Vol.273 陈景辉：捍卫预防原则：科技风险的法律姿态 | 科技与法律

捍卫预防原则：

科技风险的法律姿态

作者 | 陈景辉

中国政法大学法学院教授

原文刊载于《华东政法大学学报》2018年第1期

为便于阅读略去本文脚注，感谢陈景辉老师授权法思公号推送本文

此稿与发表稿略有不同

这篇文章的主题是：在面对科学进步带来的科技风险时，尽管科技风险本身是不明确的或者不确定的，政府仍然需要将“预防原则”（Precautionary Principle）放在以法律手段应对科技风险的中心位置；换言之，预防原则作为一项规范性的标准，要求政府以尽可能严格的监管方式来承担自己的责任。这种严格，不仅仅体现在应当以“法律的方式”来面对可能的风险；更重要的是，法律规定本身也应当贯彻“（强）预防原则”的基本要求。因此，那些无法与预防原则相容（compatible）的其他主张——主要是“成本－效益分析”（cost-benefit analysis），并不具备理性的基础，尽管这种主张表面看起来存在鲜明的合理之处：应当尽可能以最小代价应对科技风险，如果避免科技风险的应对手段的代价过于巨大，必然会侵害到人们的基本福利（well-being）。“成本－效益分析”在私人生活和各种公共选择中，通常以“理性化的一般要求”的身份出现，通常需要满足这个要求之后，人们的行动才会被赋予“理性”这个正面的评价。但这个标准显然存在例外，它在友谊和亲情中的运用，通常被视为对这些美好事物的贬损。然而，这些例外不只是关系到私人生活吗？在公共的领域内可能排除这项标准的使用吗？这些初步的思考，存在着参差不齐的答案。无论要回答这些问题，还是如何应对科技风险这个更大的话题，都需要从“科技风险”这个概念开始。

科学、科技与规范性要求一

 （一）科学与科技：是谁引发了风险？

长久以来，“科学”（Science）这个词，都是以正面的形象出现。正是这个正面形象，使得“科学”不再局限于只是一个指涉特定对象的名词，同时它还是一个褒义的形容词，“XX是科学的”往往可以被自然的替换为“XX是正确的”、“XX是 29 51390 29 15231 0 0 3546 0 0:00:14 0:00:04 0:00:10 3547的”。那么，为什么科学会具备这样的正面含义呢？一个粗略的回答是：虽然我们跟所有的生物一样，被抛在这个星球上并受到各种物理性条件的制约，但是我们作为理性的生物所拥有的理性能力（intelligence capacity），使得我们能够认识到这些条件，并运用这些服务于我们的生活；而且，更重要的是，我们所拥有的反省能力，使得我们能够创造出一种跨越被给定的“原初条件”的可能，使得我们生活的更好。前者例如用火烤肉，后者例如发明飞机。

必须要注意，“认识到这些条件”与“创造出可能”同“服务于我们的生活”与“生活的更好”，是两类性质不同的事物。前者大体上处于认识论或者知识论的范畴，它的核心问题是：我们的认知凭什么是可靠的？相应的，如果认知的确是可靠的，那么这种获得确证的（justified）的认知就有资格被叫做“知识”，否则就只是意见而已。而后者，往往将这种知识同我们的生活联系在一起，它以工具性的方式服务于我们的生活，通过这些知识的具体运用，来改善我们的生活处境，使得我们生活的更好。

PaulK. Moser, Dwayne H. Mulder & J. D. Trout

The Theory of Knowledge

Oxford University Press, 1998

现在，有了一对基本的区分：“作为知识”的科学与“作为工具”的科学。接下来，我将分别用“科学（研究）”来指代前者，用“科技（科学技术）”来指代后者。显然，科学的重要性来自于其作为知识的资格，作为一种理性能力的纯粹使用，它本身就具备值得尊重的“内在价值”。相应的，作为科学“运用”的科技，它的价值则完全是一种是否有效服务于我们生活的“外在价值”；也就是说，科技本身并不值得特别尊重或额外对待，它获得什么样的评价，完全依赖于对我们生活带来生么样的影响。因此，作为知识的科学，它不能获得否定性的评价，当然也就缺乏理由来阻止科学活动的展开，关于科学的争论只能在“是知识还是意见”的问题上展开；而且，就科学与法律的关系而言，法律基本上围绕着“（确保）学术自由”这项基本权利的方式，为科学研究创造一个不受影响的领地。但是对于作为工具的科技，必须要被“是否有助于我们的生活”这个标准所统治，因此那些危及我们生活的科技运用就有理由被放弃，那些大规模伤害我们的科技运用就有理由被以公共的方式严格限制，这构成了政府行动的基本根据，这同时也是相关法律所遵循的基本要求。

