Vol. 361.1 卢佩：司法如何统一？——以德国联邦最高法院判例为实证分析对象 | 德国判例制度
司法如何统一？
——以德国联邦最高法院判例为实证分析对象
卢佩，对外经济贸易大学法学院助理教授
原文发表于《当代法学》2014年第6期
为便于阅读略去本文脚注
摘要
通过消除所有以往已经颁布过判决中相互冲突的部分，从而维系法律传统的始终如一，同时通过“发展法律”降低未来发生相互冲突判决的可能性，两者相结合才构成“司法统一”的真正内涵。以具体个案为媒介，综合运用“法律解释”与“法的续造”的司法技术，细化规则乃至创造规则，最终与立法者一起参与现实法秩序的共同构建，是实现“司法统一”的最佳方式。如何遴选出具有代表性意义的案例，在其“裁判理由”部分应该运用何种司法技术来实现“司法统一”，都将直接决定着案例指导制度的成败。
关键词
联合审判庭；大民事审判庭；司法统一；法律解释；法的续造
一、问题的提出
2010年11月最高人民法院发布《关于案例指导工作的规定》，标志着中国特色案例指导制度初步确立。设立案例指导制度旨在通过“各级法院审判类似案例时对指导性案例的参照适用”来达到“提高审判质量、统一法律适用”的目的。尽管迄今为止的公布的指导性案例均由最高人民法院从各地法院报送的案例中筛选并经加工提炼而成，在此意义上与国外经由上诉制度由法律审法院通过裁判直接形成先例或判例相去甚远，但立足于将来，最高人民法院在统一司法维度上发挥日趋重要的功能仍值得期待。申言之，最高人民法院逐渐剥离事实审的司法功能，转而作为全国法院重大法律问题解释与适用之统一的中枢机构，直接创制供全国各级法院在类似案件中参照适用的指导性案例，将是一种极有可能的改革方向。就此而言，最高司法机关内部如何避免出现裁判冲突，也即以“统一的”声音进行司法的统一，以及如何在个案裁判中进行法的有效解释与续造，从而真正实现指导性案例之裁判理由的“参照适用”价值，将显得至关重要。由于相关司法技术、工作机制在实践中尚付之阙如，将目光投向国外的成功经验，从中汲取可资参考的因素，是构建符合中国司法实际之案例指导制度所不可或缺的理论储备。
从国内目前在此领域所进行的比较法研究来看，多数学者侧重于关注英美法系中通过“审级架构形成先例（precedent）”，从而在“纵向结构上形成司法统一”，即最高法院通过“审级职能分层”的制度性安排，以及“事实问题与法律问题的司法区分技术”，逐级过滤服务于个案的具体事实问题，将具有普适性意义的“法律问题”纳入其审查范围，形成具有普遍适用价值的先例，从而在纵向上实现不同层级司法结构的法律统一。可以看出，既有研究存在以下几点不足：其一，研究范围主要局限于英美法系，对欧陆国家的相关立法及实践缺乏足够的关注；其二，研究内容偏重于最高法院在纵向审级建构层面的司法统一功能，但对于其内部进行司法统一的组织机构方面的文献却鲜有出现；其三，研究方法上仍主要采取理论框架性论证的进路，对于以“法院在具体判例中如何运用法律解释的司法技术有效实现司法统一”为关注点的实证分析仍未全面引进。
有鉴于此，笔者在下文将围绕德国联邦最高法院（BGH）内的“联合审判庭”（Verein-igte Groβe Senate—VGS）、“大民事审判庭”（ Groβer Senat fur Zivilsachen—GSZ）这一颇具特色的审判组织及其从1950年创立至今颁布的全部40个判例进行梳理和分析。其中，第一部分将简要回顾此类组织的历史沿革，并围绕40个判例颁布的时期、类型等展开实证研究，得出“司法统一”的内涵不仅在于消除以往相互冲突的判决，也应将“发展法律”的含义包含在内。第二部分将着重分析这些判例的文本内容，从中揭示大陆法系典型国家是如何通过判例进行法的解释与创设的。最后笔者将总结德国的相关司法实践经验，针对中国的案例指导制度提出若干建设性意见，以期能对探索中国司法统一之道作出应有的贡献。
黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版
二、实证研究样本的基本情况介绍
