，这也反映在英语中，我们说法治（therule of law），而没有说特定法律的统治（the rule ofparticular laws）。因此有关法律与道德之间必然关联的论辩，不仅关涉某一管辖内的特定法律与道德之间是否存在必然关联。而且，也可能更为重要的是，关涉法律（即合法性或法治）与道德之间的关联。

在我看来，这个错误对于法哲学已经产生了不幸的影响，特别是以这样的一种方式，即富勒对于法实证主义的挑战（有关合法性观念）已经几乎完全为实证主义与德沃金之间的论辩（有关理解对法律的司法解释的最佳方式）所取代。当然，特定的法律可以被用来作为邪恶工具的事实可以对合法性证明了法律与道德之间存在一个必然关联的任一声称投以质疑。但是，正如告密者案所揭示的，由这样的法律所导致的各种问题都不能由法实证主义很好地进行回答。

而且，这些案件向那些我们认为是属于法哲学中的“世俗自然法阵营”的人们表明了：如果由不法之法所凸显的问题要想被正确地处理的话，基础性层面和教义性层面都必须被认真地对待。一个更为大胆的主张是，这些问题与由道德善良的或道德妥当的法律所带来的解释问题是不同的，正如德沃金所主张的疑难案件与简易案件是相关的一样。也就是说，正如疑难案件使得那些在简易案件中隐藏的解释问题得以显现一样，道德恶劣的法律也使得基础层面的重要性得以显现，而后者在法律是道德善良或妥当的时候是隐藏起来的。

结论

我的结论并不是说因为所有的诉求在哈特-富勒的论辩中都有了，我们就应该抛弃哈特-德沃金论辩。回想一下，我的论证是从哈特投以不寻常关注的一个案件开始的，他认为这一案件支持了实证主义。我的论证是，这并没有触及德沃金和富勒的论题。而且，一旦富勒式的基础层面被纳入视野，我们就能够更好地理解德沃金的理论，将之作为早期主张所暗指的那种关键论证：我们通过对法律之于每一个人投以平等关注和尊重的愿望进行说明来使基础层面和教义层面得以关联。如果这是正确的，那么这一领地将向一个论战正确地开放，这一论战要比1958年论辩之后德沃金与哈特的诸多门徒所拥簇的描述性实证主义之间的论战更富成效。这一领地是政治性的，但是正如哈特看起来所想的那样，这并不会使其成为超法律的。在其空间之内的论证是有关合法性要求的政治性论证，是在最为基础的层面上有关合法性要求的论证，正如德沃金的立场与以杰瑞米·瓦尔德隆所代表的政治实证主义之间的论战所展现的。因此，我支持富勒的最终结论是，他对于合法性的理解开辟了一个政治-法律领地，这样的论战将在也应该在这一领地上进行。

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本文系“拉德布鲁赫公式”第5期

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