因此，科学知识只是提供了改变我们生活的可能性，而科技运用则是在事实上改变了我们的生活。具体来说，科学将不可能转化为可能，其效果等于将不靠谱的童话变成有依据的科幻。例如，孙悟空拔跟毛就可以变出一堆孙悟空，克隆技术使得这一切真的有可能。但是，受限于某些条件，某些想法在科学上的理论可能性已经具备，但并没有事实上转化为相关的具体科技。这些条件中，除了“技术上是否可行”这个事实条件的限制，最重要的是，它还受到规范性条件（normative conditions）的限制，例如“克隆人是否具有人的资格”之类问题正在阻碍着相关科技的运用。在这些规范性条件中，伦理／道德条件处在核心，它也对法律提出了基本要求。伦理或道德条件可以被总结为康德的著名主张：人是目的、而不是手段（工具）。因此，如果说科学本身与人（的生活）尚有距离的话，科技却将科学与人（的生活）联系在一起，它在事实上使得原来事实上的不可能变成了事实上的可能。正是由于扮演着中介的角色，规范性标准对科技的评价作用才会显现出来，它才会在科技引发了对人的伤害的时候，阻止了科技运用的展开，否则就错置人与科技的关系，得出科技本身就是目的的荒谬结果。

所以，请记住以下两点：第一，如果说科学是个独立于价值判断的事实问题，那么科技就是一个受制于价值判断的评价问题；或者说，科技告诉人们什么是我们可能做到的是什么，而伦理道德之类的价值判断则在这个可能的范围中，再划出一个被允许或被禁止的范围，所以科技问题实质上是个价值问题。第二，这个价值判断的核心是康德共识的具体化，即“人是目的、科技是手段（工具）”。简单一句话，科技问题不是关于事实的科学问题，而是关于价值判断的规范问题，因此科学家的看法并没有因为他们对于科学知识的垄断，而具有凌驾于其他看法之上的地位，它们反而要受到价值判断的拘束。

（二）风险与预防原则

由于科学研究发现（创造）了新的可能性，而科技不但将这种可能性转化为现实，并且将它与人的生活联系起来，因此科技就为我们的生活提供了事实上的新的可能。原本基本靠走的交通和基本靠吼的通信，由于有了科技的介入，就可以日行千里、千里传音，这极大的改善了我们的生活，当然也促进了人们所能享有的福祉。然而，这只是关于科技的完整故事中乐观的那一面，这个故事中当然还包括悲观的另一面，科技在增加生活便利性的同时，也存在着“伤害倍增”的效果。代表性的就是核科学，核能电厂作为核科学的科技化，为我们提供了大量清洁的能源，但是与之相关的核泄漏所引发的巨大伤害，却是核科技被运用之前无法想像的。苏联切尔诺贝利核泄漏的事故，是再明显不过的例证。

对于切尔诺贝利这类科技已经事实上引发巨大损害结果的情形，就是科技所引发的伤害（harm）。对于这类灾难性的结果，作为人们福祉或者基本权利保护者的政府，当然有责任采取有效的应对手段，没有人会反对此时政府的介入。与此同时，如果有充分／明确的证据表明，特定科技的运用会产生极有可能引发灾难性的后果，例如三氯氢胺在牛奶中的添加，即使此时并没有事实上的灾难性后果的出现，而只是存在着“科技危险”，那么政府也担负着采取有效因应手段的责任。这种手段，不仅仅是对于科技运用的严格限制，而且也包括在分配正义原则指导下的事后救济。

在出现大规模科技伤害和科技危险的时候，政府应当以严格的手段来限制科技运用，这并不存在充分有力的反对理由。正因为如此，这两种情形并不是讨论的重点，而下面这种情形才是：特定科技的运用只是“可能”引发灾难性后果，或者科技运用引发灾难性后果的证据是不清楚的（unclear），政府还有责任对此采取最严格的限制方式吗？显然，目前争论颇多的转基因产品的商品化，就是这种情形。对于这个问题的肯定性回答，就被称为“预防原则”。同时，如果将这种只是可能、尚无明确证据表明会引发的灾难性后果称之为“科技风险（risk）”，那么上述问题就简化为如下形式：当存在科技风险的时候，预防原则是政府应当遵循的基本准则吗？

凯斯·R. 桑斯坦 

《最差的情形》

刘坤轮 译，朱景文 审校

中国人民大学出版社，2010

对于这个问题的回答，部分取决于如何理解预防原则的基本内容。在最弱（weakest）的意义上，预防原则要求政府应当警惕科技风险。这种最弱意义的预防原则，并不仅仅只是体现在某种谨慎的公共性态度上，同时它也会体现在各式各样的制度设计上，例如中国的质量监督检验检疫总局，美国的食品药品管理局（FDA）。这些与科技风险息息相关的监管机构，其普遍设置本身就说明，最弱意义的预防原则已经获得了普遍的认可。

较弱（weaker）意义上的预防原则提出了更为积极的要求：缺乏事实上损害的明确证据，不应当成为政府拒绝监管的一个理由；也可以这样说，风险不确定并不是政府不采取应对手段的合适理由，政府此时仍然有应当采取妥当应对手段的责任。手段是否妥当的判断，通常受限于“成本－效益分析”的结果，即当存在者某种灾难性后果（科技风险）的可能时，政府应当以合理的代价采取事先监管（预防）的方式。《联合国气候变化框架公约》的第三条，可以被视为较弱意义的预防原则在气候问题上的具体化：“各缔约方应当采取预防措施，预测、防止或尽量减少引起气候变化的原因并缓解其不利影响。当存在造成严重或不可逆转的损害的威胁时，不应当以科学上没有完全的确定性为理由推迟采取这类措施，同时考虑到应付气候变化的政策和措施应当讲求成本效益，确保以尽可能最低的费用获得全球效益。”