自1950年联邦最高法院成立至今，联合审判庭和大民事审判庭总共颁布了40个判例，其中联合审判庭颁布3个，大民事审判庭颁布37个。法官们通过40个判例以其严谨填密的逻辑论证方式和富有前瞻性的法律价值判断对当代司法裁判中出现的疑难杂症及时做出回应。就其实际效果来看，这些经典判例早已超越相关个案的范畴，对于未来法律发展的走向具有里程碑式的意义。在对40个判例进行研究之前，有必要首先对“联合审判庭”和“大民事审判庭”的发展历程及其组织结构进行简单地梳理。
早在1879年帝国法院成立之初，只设立“联合民事审判庭”（die vereinigten Civilsenate）和“联合刑事审判庭”（die vereinigten Strafsenate）（1877年《法院组织法》第137条），用于协调各民事审判庭、各刑事审判庭内部之间的判决冲突。直至1886年帝国法院才设立“全体大会”（Plenum）,至此民事审判庭与刑事审判庭之间的判决冲突问题得以解决。但是由于将案件提交至“全体大会”的程序及其繁琐且颇为耗时，导致在其存续期间（1886-1935）没有任何一宗案件被提交至“全体大会”。1935德国纳粹政府为进一步推广其上台后新颁布法律的影响力及其适用范围，取消原有的“全体大会”而改设“联合审判庭”，原有的“联合民事审判庭”与“联合刑事审判庭”也相应更名为“大民事审判庭”和“大刑事审判庭”。自此三大机构的设置模式一直延续至今。“大民事审判庭”由联邦最高法院院长和来自七个民事审判庭的七名法官（每个审判庭指派一名且并不一定由该庭审判长担任）组成。“联合审判庭”由联邦最高法院院长以及大民事审判庭、大刑事审判庭的所有成员共同组成（现行《法院组织法》第132条第五款）。
联合审判庭和大民事审判庭所颁布的40个判例时间分布情况如下：
由上图可知，“联合审判庭”和“大民事审判庭”在长达63年的时间里仅发布40个判例，且一半以上的判例集中在最初的20年以内。两德统一之后发布判例的频率更低，23年内仅发布5个。我们可以将之与联邦最高法院平均每年受理案件的数量做个简单的比较。
联邦最高法院在最初的十年内大约每90件民事案件中有一件被提交到大审判庭，随后这一比率不断向上攀升，260C1, 297:1, 563:1, 1194:1，至最近十年的1844: 1。若对这一统计结果进行乐观估计，则是德国联邦最高法院内部各审判庭之间呈现出一片其乐融融的祥和景象，既无太多相互冲突的判决产生，实体法律体系也已完善至无需通过司法裁判来发展法律的程度。但是据Kahler教授的一项实证研究表明，在1995年至2001年短短六年间最高法院已作出157个与以往判决相互偏离的判决，其中106个判决与本裁判庭以往判决相互偏离，51个判决与其它裁判庭以往判决相互偏离。而在该时间段仅有一个案件于1997年被提交至“大民事审判庭”。由此可见在最高法院各审判庭“和睦”的表象下却暗藏着波涛汹涌。事实上这一矛盾图景在德国最高法院的发展历程中并不是特例。早在帝国法院时代各审判庭都“竭尽所能”避免将案件提交至“全体大会”，导致“全体大会”在成立时起就从未被启动过。这一现象在当时还被称之为“恐惧召集全体大会”（horror pleni）。可以推断，这一“恐怖召集全体大会”的难题在“联邦最高法院”时代并未得到化解。
其可能的原因有以下两点：其一，最高法院内部不同审判庭之间针锋相对的观点冲突一旦被提交至大审判庭，内部分歧随之公告天下，这对于最高法院作为一个整体对外所宣扬和经营的“司法统一”形象受到挑战。无论大审判庭最终支持哪一方观点，都会使得同在一个屋檐下共事的同行们因己方法律意见被撤销而在公众面前大失颜面。因此法官们避免采取激烈的冲突方式，而是倾向于将其“实质上的判决”冲突迂回地解释为“因案情不同所采取的不同处理”或者“这种法律观点的转向是微不足道的且并不具有决定性意义”等。其二，“事前询问机制”的影响。如果某一审判庭针对案件的法律问题欲偏离其他审判庭，大民事审判庭或联合审判庭以往所做出的判决时，在最终决定将其提交到大民事审判庭之前，应先询问作出该被偏离判决的审判庭，是否坚持原来判决中的法律观点。如果该审判庭被新的观点所说服，同意放弃原有观点，则后一审判庭无需将此问题提交大民事审判庭，而直接对案件适应新的法律观点，反之则应提请大民事审判庭对此作出裁决（§ 132 Abs. 3 GVG）。通过这一方法，无需由大民事审判庭介入而消解不同审判庭之间的判决冲突。但这一“事前询问机制”是否能够消解前面所谈到的“恐怖的大会”这一现象以及在多大程度上进行影响，仍然是未知数，目前并没有实证数据资料完全证明这一论断。