显然，较弱意义的预防原则由两个部分组成：其消极部分是，科技风险的不确定性，并不能够成为政府不采取监管手段的理由；其积极部分是，预防性的监管手段要以成本效益分析为标准，即应当以最小的手段获得最大的好处。同最弱意义上的预防原则一样，这种类型的预防原则不但事实上正在被很多国家采用以针对科技风险，而且在理论上也不存在反对的看法。毕竟，这个原则无论是在个人的生活中、还是公共生活中，都已经成为行动的通常标准，各式各样购买保险的行为，都可以由此获得说明。

然而，与两种弱意义的预防原则不同，“强”（stronger）意义上的预防原则却要突破成本效益分析的界限，而是以“安全边界（margin of safety）是否获得确立”作为最主要的任务。因此，强预防原则要求，当存在对其他人或下代的健康或环境严重损害的危险，并且对损害或风险的性质并不存在科学上的确定性时，应当作出决定来阻止这种活动的展开，除非或直到这些损害不会再次发生的程度。或者这样说，对于由科技引发的风险而言，即便风险的支持证据仍然是臆测的，并且即便就此支付的经济成本是高昂的，也需要通过积极的政府行为来回应这样的风险。这表明，强意义上的预防原则要求，政府应当“不计代价”的因应科技风险，而不是就科技风险进行利害计算。

显然，如果以通常的理性标准来看，强预防原则过于极端了，它很难被认为是合理的，争论也就由此发生。因此，就科技风险而言，真正的争论点在于：以强预防原则作为指导政府因应科技风险的基本标准，这样的主张是合理的吗？这篇文章所要捍卫的，就是强意义上的预防原则。但是限于篇幅，我将主要从消极的意义上来批评反对强预防原则的三个基本论证，这构成了文章如下三节的主要内容。

对预防原则的三个批评二

自从1980年代开始，预防原则开始逐渐成为国际环境问题的重要主张，被广泛的应用在关于碳排放、生物多样性和气候变化的讨论中；其后，也被欧盟国家开始普遍应用于关于食品安全、尤其是转基因产品的问题上；甚至在美国，这个原则也被用来辩护布什政府发动的伊拉克战争等反对恐怖主义的行动上。于是，预防原则开始逐渐成为一项用以指导政府如何应对各式各样的“恐惧”（fear）的普遍性原则。这一点当无疑问。于是，真正的争论点并不是在要不要预防原则的问题上展开，而是强还是弱的预防原则才是政府应当遵循的基本准则的问题，就变成了主要的争论点。正是在这个意义上，对于气候变化、转基因食品等尚未有明确的证据来证明其存在事实上的损害、而只是“可能存在”损害（存在风险）的时候，将它们视为不存在危险的“无罪推定”式的看法，就明显缺乏足够的说服力。

虽然预防原则有广泛的支持者，但是其反对者至少在数量上并不小于支持者。当然，支持和反对的数量并不能够充分的说明问题，支持和反对的理由能不能站得住脚，才是最重要的。反对者通常有三种反对的理由：第一，政治性的理由，由于预防原则要求政府即使在各种风险什么时候发生、以及发生后会引发多大程度上的损害上证据并不确凿时，政府依然需要施加最严厉的监管措施，这将事实上赋予政府巨大的最终决定权力以及由此而来的国家力量动用的广泛事由。虽然，动用的政治力量越大通常可能会更加有效的应对各种风险，但是原本为限制政府权力所采取的各种制度设计，将会被政府以公开或隐晦的方式突破。于是，在预防原则的支持下，“防止人们处于危险的处境当中”就成为政府恣意侵犯基本权利的合适理由。这一点的凸出表现，就是美国政府应恐怖主义的举措，从发动没有根据的对外战争，到以酷刑折磨恐怖分子，以至于国内加强了对人身自由的各种限制。凡此等等，都说明了因为安全的需要如何将民众置于政府权力恣意妄为的危险当中，预防原则在这里不仅仅只是帮凶、反而是元凶。