三、司法统一的内涵
根据德国法院组织法规定，某一审判庭提交至“联合审判庭”或者“大民事审判庭”的案件类型主要可分为两种：“基于观点分歧的提交”（Divergenzvorlage一§ 132 Abs. 2 GVG）和“基于原则性意义的提交”（Grundsatzvorlage一§ 132 Abs. 4 GVG）。前者指的是某一审判庭在审理案件的过程中，针对案件所涉及的具体法律问题欲作出与其他审判庭以往判决发生偏离的判决，在该审判庭依然坚持原有法律观点的前提之下，“必须”将此案件提交给相应的“联合审判庭”或“大民事审判庭”。后者指的是某一审判庭在审理案件的过程中，“可以”将具有原则性意义的法律问题提交给相应的“联合审判庭”或“大民事审判庭”，只要他认为这样有助于法律的向前发展或促进法律统一。需要注意的是，无论是哪一种类型的提交，大审判庭都不能对整体案件作出判决，只能就案件所涉及的法律问题作出决定。就法律文本所使用的措辞而言，第一类型的提交具有强制性质，相关审判庭并无自由裁量的空间，而第二类型的提交则取决于相关审判庭对于案件实际情况的自我判断。在司法实践中两种不同的提交类型之间是否具有泾渭分明的界限呢？
如上图可知，在40个案例中，有21个案件属于“基于原则性意义的提交”，10个案件属于“基于观点分歧的提交”，以及9个案件兼具两种类型。“基于原则性意义的提交”主要集中在联邦最高法院成立后的10-20年内。对于这一结果并不让人意外。其一，二战后联邦德国经济飞速发展，技术革新层出不穷，急需联邦最高法院对于现实社会中出现的新问题及时做出回应，“基于原则性意义的提交”则是一个可供法官用来突破原有理论框架、发展法律的有效途径。其二，尽管“帝国法院”的判例在联邦最高法院成立初期往往成为法官审判案件的最重要说理依据，但就制度层面而言，审判庭欲作出与帝国法院判例偏离的判决，无需提交至大审判庭。其三，由于“基于观点分歧的提交”之前还设有“事前询问机制”，程序繁琐且耗时，因此法官为避免与其他审判庭的同事发生正面冲突而转为“基于原则性意义的提交”。随着联邦最高法院颁布判决的不断增多以及自身法律传统和风格的形成，帝国法院判例的影响力也逐渐降低，而两种案件提交类型的比例也趋向于平衡。
就理论上而言，“基于观点分歧的提交”和“基于原则性意义的提交”具有完全不同的立足点和功能。前者立足于“过去”，即针对所有以往已经颁布过的判决，体现着对法律传统的尊重与信赖，并保持和维系这些传统的始终如一；后者立足于“未来”，面向所有未来可能颁布的判决，引领着法律未来发展的方向，体现着法律传统的不断演化和进步的过程。正如前面所提及，“基于观点分歧的提交”具有强制性质，而“基于原则性意义的提交”由法官自由裁量决定，因此可以判断出，“法律传统的前后始终如一”应该是大审判庭的最根本的价值导向，“法律传统的进步与革新”是处于第二位的价值理念，具有兜底条款性质。
表面上看来，上述两种类型的提交提交方式代表着两种截然相对的价值取向，因为法律的向前发展必定建立在突破以往法律传统框架的基础之上。但从长远来看两者却并非完全不可融合。通过“基于原则性意义的提交”这一形式引领法律未来发展的方向，但同时也是一种“提前矫正”的方式，即在未来该空白领域可能出现若干相互矛盾判决之前对其进行填补。两种价值观取其最大公约数，正是“司法统一”的真正内涵所在。司法的统一，不应仅局限于消除所有以往已经颁布过的判决中相互冲突的部分，还应在此基础之上继续寻求法律的向前发展，降低将来出现相互冲突判决的可能性。而在具体司法实践中对于“原则性意义”的判断也很少孤立地论证该问题的原则性意义，更多地是借助以往判例的观点作为参照，即审判庭欲对该问题作出与往很多判例所形成的主流观点或理论完全不同的做法，从而使得该问题因这种法律传统的转变而具有原则性意义。如果非要将两者区分出来，则只能说，对于“基于观点分歧的提交”审判庭一般会明确指明与其他某审判庭的某个判决发生偏离，而“基于原则性意义的提交”审判庭则泛泛谈及与以往很多判决所形成的主流观点发生偏离。这两种提交方式在判断标准上的逐步融合也导致近年来审判庭同时依据两种类型将法律问题提交至大审判庭的情形越来越多，可以预计在未来两者之间的内涵差异将逐渐被忽略，“法律统一”与“法律发展”也将逐渐融合为一枚硬币的两面，彼此密不可分。