预防原则第二个缺陷在于，由于它要求以“不计代价”的方式来预防各式各样的风险，原本试图通过这种高强度的政府举措来保护人民福祉的做法，很有可能产生替代性风险（substitute risk），反而使得人们的处境变得更糟。转基因食品的例子最为明显：经过基因技术改良的植物，明显能够产出更廉价、也是更有营养的食品，但是仅仅因为它“可能存在着风险”就要全面禁止转基因作物的种植，也全面禁止转基因食品的销售，那么原本那些欠发达国家中挣扎在死亡线上饥饿的民众，就真的只有饿死这个唯一的结果了。再比如说滴滴涕（DDT）这样的杀虫剂，由于会对人类产生危险所以被禁止，但在贫穷国家滴滴涕本身就是最有效对抗疟疾的药物，它的禁止将会极大的损害公众的健康。所以，以人民福祉为名的预防原则就是拒绝的开始，而拒绝在某种情况下其实就是束手待毙。人们虽然没有遭受到这些风险，但是原来的风险不但本来就存在着，并且最终还落实在每个被饿死的人的身上。这难道不是预防原则制造的悲剧吗？与此同时，政府的管制并不是没有代价的，管制的程度越高则代价就越大。这些被过度支出的管制成本，一方面，原本可能用于改善人们的处境，但是却被应用到了其他的领域；另一方面，它们所能获取的成果本身就值得质疑，万一最终证明转基因食品根本就没有风险，那么政府有什么理由来浪费大量的社会财富呢？为什么不一开始就将这些社会财富用于改善人们的生活呢？尤其是用于那些原本处于社会下层的民众呢？这是一种关于福祉的批评。

Cass Sunstein

Laws of Fear: Beyond thePrecautionary Principle

Cambridge University Press, 2005

第三种批评是关于实践上的可能性，即预防原则真正的问题在于，它作为一个原本用来指导政府在面对风险时采取特定行动的原则，事实上它没有提供任何指导；这并不是说预防原则式错误的，而是因为预防原则禁止了所有的行动，包括预防行动本身。理由在于，科技本身就是双刃剑，如果它只会带来坏处，那么它通常缺乏被发明出来的理由。预防原则原本的目标，是通过对科技的有效限制，来避免科技坏的一面对人们带来伤害或引发这样的风险。然而，由于强预防原则要求的是彻底限制这种科技的运用，这不但等于将孩子和脏水一同倒掉；而且更严重的是，它也同时禁止了科技好的一面对人们处境的改善。而禁止改善人们的处境，这本身就是对人们的另外一种伤害。因此，如果秉承强预防原则，一概禁止具有风险的特定科技的运用，那么同样是因为秉承预防原则，就要求再次禁止这种禁止。于是，强预防原则就处在左右为难的自我溃败（self-defeated）的处境。例如面对某种引发严重副作用、但有效应对致命疾病的药物，按照预防原则，基于其严重副作用，那么应当禁止其在治疗中被使用；但同样依照预防原则，由于不使用该种药物将会使得病患处于危险当中，那么就应当禁止对该种药物的禁止。此时，按照预防原则，政府到应该如何行事的呢？此时预防原则难道不是处在瘫痪的状态之中吗？它除了具有某种廉价的宣誓性功能，还能发挥什么效果呢？

除了自我溃败或不融贯的问题之外，预防原则在实践上遇到的第二类问题是：由于存在太多的可能风险，因此即使承认预防原则的有效性，最终也将会导致政府疲于奔命、无所作为，因为没有一个政府能够对每一种风险都进行预防，更不要说是有效的预防了。这些风险，不仅仅只是科技产生的，而且也存在着很多致命的自然风险，从频率颇高的洪水、海啸、地震，到频率不那么高的小行星撞击地球；此外还存在某些与特定体质关联的致命的食物过敏问题、跟体质没关系但也有风险的肥胖问题。一旦承认预防原则的话，那么这些问题立刻也会出现在政府的面前，对它们的有效预防就成为政府的重要职责，那么政府能实现对这些所有风险的预防吗？如果这无法在事实上被达成，那么这是政府应受指责的合适理由吗？如果你要回答说“不是”，那么请首先放弃预防原则。

在文章的有限篇幅中，将主要针对后两种批评来回应，这并不是因为第一种政治性的批评不重要，而是因为它必然涉及到政府的政治正当性以及政府权力界限这个巨大的争议性话题。虽然为了说明这个事情，某些理论家（例如桑斯坦）还是发展出特殊类型的家长主义（Paternalism）的理论来应对，试图为政府的干预不确定的风险提供某种正当性的辩护。但是，出于对政府权力的警惕，预防原则最好还是应当被限制在科技风险的领域，即使将它跟应对恐怖主义的问题联系起来，那么它也需要经受更为严格的检验。换言之，在科技风险的领域，科技风险本身是考虑预防原则是否有效的唯一考虑因素；而在反恐的问题上，预防原则不但要与恐怖主义本身的性质联系起来，至少还需要进一步讨论国家（政府）的角色。也就是说，在反恐的问题上，预防原则是政治正当性问题的结果，这种派生性关系意味着预防原则并不能单独的构成一个讨论。