四、司法统一的方式
（一）分析模型的建立
法律的适用过程通常被认为是将“逻辑三段论的演绎推理方式”在司法过程中的一种应用，亦即“法律之一般的规定是大前提，将具体的生活事实通过涵摄过程，归属于法律构成要件底下，形成小前提，然后通过三段论法的推论导出规范系争法律事实的法律效果”。由此可知，在法官在对法律适用的过程中，同时也应授予其对该法律进行解释。而只要承认任何法律文本都不可能达到完全尽善尽美的状态，就不能否认法官拥有造法的权限。解释法律与续造法律成为法官行使审判职能所不可或缺的两项权能。但在“立法者设法律—法官解释法律”这一二元权力分立的逻辑前提之下，解释法律必将成为法官行使司法权的常态，而续造法律则只能成为例外中的例外。从“解释法律”到“续造法律”的跨越，再从“续造法律”行至“立法创设法律”的禁区，这三个节点如何在司法实践中进行着微妙的转化，最高法院在各节点上又是如何综合运用各种司法解释技术使其服务于司法统一的，以上种种问题无疑是笔者进行实证分析的重中之重。本文的实证分析主要建立在拉伦茨的“法的续造”理论的分析模型基础之上。
拉伦茨在他的《法学方法论》第五章“法官续造法律的方法”（Methoden richterlicher Re-chtsfortbildung）中将法官适用法律的过程区分为三个等级：第一等级为“法律解释”（Ausle-gung）。这一等级主要将法官解释法律的立足点局限于“法律文本的字面含义”之内，即法官只能将立法者通过该法律文本所欲传达的原本含义表达出来，不得进行任何发挥。第二等级为“法律文本内之法的续造”（Gesetzesimmanente Rechtsfortbildung）。此类型法的续造仍处于原立法者当时的目的、计划范围之内。该解释尽管已经超出了法律文本所具有的字面含义，但仍然是基于该文本所进行的延伸。其常用的法律技术为法律类推、目的性限缩或目的性扩张。第三等级为“超越法律文本之法的续造”（ Gesetzesubersteigende Rechtsfortbildung）。此类型的法的续造则并无法律文本上的依据，只受相关部门法内部所具有的基本原则、原理的约束。此时法官的造法活动已经侵入到立法权的领域，成为事实上的“立法者”。依照这三个等级对“联合审判庭”和“大民事审判庭”所颁布的40个判例进行划分，结果如下：
如上图所示，在40个案例中，第二等级的案例有5个，占总数的12.5％，第三等级的案例有3个，占总数的7.5％，其余32个案例都属于第一等级。由此可见“联合审判庭”和“大民事审判庭”的法官与其它普通审判庭一样，其主要的活动依然是对立法者所创设的法律进行解释，而对于法的续造，无论是否超越法律文本所创设的法域空间，都是且只能是例外。值得玩味的是，即便将“法律解释”的内涵限定于立法者所设定的“法律文本的字面含义”之内，依然存在着以“不确定法律概念”所营造的可以由法官“造法”的空间。下面将结合具体案例进行分析。
（二）第一阶段：法律解释
案例一：在一个漆黑的夜晚被告开着一辆卡车行驶在高速公路上。他调着近光灯并以60公里／小时的速度向前行驶。当他注意到因故障而停靠在最右边车行道边缘的公共汽车（当时该公共汽车的尾灯并没有亮）时，一切已经太晚了，当时他根本没办法按时刹住车。尽管他试图向左躲闪，但他的车的右正面依然擦向公共汽车。由于受到撞击公共汽车司机受伤。根据当时的道路交通规则可知，驾驶员在黑暗中只能以这样的速度行驶，即在其视野范围内，无论遇到何种紧急情形都能够随时刹住车（§ 9 Abs. 1 S. 1 StVO）。当时争议的焦点主要存在于两个方面：其一，这一规则是否也适用于高速公路上行驶的车辆；其二，如果适用，是否有更为明确的速度限制。在这一案件中，大审判庭认为高速公路上存在突发状况的可能性更多，驾驶员在行使时持有更加谨慎的态度。而且高速公路上快速通行所可能带来的经济利益与过快行使可能造成人的生命健康危害相比，后者的权益更应受到保护。因此这一规则也适用于在高速公路上行驶的车辆。至于驾驶员应该以多快的速度行驶才是“谨慎驾驶”，则应结合驾驶员的驾驶技术、车辆的型号和性能、路况、天气状况等因素进行综合考量。法官只能在该具体案件中判定，该驾驶员是否符合谨慎驾驶的要求，若要确定一个适用于所有案件的具体明确的速度限制，则只能由立法者通过立法来加以规定。