当然，恐怖主义的确也有可能跟科技风险联系起来，例如大规模的杀伤性武器本来就是科技的成果。不过基于以下的区分，这种科技运用也不在文章的讨论范围：科技的正常使用与科技的不当使用。文章的开始部分已经表达过这样的看法：科技是将科学与人的生活联系起来的中间环节，因此科技的目标本来是用来改善人们的处境，这是科技正常使用的情形；而所谓科技的不当使用，指的是本来用以改善人们处境的科技，被不当的用来实现破坏这种状况的目标。在所有关于科技风险的讨论中，我们关心的问题都是：政府应当如何处理科技正常使用中所蕴含的风险？而不是关心科技不当使用对人们带来的威胁。二者之间，至少有两个明显区别：第一，科技的正常使用是日常性事物，它关系到政府的普遍性责任；而科技的不当使用则是异常性事物，利用科技方式展开恐怖袭击只是恐怖袭击的类型之一，所以政府有普遍性的责任针对恐怖袭击，但并没有责任单独针对利用科技方式展开的恐怖袭击；第二，科技风险是科技的日常使用所带来的，所以这是科技的问题；但是科技不当使用所引发的危险，并不是科技（正常使用）的问题，而是使用者（人）的问题。因此，应对的手段必然不同，前者的应对措施针对的是科技本身，而后者则应当围绕使用者（人）而展开。简单说，科技风险需要一个关于科技（风险）的理论，而不当使用则需要一个关于人（使用者）的理论。

成本效益分析的有限性：预防原则太昂贵吗？三

现在，需要来直接回应关于预防原则的另外两种批评。这两种批评的核心主张，其实可以非常直观的被总结为“太昂贵（以致于降低了福利）”与“实践上不可行”。其中，所谓的太昂贵的意思是说，由于预防原则要求不计成本施加监管，那么政府就将原本可能由于提升人们福利的社会财富运用到应对科技风险的问题上，因此这反而降低了人们的福利。依照成本效益的分析，恰当的做法应当是反预防原则的，即政府应当采取适度的监管措施，以避免支出的成本过高。简单说，应当以成本效益分析取代预防原则，作为因应科技风险的基本标准。初步看起来，这种分析方式不但非常理性，而且也符合一般直觉。但为什么还会有人支持看起来不那么理性的预防原则呢？这是因为，成本效益分析本身存在诸多的难题，它的功用非常有限。

（一）成本效益分析与反事实论证

从大的类型来说，成本效益的分析方法从属于社会科学的研究方式，因此它也会面对社会科学的两个通常难题：反事实论证（counterfactual）与价值的通约性（Incommensurability）。所以，即使承认成本效益的分析方式是有效的，但是基于以上的缺陷，也必须同时承认这种分析方式的意义是有限的，它不能作为政府决策时需要遵守的核心准则。

首先来看反事实论证。反事实论证与理论家经常采用的理性假设的分析方法非常类似，后者一般首先假定了某种在事实上并不存在的情形，然后将从中获得基本主张，并将其视为论证的妥当条件。例如，在讨论政治正当性得以建立的基本条件时，自然状态和社会契约是最为通常的理论假设；并且，反对者并不能够因为自然状态和社会契约并不真实存在，而有理由反对由此获得的一些基本看法。反对者之所以不能因为事实上不存在而提出批评意见，原因在于理性假设基本上遵循着这样的条件：虽然这种情形事实上不存在，但在理论上具备存在的可能性。然而，一旦理论家所事先设定的某种事实上不存在的情形，不仅仅是事实上不存在的，而且在理论上也不具备存在的可能性，那么这就不再是理性假设，而是说服力大打折扣的反事实论证了。

那么为什么反事实论证是社会科学无法摆脱的基本难题呢？因为社会科学研究所普遍采取的“试验方法”，本来就是一种反事实论证。例如，当面对“性别对于薪资造成的差异”的问题，唯一符合理性假设的做法是：先选择一个从业者，将其性别确定为男性并让其进入特定职场，以观察他的薪资状况；然后，让时光倒转，再将这个同样的从业者赋予其女性的性别并进入该职场，然后观察她的薪资状况；两相比较，研究者就可以得出关于性别对于薪资是否有影响以及如何产生影响等问题的看法。然而，很明显，研究者既没有能力将人做性别上的随意设定，更没有能力让时光倒流。同样的例子，最有效的药效实验，是让同一个人同时化身为两个人，一个服药、一个不服药，然后再加以观察；但这依然是理论上不可能的情形，所以也是反事实论证。

同理，成本效益分析主张评估以下两种情形，然后再做出监不监管以及如何监管的决定：1.一个国家基于转基因食品的风险，所以全面禁止了转基因作物的种植与销售，因此付出了很多社会底层民众饥饿甚至死亡的代价；2.同一个国家基于避免饥饿的目标，允许转基因作物的种植与销售，但同时导致某些民众受到身体损害或可能导致死亡。比较之后，看起来唯一合理的结果，一定是情形3——为避免饥饿同时也为了尽可能减少风险，只允许转基因作物在一定范围内销售。看起来选择3是非常明智的做法，因为它付出了最小的代价，获得了最大的结果。然而，这样的思考方式本来就是可疑的，因为在同一个国家、在同一时期、对于同样一些民众，无法同时做出这两种选择，然后再予以评估。这是典型的反事实论证。

（二）成本效益分析与价值问题

社会科学通常采取“化约论或还原论”（reductionism）的研究方法。例如脑神经科学是将所有人类的情感或情绪，化约或还原为某种特定的大脑物理现象（脑电波）。作为一种社会科学，成本效益分析方法也将所有的研究对象一概化约或还原为某种利益计算（虽然未必一概还原为金钱），然后再居中进行比较与评估，最后寻找到效益最大化的那种做法。这种做法显然是客观的，因而也是理性的。假使忽视其中的反事实论证的缺陷，那么化约论本身存在问题吗？