案例二：根据哈姆州高等法院（OLG Hamm） 1959年业务分配计划由Dr. G．担任第五民事审判庭的庭长。但是却只将他一般的工作时间分配给该审判庭，其余的一半时间担任司法考试局（Justizprufungsamt）副局长职务。因此在1959年他只主持过26次庭长会议（共有50次），参与审判了72个案件（共136个，占52.2％）以及5个其他类型的裁决（共17个，占29.4％）。根据当时法院组织法的规定，担任“庭长”这一职位，则意味着他应该承担一定规模的审判工作量，使其能够对该审判庭的整体审判风格产生指引性影响（§§115, 117, 62GVG）。如果庭长并未履行其应当履行的职务，则涉及到法院的组成不合法而违反德国基本法第101条第一款规定。这里问题的关键是，庭长到底应该承担多少审判工作量才能够满足法律所规定的“对审判庭的整体审判风格产生指引性影响”这一要求？大民事审判庭认为，“庭长应发挥指引性影响”这一法律规定的基本思路在于，通过庭长的专业知识、阅历、智慧以及说服力对整个审判庭的审判风格产生影响，使其产生判例的质量和稳定性都得到保障。但这一要求仍然规定的过于含糊，必须进一步细化。当然庭长将其时间100％用于审判活动肯定能够满足此要求，但却过于理想化无法实现。若将其工作量规定为50％，又显得不够，因为此时庭长与副庭长实际上承担着相同的工作量，无法体现庭长的特殊指引功能。权衡之下大民事审判庭取了一个中间值，即庭长应承担75％的工作量。但对于75％工作量的计算并不能过于机械化，如单纯以处理案件的数量、工作的小时数作为衡量依据等等。而庭长也拥有一定的自由裁量空间，自行判断以何种方式对审判庭的审判进行指引。
案例三：被告银行提供给原告一笔1,350,000马克的贷款。被告转让其所有库存的货物，全部现存与将来的债权为此贷款提供担保。为此双方以表格方式签订概括让与（Globalabtretun-gen）及针对处于变动状态的库存货物所设立的让与担保（Sicherungsiibereignungen）合同。合同中有一项规定涉及担保让与人的返还请求权。其内容为，本合同所设定的担保价值如果非暂时性地超越了本合同所确定的担保边界时，银行将根据担保让与人的选择向其返还担保。但是确定担保边界的百分比在表格合同中未空白，并未填入实际数字。由此产生两个问题：其一，该空白条款是否影响整个担保合同的效力；其二，若不影响，则应如何确定该合同的担保边界。大民事审判庭认为，无论合同中是否存在一个具有明确界限的返还条款，只要永久性出现一个过度超出担保利益的差额存在，返还即为正当。因此空白返还条款并不影响整个担保合同的效力。大民事审判庭将担保上限界定在被担保债权的150％，理由在于，根据《德国民法典》第237条的规定，以动产提供担保，只能以该动产评估价格的2/3为担保数额，由此反推之，只有该动产评估价格达到被担保债权的150％，才能完全覆盖其被担保债权。而担保下限被确定为被担保债权的110％，理由在于，根据《德国破产规则》第171条的规定，在破产程序中对于实现担保的费用规定为担保变现金额的9％（其中Feststellungskosten一价额确定费用为4％ , Verwertungskosten一变现费用为5％），从而大至划定为被担保债权的110％。综上所述，当担保物价格永久性超过被担保债权的150％时，担保让与人可以就超额部分请求返还，当担保物价格低于被担保债权的110％时，担保受益人享有补足请求权（德国民法典第240条）。
在上述三个案件中，法官创设一般性规则的力度逐级加深：案件一中法官将“谨慎驾驶”规则引入黑夜中在高速公路上的驾驶速度考量，但在未来具体个案中依然由各法官自由裁量适用不同的速度限制。案件二中法官将法律文本中庭长的“指引性影响”细化为“应承担75％的审判工作量”，但对于未来案件的审判仅具有指导性意义，因为审判工作量的计算与评估并无固定统一的标准。案件三中法官则彻底创设出一条新的法律规则，即“在概括让与及针对处于变动状态的库存货物所设立的让与担保合同中，针对担保边界的空白性条款推定为被担保债权的110％至150％”。在未来案件的审判中法官并无自由裁量的空间，都必须适用这一规则，等同于立法规定。其趋势图如下：
“法律解释”侧重于立法者原意，立足于法律文本的字面含义进行解读。而在司法实践中所面临的困难往往存在于，立法者原意无法百分百还原，而法律文本的用词由于立法技术问题而过于模糊、抽象或者概括。鉴于此，从司法技术角度而言，法官可以从三个层面向前推进：（1）细化法律文本中的“不确定性法律概念”，如善良风俗、谨慎、重大过失、轻微性等。法官从各具体案件中抽象出对该概念进行评估的所有重要影响因素，对每一影响因素进行相应的“案件群”类型化规整。未来具体的个案事实是否能够归入相应的“案件群”，法官拥有自由裁量权，但对于具有决定性意义的新的影响因素的加入，为促进司法统一，需由较高级别的法院掌握审查权。（2）以一定的价值判断为取向尺度，对法律文本中的程度、时间、频率类副词等作进一步数字上的评估，为未来案件的审判提供更为明确的价值指引。但对于数字的计算与统计不能过于机械与僵化，因为重点并不在于该数字的精确化程度，而在于数字本身所代表的法官价值取向。（3）创设严格的一般性适用规则，法官在未来案件的审查中针对此问题并无自由裁量空间。这里需要法官采取极为慎重的态度，必须建立在既有法律规定的基础上进行严格法律论证，否则有侵犯立法权之虞。
（三）第二阶段：法律文本内之法的续造
案例四：一个木匠在被告家中为其更换木质墙壁。当他在并无光线的走廊对墙壁进行测量时，失足陷入并无安全保障的地下室楼梯中而不幸死亡。死者家属向被告主张事故养老金（ Unfallrenten ）的给付请求权，被告根据《德国民法典》第831条第一款以其已尽必要注意义务进行免责抗辩。由于在雇佣合同（Dienstvertrag）中雇主与劳务给付方之间具有较强的人身依附关系，因此《德国民法典》第617 - 619条规定了雇主的安全保护义务，即雇主必须配置和维护为执行劳务的相关装置和器具，使义务人在劳务给付性质所许可的限度内受到保护，免遭生命和健康危险。若违反此义务，雇主准用第842-846条关于侵权行为的规定承担损害赔偿义务。但是这一侵权法赔偿责任的扩张仅限于雇佣合同。因此目前的争执点在于，法官是否该侵权法规定也类推将其扩展适用至本案中的承揽合同（Werkvertrag）。大民事审判庭认为，对于需要在定作人的所属空间内或需要借助于定作人的工具、装置完成所约定工作的“承揽合同”，其在第三人损害赔偿请求权上可能出现的困境与雇佣合同并无差别。因此就其立法意图来言，《德国民法典》第618条第三款的扩展规定也可以类推适用至承揽合同。
案例五：根据《德国民法典》第387条和第390条的规定，债务人只能申请对给付种类相同的债权债务关系进行抵消，对于有抗辩权与之相对抗的债权，不得对其进行抵消。在本案中，债务人与德意志帝国互负债务，债务人主张以其债权充当债务的清偿，双方债权债务在其对等额度内抵消。主动债权（Hauptforderung一被抵消方的债权）与抵消债权（Gegenforderung一主张抵消方的债权）均产生于1948年6月20日之前，但债务人于1949年9月6日之后才发出抵消的意思表示。由于币值改革，当债务人发出抵消的意思表示之时，主动债权的货币形式可以由原来的帝国马克有效兑换为德国马克，而抵消债权的货币形式无法兑换为为目前的流通货币，原本可以主张的抵消由于情势变更而变得不可抵消。在此问题的关键在于，判断两种债权是否能够进行抵消的时间点在于最初抵消时机产生之时，还是债务人发出抵消的意思表示之时。大民事审判庭认为，对此问题立法者并没有给予一个明确绝对的答案。第388条之“抵消以对另一方的表示为之”表明，债务人所作出的“抵消”的意思表示为抵消成立的前提，因此只有在作出抵消意思表示之时，主张抵消的两种债权必须符合法律规定。但随后第389条之“抵消的效力可溯及至适合抵消之时”又表明，在一定程度上债务人抵消的意思表示仅具有“宣示”意味，并不对抵消的成立与否产生影响。而法律条文中所规定的若干例外规定实际上也验证了对立法者的这一设想（§ § 392, 406 BGB）。最终大民事审判庭认定，原则上债务人做出抵消的意思表示为抵消成立的前提条件，但是根据案件的具体情况可以有某些例外，而这些例外恰巧为以后法律的发展留有一定的空间。