当然存在！其中最为明显的困难，就是价值是否可以通约的难题。限于篇幅，请让我用一系列的疑问句来代替论证：“作为一位学者”的价值与“作为一位官员”的价值之间可以通约吗？“欣赏艺术品”的价值与“参加一场球赛”的价值如何比较呢？即使可以比较，那么中间项又如何选择呢？学者和官员的价值比较，就在于谁的社会地位高或者谁赚的钱多？艺术品与球赛的价值比较，就在于谁有助于品味的提升？这些判断难道不是因人而异受制于个人偏好的吗？而且，即使的确可以找到公认或客观的中间项来进行比较，这同时不是意味着中间项、而不是被比较的对象才是最有价值的吗？因为苹果的营养对我的身体更好，所以我不应当吃梨子，此时我所关心的还是苹果或者梨子的价值吗？此时我真正关心的对象难道不是水果的“营养”吗？我就不能是个梨子的狂热爱好者、苹果的极端厌恶者吗？为什么不能？

Ruth Chang eds.

Incommensurability, Incomparability and Practical Reason

Harvard University Press, 1997.

即使以上的问题都被忽略，承认成本效益分析方式的有效性，它也会导致荒谬的结果。一个明显的例子是：面对日益严重的雾霾，如果我们的政府应当采取的措施一定要满足成本效益分析的结果，那么请按照这个标准在如下三种可能中选择：第一，尽可能的关停并转所有的污染企业；第二，大幅度限制城市机动车的行驶并逐渐关停并转污染企业；第三，国家为雾霾严重区域的每个人配置空气安全防卫装置，但不关停并转污染企业。什么是政府应当做出的选择呢？幸运的是，我们的政府至少选择了第二种治理方式。但如果有证据证明第三种方式成本最低的话，那么我们的政府就可以选择这样的方式吗？为什么不可以呢？这难道不是最佳满足了成本效益的分析方式了吗？显然，任何的反对意见，都会指向成本效益分析本身，如果你也是第三种方式的坚决反对者，那么你其实就在反对成本效益分析本身。究其原因，是因为成本效益分析方法虽然导致了成本最小的选择、但却是挑战人们基本价值信念，这个基本信念就是在文章一开始提到的康德信条：人是目的、而不是工具。而成本效益的分析，要么将人化约为具体的利害计算，或者至少将人抛在一边。

（三）原则与策略：成本效益分析的有限性

由于成本效益分析存在价值问题上的诸多困难，即使是反对预防原则的理论家，对于这种分析方法也有明显保留。桑斯坦就明确表达过如下想法：虽然成本效益分析经常被视为预防原则的替代者而受到重视，有些学者会因此主张不应当盲目的采取预防原则，而应当评估管制的成本与收益，并采取收益最大化的策略。这种以经济效益作为主要评价基础的做法，通常要求监管者在成本超过效益时保持克制。但桑斯坦明确反对这种看法，在他看来，效率只是管制的相关因素，而不是管制的唯一目标，民主国家国家的公民当然可以选择保护濒危物种、野生动物或原始风貌地区，即使这样做是明显无效率的；并且，如果穷人会从管制中获利、但是富人的失去更多，这样的保护也是值得的。

桑斯坦之所以会有这样看起来古怪的主张——既反对预防原则也警惕成本效益分析，是因为他将成本效益分析视为一种“认知性情形”（cognitive case），即成本效益分析的有效性并不依赖于经济上的有效性，而是来自于成本效益这种分析方式能够回应人类在思考风险的时候所面对的问题，从而使得我们可以评估风险的可能性与回应手段的有效性。在科技风险的问题中，当然需要认知性规则（epistemic rule），即如何以科学的方式评估科技风险；当然也需要满足“程序性要求”，来对决定的最终做出提供一般性的限制；而且还需要“决定规则”（decision rule），在多种可能的政策中指导政府做出选择。因此，并没有理由仅仅将成本效益分析视为某种认知性规则，同样也有理由将它视为程序性要求和决定规则。

然而，无论是将成本效益分析具体看成哪种事物，或者干脆将这三种属性统一归属于成本效益分析之上，这都是不够的。因为此时，作为认知性规则、程序性要求和决定规则的成本效益分析，仍然是盲目的、空洞的。它仍然需要在价值问题上的指导。在这一点上，应对科技风险的问题，实际上属于“实践伦理学”（Practical Ethics）这个学科范畴，即如何将伦理道德这样的规范性要求应用于具体的问题上。在这个意义上，预防原则所扮演的，并不是认知性规则、也不是程序性要求、更加不是决定规则，它本身就是一种价值或者原则，并且是指导作为认知性规则、程序性要求和决定规则的成本效益分析具体运作的基本标准。而此时的成本效益分析，则是作为某种策略性选择的政策，它本身仍然需要在预防原则允许的范围内发挥作用。