案例六：原被告双方于1964年5月14日就双方离婚后两个孩子的抚养费给付问题达成诉讼和解，即由原告每月付给每个孩子300马克。其后由于经济状况恶化，原告于1978年6月5日提起变更之诉（Abanderungsklage ），要求于1972年至1976年间停止支付抚养费，并自1976年起每个孩子每月抚养费变更为150马克。德国变更之诉的相关内容主要规定在《德国民事诉讼法典》323条之中。该条第一、二、三款涉及含有“将来到期之重复给付义务”内容的判决的变更。第四款将变更之诉的对象由前三款所涉及之“判决”扩展至“诉讼和解”以及第794条第一款规定的部分执行名义。本案问题的关键在于：第四款之诉讼和解的变更是否也必须同时适用前三款之“判决变更”中的限制性规定。简言之，第三款规定，对于判决的变更之诉，只能针对原判决在该变更之诉发生诉讼系属之后的时间段进行变更。本案所要解决的就是，对于诉讼和解协议中变更之诉发生诉讼系属之前已经履行的部分能否进行变更。就法律文本的基本含义以及立法原意而言，毫无疑问，针对判决变更之诉所设定的限制性条件也应同时适用于针对诉讼和解的变更之诉。但事实上这一立法已经被其后出现的一系列联邦最高法院判决所推翻。大民事审判庭认为，利用法官造法这一途径纠正某些法律条文的规定，本就属于法院的合法权限范围。若要打破长久以来所形成的一贯性判例观点，必须具有绝对充足的理由。而事实上，这一判例观点经过2008年立法修正案已转变为正式的成文法规则。
在上述三个案件中，立法者所确立的成文法规则在法官审理案件的过程中都分别发生了不同程度的偏移：案件四中雇佣合同与承揽合同对于合同外第三人利益的保护具有相似的立法考量，因此将针对雇佣合同所适用的法律规则平行位移至承揽合同，用以解决在司法实践中所出现的类似困境。案件五中抵消的意思表示做出之时主动债权与抵消债权的状况对于抵消成立与否具有决定性意义，但并不妨碍特殊情形下对这一原则性规定有所突破。案例六中对诉讼和解所提起的变更之诉时，涉及诉讼系属之前已履行之给付义务的变更问题，在其立法之初无法预计，因此通过一系列法院判决更改其原始法律规则，并最终推动立法修正案的产生。
法官在法律文本内实现法的续造，要点在于以法律文本所建构的规则体系为根本出发点，同时又通过不同的途径逾越了原有依据“法律文本的字面含义”所构建的规则区域，实现法的再创造。就司法技术而言，主要有以下几种途径可供参考：其一，对原法律文本进行平行位移，即类推的适用。法官将法律文本中所规定的“针对某法律构成要件所适用”的法律后果平行位移至法律文本中所未规定的“与前述法律构成要件相类似的其他构成要件”。问题的关键点在于，待决案件的事实与法律文本中所规定的构成要件是否具有能够做出相同法律评价的“相似性”。案例四中法官将对立法意图的考量作为评价的重要因素值得借鉴。其二，对原法律文本中的一般性规则在例外性上进行拓展。法律规则本身所具有的天然滞后性特征决定其无法对瞬息万变的司法实践迅速做出反应。若立法者在设计一般性规则之初已为将来突破该规则留有余地，在此情形下法官创设例外性规则则显得更为顺理成章。其三，对原法律文本中所设立的规则进行修正。法官可以借助于对字面含义过宽的法定规则限缩或对字面含义过窄的法定规则扩展（“目的性限缩”或“目的性扩张”）的方式进行修正。在法官造法的权限并无违宪性争议的前提之下，由法官通过一系列具体个案判决形成通行的“判例意见”，与立法者所创设的成文法规则体系一起共同参与现实法秩序的构建。
（四）超越法律文本之法的续造
法官对于法秩序的构建，无论是通过“法律解释”亦或是通过“法律文本内之法的续造”的方式，都或多或少地与原法律文本所创设的规则体系发生关联。而“超越法律文本之法的缔造”则完全超出立法者的法律计划范围。由于“法官不得拒绝裁判”的司法规则（Justizver-weigerungsverbot），法官必须对于法律文本中的“真空地带”做出回应，由此天马行空般创设出一套与成文法类似效力的“法官法”。附带上告程序（Anschlussrevision ）中诉讼费用的分配问题即是其典型代表。
无论是《德国民事诉讼法典》还是《诉讼费用法》（ Geri chtskostengesetz）都未对附带上告程序中诉讼费用的分配问题进行规定。经过联邦最高法院的一系列判决，逐渐确立起在这一领域的诉讼费用分配规则体系。一直以来是否将附带性上诉视为一种独立的上诉手段依然存有很大的争议。通说对此持有否定的态度，因为附带性上诉的命运总是取决于其上诉的命运，因此将上诉程序中的诉讼费用分配规则照搬适用于附带上诉程序并不合理。当附带上告因其本身的不合法或不正当而被驳回时，由附带上告人本人承担附带上告部分的诉讼费用。当上告因其不合法或不正当而被驳回，从而导致附带性上告无效的情形下，附带上告的诉讼费用也依然由其附带上告人承担，因为其在提起附带上告时就应该自行预测其风险，并自主选择采取独立上告或附带上告的方式主张权利。当上告因上告人主动撤回而导致附带上告无效的情形之下，则附带上告的诉讼费用由上告人承担，因为在此情形下附带上告人无法自主决定自己的命运。
Karl Larenz,
Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Springer, 1999
五、结语
通过对德国联邦最高法院联合审判庭和大民事审判庭（以下简称为大审判庭）作出的40个判例进行细致的实证分析，我们可以得出以下结论：
其一，出于最高法院内部审判庭之间同事情谊的维护以及“事前询问机制”的影响，由各审判庭提交至大审判庭的案件数量极少，帝国法院时代就已出现的“恐惧召集全体大会”现象仍然困扰着至今的联邦最高法院。
其二，大审判庭所接收案件的类型主要分为两类，即“基于观点分歧的提交”和“基于原则性意义的提交”。前者立足于“过去”，体现着对法律传统的尊重与信赖，并保持和维系这些传统的始终如一；后者立足于“未来”，引领着法律未来发展的方向，体现着法律传统的不断演化和进步的过程。在维系传统的前提之下寻求法律的继续向前发展，才应是“司法统一”的真正内涵。
其三，“司法统一”较为理想的实现方式应该是，以具体个案为媒介，综合运用“法律解释”与“法的续造”的司法技术，细化规则乃至创造规则，最终与立法者一起参与现实法秩序的共同构建。
这种通过“在个案中细化并创造规则”的路径实现司法统一与中国自2010年起开始实施的案例指导制度存在着相似的机理。从与司法解释相比，案例指导制度的精髓应该在于，在具体案件所创造的语境下展现抽象性法律规则的产生过程，而不在于规则本身的内容。由此可见，指导性案例中的“裁判理由”才应是其发挥功能的主要阵地。由最高人民法院确定并统一发布对全国法院审判工作具有指导性作用的判例，这或许可以成为最高法院由传统的专注于通过“发布抽象性司法解释”的方式，转变为通过“具体个案提炼出一般性的规则”来实现司法统一的一个绝佳契机。遗憾的是，就目前公布的26个指导性案例来看，这一部分的内容并未引起足够的重视，其内容一般仅占整体篇幅的三分之一不到，且并无说理的痕迹。最高人民法院在“裁判理由”部分对法律解释与适用过程的阐释，将直接决定着案例指导制度在司法统一功能上的成与败。
鉴于本文的研究，最高法院在指导性案例的“裁判理由”部分中，可以通过以下几种方法展示其解释发展法律的过程：（1）将个案中具体事实归纳汇总为抽象的概念或因素，如上文所提及的“谨慎驾驶”汇总为车型、路况、驾驶技术等，据此法律规则由“谨慎驾驶”变换为“由车型、路况、驾驶技术等因素构成的谨慎驾驶”；（2）将该个案事实确立为一般规则的例外情形，适用特殊规则，并根据未来社会的发展不断扩充该特殊规则的适用范围，据此法律规则由“一般规则”变换为“一般规则＋例外”，并以指导案例的形式建立“案件群”，对该例外情形进行类型化规整；（3）通过个案事实拓展、限缩一般规则的适用范围，据此法律规则的适用范围由“A”变换为“A＋A1 ＋A2＋…An”或者“A-A1-A2-An…”;（4）通过一系列个案根本改变原规则，并最终推动立法修正案的实施，据此法律规则由“规则A”变换为“规则B”;（5）通过个案事实弥补原法律规则体系中的空白部分，创设出新的法律适用规则，据此法律规则由“0”变换为“规则A”。以具体个案为突破口，从中抽象出一般性法律规则，通过与立法者共同参与构建现实法秩序的方式进行司法统一，这才应该是案例指导制度的精髓所在。
本文系#德国判例制度#专题第3期
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