因此，最为准确的关于强预防原则的表达，应该被修改成这样：不符合成本效益分析，并不是政府不采取监管手段的合适理由。显然，相对于“风险不确定并不是政府不采取应对手段的合适理由”的较弱意义的预防原则，它要求政府必须要采取更为积极的举动，即使此时科技风险本身在科学上缺乏明确的证据，即使政府此时采取相应的举措并不符合效益大于成本的要求。

科技风险的性质：预防原则真的不可行吗？四

不知道在过去的讨论中，文章的某些基本立场是否得到了充分的强调：第一，预防原则针对的是政府、而不是我们每一个个人。在个人的日常生活中，预防原则很多时候都得到了普遍的遵守，我们尽量不去危险的区域、我们要坚持锻炼来保持健康、我们开车的时候系安全带等等；一个更加一般化的例子是，为了健康和安全而购买保险的情形益发普遍。这样的行为选择当然是理性的，也是值得鼓励的。但是，相反的行为并不能因此被禁止、甚至也不能被认为是非理性的。我们去探险、有人爱蹦极、还有人乐意参与带有危险性体育运动等等，这些部分是我们生活的意义的有效组成部分，虽然在从事这些活动的时候，我们可能将自己带入到危险的境地当中，甚至受到实质性的伤害。但“这是生活的组成部分”和“这是自主性的内容”这两个要素，就足以将批评挡在门外。因此，预防原则并不是评价我们个人行动的标准。那么作为担负公共责任（public responsibility）可以采取同样的态度吗？为我们提供最低的安全保障、但同时又不得侵害我们对自己生活的塑造，这本身就是政府最主要的责任（之一），否则我们干嘛要它呢？而这个责任在面对导致无数人受损的大规模灾难时，就具体化为预防原则。如果个人的行动并不因为没有满足这个原则而受到批评，但是在大规模灾难发生时政府没有进行有效预防，那么这就成为批评政府最有力的理由（之一）。

然而，即使这样的说法很难反驳，但由于风险如此之多、如此广泛，那么政府因此不将陷入疲于奔命的境地，提供最低安全保障不就成了一句空话吗？这其实就是对预防原则的最后一个批评，即一旦采取预防原则，那么由于风险是如此之多，最终会导致政府无所适从，事实上根本无法满足这个原则的要求。所以第二个值得注意的地方就在于，在过去的讨论中，我一直将预防原则以及相应的政府公共责任，限定在科技风险、而非其他类型的风险当中。所以，预防原则要求政府的行动只是针对特定的事项展开，它并不负有针对所有类型的可能风险的责任。但问题不在于限定在科技风险上，而在于为什么要限定在这种风险上。这就需要一个完整的关于科技风险的讨论，从中找到将其他类型的风险排斥出去的理由和根据。

最能有效将科技风险与其他风险区别开来的标准，是自然风险（natural risk）与人为风险（man-made risk）划分。所谓的自然风险，主要指的是在科技普遍使用之前就存在的火山、地震、洪水以及恶劣的气候这类风险。而人为风险则是指现代社会中由于科学进步引发的科技广泛使用导致的对人的物理损害（physical harm）的直接风险，以及通过对环境的物理损害所导致的间接风险。关于人为风险有几处需要进一步的说明：其一，此处的风险，仅仅是指对人引发物理损害的可能性，而不包括其他方面的损害，例如因为科技创造了新的生活方式，因而老派人士产生失落感、或者因为科技生活的快节奏导致的精神性困扰或疾病。这不仅仅是因为这样的损害很难计算，更重要的是因为有效的自行调节将会避免这些负面结果，这方面困扰是可以自行克服的。其二，这种人为风险既包括直接的风险，例如食用转基因食品所引发的伤害；也包括间接的风险，例如环境污染导致作物不安全或者引发雾霾伤害人的健康。其三，那些无法被归入人为风险的情形，至少应当存而不论，例如气候变化问题到底来自于人类的科技活动，还是地球自身的某些规律（有规律的冰河期？），这需要进一步的证据。

Daniel Steel

Philosophy and the Precautionary Principle: Science, Evidence, and Environmental Policy

Cambridge University Press, 2015

在面对自然风险时，政府并不能因为这种风险是不可避免的或者不可抗拒的，就拒绝采取合理的举措。加强关于自然风险的预测和预报工作，当然是重要的方式。但是受制于科技水平，这个任务很难完全实现；或者说，如果能够完全实现，那么自然风险其实也就不再是风险。因此，政府此时担负的主要责任，是以事后救济的方式针就损害做出补偿或救助，而分配正义原则（Distributive Justice）、而非预防原则，就成为此时政府最主要的行动准则。罗尔斯提出的关于分配正义的两条标准具有重要的参考意义：一是要平等分配，二是不平等只有在有助于弱势者时才是正当的。然而，在面对人为风险的时候，将事后救济的分配正义原则当作政府的主要行为准则，就是错误的主张。这是因为，人为风险这个概念本身就意味着，既然它是人为制造的，那么它就是可以事先人为避免的。此时，如果政府还是在运用分配正义的原则，就等于殆于履行自己的责任，事先的有效预防（预防原则）就成为政府唯一恰当的选择。因此，预防原则针对的并不是有可能的风险，人为的风险才是它得以适用的领地。

虽然刚才的讨论将自然风险排除在外，但是排除的工作并没有彻底完成，因为并不是所有的人为风险都需要事先预防。任何的体育比赛都存在物理性伤害的可能，并且这种风险也是人为制造的，但却不能因为存在人为的风险就对此采取预防原则，于是政府就可以做出取消所有比赛的荒谬决定。体育比赛中的“自愿因素”是一个原因，此外它还缺乏预防原则适用的第二个条件：人为风险本身必须是灾难性的（catastrophic）。灾难性这个词，不但是指引发严重的物理损害，如果科技的适用仅能引发微小的伤害——例如吃转基因食品最多只能引发脱发或白头发增多的结果，那么这种风险很难说是灾难性的。灾难与否的判断，需要更重要的条件，即这个损害必须是大规模的（large-scale），它所引发的损害在对象上具有不确定性。而体育比赛显然不具备引发灾难性后果的可能，即使它事实上引发了灾难性后果——例如球场踩踏事件，也并非是由于体育比赛本身所造成，所以预防原则并不能适用在体育比赛这类具有人为风险的活动上。

然而，明显不同于体育比赛，科技运用本身具有先天的大规模属性，所以它一旦有严重损害的风险，那么这个风险必定是灾难性的。凭什么说科技先天存在灾难的可能性？前文已述，科技运用是处于科学研究与人类生活之间的中间环节，它的目标是为了促进人类生活处境的改善。科技的运用通常以两种方式来实现这个目的：第一，对原有生活状况有明显的改善，当然这种改善往往同时伴随着享受者支出较高的成本，例如汽车交通工具的发明会极大的提高我们出行的便利，但是享受者往往需要因此支付更多金钱上的代价。第二，科技运用使得原有某种生活条件的成本大幅度降低，因此人们愿意去采用这样的科技，或者基于市场竞争，人们无法抗拒这种成本的降低。对于前一种类型的科技运用，越奢侈的就越远离预防原则，主要是因为越奢侈意味着有能力享有的人就越少、事实上做出选择的人就更少，即使它可能引发了严重的物理性损害，但是由于缺乏“大规模”这个条件，所以它通常不是灾难性的，当然政府也就缺乏充足的理由此时来适用预防原则。

然而，对于科技运用的第二种情形，由于不但不存在成本高昂这个门槛，而且它还一般性的降低了门槛，因此它不但对一般民众具有普遍的吸引力，尤其是对于最关心成本、最没有抗拒能力的社会底层民众而言，这种科技运用简直就是他们翘首期盼的。于是这种类型的科技运用从一开始，就将普遍的社会民众纳入到自己适用的范围中，如果此时存在着严重的物理损害，那么必然会引发灾难性的后果。转基因食品就是最为明显的例子，它之所以受到普遍关注，就在于它一旦有风险，必将使灾难性的。此时，政府必然应当采取预防原则来做出有效的应对，而且这也是对社会弱势群体的保护。

最后需要处理的一个问题，我称之为“飞机难题”，即飞机这种交通工具一次载有数百人出行，而飞机显然是存在风险的，并且“数百人”又意味着这是灾难，那么政府应当以预防原则禁止所有的飞机飞行吗？这种情形，看起来符合刚才所有的设定条件，但结果的确是荒谬的，那么这还不能说明预防原则是荒谬的吗？仍然不能。这种灾难性后果，要么来自于科技的不当使用，例如驾驶员的操作出了问题；要么来自于自然风险，例如飞机遇到恶劣的天气。依照文章一直以来的论述：如果属于前者，那么这是人的问题，而不是科技的问题；如果属于后者，那么政府的职责就在于如何提供有效的事后救济（当然也包括事先的一些防范举措）。那么还有并非这两种可能的其他情形吗？如果有，就只能用“意外”来加以形容了，“意外”说明这是个运气（luck）问题——损害结果本身非常偶然，而对于运气问题通常也只能将它放置在分配正义的框架中加以解决。而科技风险本身虽然缺乏明确的证据，但它却并不是个运气问题。

结论五

由于科技越来越多的改善了人们的生活，抗拒科技的运用看起来是个艰难的选择。这个艰难程度，即使在存在科技风险时，也没有多少降低。即便排除其中存在的侥幸心理，很多主张者也会拿成本效益分析作为论证工具，来就说明事先抗拒科技运用可能是荒谬的。然而，由于成本效益分析本身就存在着严重的理论困难，同时也是因为科技风险会引发大规模的、人为的灾难性后果，担负保障我们基本安全的政府，理应运用强预防原则来作为它们行动的指导。否则，放任人们自生自灭的政府，必将是个不负责任的政府。当然，也只有在面对这种大规模的、人为的灾难性后果时，强预防原则才有适用的理由，否则我们就会处在被公权力肆意侵犯的处境中。在这个处境中的我们，会有虽然不同于科技风险、但同样是灾难性的后果，正在静静的等待着我们。

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本文系“科技与法律”专题第1期

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