Vol. 331 奥利弗·温德尔·霍姆斯：侵权法理论 | 侵权法哲学

原创霍姆斯法律思想 2022-03-20

侵权法理论

奥利弗·温德尔·霍姆斯

Oliver Wendell Holmes

美国联邦最高法院大法官

作者

译者 | 明辉

北京航空航天大学法学院教授

原文1873年发表于《美国法律评论》，作者未署名，参见The Theory of Torts, in 7 American Law Review 652~663（1873）。译文发表于《私法》2013年02期。为便于阅读略去本文脚注，感谢明辉老师授权法思公号推送本文。

我们在前一期《美国法律评论》已经试图说明，法律义务的概念并不仅仅涉及针对某一特定行为方式的税赋[问题]，尽管很可能恰好依赖于法院（court of justice）征税。显而易见，依据强制处罚的制定法而规定为刑罚的纯粹责任，不可能创设义务。据此，[我们]有理由认为，[法律]义务并非民事诉讼（civil action）责任的直接结果。或许，我将不得不向我的邻人偿付其财产的合理价值或者市场价值，除了间接结果之外，[人们]不可能认为，此种[偿付的]可能性就相当于对侵占他人财产行为的处罚，也就更谈不上将不得侵占他人财产设定为我的义务了。我并不对肉贩子负有不得向他买肉的义务，因为我若买肉，就必须付钱。造成原告全部损害的民事诉讼的责任，完全不同于与被告罪行相当的刑罚，因而，相对应地，正如边沁（Bentham）的某些追随者所持有的看法，此类诉讼的责任并不必然意味着[行为的]应受惩罚性。雇主对雇员的责任，不仅是阐明这个命题的例证之一，也是奥斯丁（Austin）试图依据间接疏忽观念加以说明的，迄今为止已经得到了解释。确实可以说，所有这些颇为古老的例证都可以追溯至更为原始的概念，而现在则源于或多或少已经明确经过深思熟虑而形成的公共政策观念。古老的侵害令状（writs in trespass）并未宣称——也没有必要表明——任何具有应受惩罚性的意涵。充分条件是某一特定事件的发生，而故意（尽管无害地）实施该行为则并非必要条件。意外殴击与故意殴击同样有理由成为一项诉因（cause of action）。另一方面，正如在赖兰兹诉弗莱彻案（Rylands v. Fletcher）中一样，现代法院判决某人对因其在自己土地上修建蓄水池而导致水的流失，或者对家畜走失承担责任，尽管据称他并没有过失，那些遭受损害之人提起诉讼并不是基于下述理由——即在修建蓄水池或者看管家畜时，存在某种应受惩罚的因素，只要发生损害，便足以指控被告，而是依据下述原则——即让那些从事特别危险工作的人自担风险，应是审慎的。在许多以草原为主的州，此项关于[某人]在看管家畜时自担风险的普通法规则并未普及。在通常情况下，要求[铁路公司]在铁路两侧架设栅栏的制定法，应是有效的。

John Austin

接下来，在侵权法论文所探讨的诸项责任的一端，我们会发现一组案例，既有古代的，也有现代的，其中，诉因仅仅取决于某些特定的公开的行为或者事件，而不论[其是否具有]应受惩罚性。此类诉因，至少在以前，就是通常意义上的侵害行为，而在今天，则是那些来自于某些被视为特殊危险源的侵害行为。此外，还有其他一些涉及故意（但却无害地）施予行为的案例，对此，推定认为受害者可以要求赔偿；同样地，若一个人的土地或者附属建筑，因某种无害的边界错误而受到妨碍，也是如此。

在上述[诸项侵权责任]的另外一端，可以发现那些通常将应受惩罚性作为实质性因素的责任类型。它们是欺诈、恶意或故意的伤害；或许，还有（严格意义上的）过失行为，此处的“过失”意指被告真实的心理状态。

因为边沁的观念流行起来，以及古老诉讼形式的废除使得辩护人可依据他们各自对实质性因素的观点陈述案件，过失逐渐成为一项实质性诉求，而介于简要提及的前述两组案例之间的正是将过失作为实质性诉求的大量案例。这种现代意义上的过失意味着什么呢？奥斯丁认为责任就意味着应受惩罚性，遵循着这一一般观念，他经过分析后将过失视为当事人的心理状态。对我们而言，这种解释似乎并不令人满意；为了阐明原因，我们必须在与这一主题保持一段距离之处开始。

jeremy bentham

法律的成长极有可能以下述方式展开：两组截然不同的案例表明一个概括的区别，从宽泛意义上讲，也是一个明显的区别。但是，当新的案件聚集在截然相对的两端，并且开始互相接近时，就越来越难廓清这种区别了；无论以何种方式做出的判定，都是基于略占上风的感情优势，而不是清晰的理智；最终，因相反决定的关联而得出一条数线，但又如此武断，以至于或许可以基于同样的理由而将线划得靠近一方或者另一方。然而，群属之间的区别具有哲学意味，较好的[选择]是在明暗之间的半影区划出界线，而不是始终处在不确定的状态中。例如，违反质量担保顶多只会导致买卖无效；但如果[买卖]物在种类上都不同于协议的主旨内容，那么就根本不存在买卖[行为]。[此处]存在明显的一般区别；但是，当我们关注精细的案件时，质量上的区别达到何种程度方可视为种类上的区别呢？这是一个应由达尔文（Darwin）先生回答的问题。在某些情况下，名称上的区别并不是不可能足以改变标准。对我们当前这个主题而言，可以举另外一个更接近的例子。存在一些特定的权利，据称，若是在没有导致实质损害的情况下，对这些权利的侵犯是不可诉的。为了使之更具哲学意味，相邻业主的义务是，不得妨碍邻人先已存在的窗户的采光，或者克制不要挖掘以致因邻人地陷而造成可估量的损害。五十年前，在普通案件中，赋予陪审团的[职责]是判断采光是否实际存在。这意味着什么呢？如果被告完全挡住了原告的窗户，我们便可推测法院不会要求陪审团帮助裁定由原告承担责任。另一方面，如果[原告]诉求的遮挡仅有一英尺高，并且还有100码的间隔，那么陪审团也不会获准做出有利于原告的裁决。但是，在这些明显相反的案件之间，还存在着大量其他案件，对这些案件的裁决基于同样的理由即可支持原告，也可支持被告，那么被告义务的准确限度就取决于陪审团的意见。但是，这些案件的所有构成因素都是永久不变的，并且也没有理由今天这样判，明天那样判。为了把这个问题始终留给陪审团，就只能让法律不确定。据此，我们在最近一起衡平法案件（equity case）中可以看到，五十年前主要交由陪审团裁量的事项现在已经成为一项精确的规则；无法对一栋建筑提出诉求，除非它的高度超过了其地基与先前存在的窗户的地基之间的距离。这个例子解释了通常在过失[侵权]案件中交由陪审团裁定的问题的意义。在这些案件中，不会被问及被告的意识状态如何。如果陪审团认为被告的行为不是一个审慎人的行为，下述事实——被告自行辩护，并且自认行事审慎——会免除他的罪责吗？说被告必须自担风险查明真相的意思，仅仅是他所相信的实际上是虚幻的另一种表达。实际情况是，那些被告行为的性质由陪审团裁定的案件，介于法院在没有陪审团帮助的情况下可能做出裁决的两个极端之间。假定案件的所有证据显示，一个可以充分支配其意识与理智的当事人站在铁轨上，看着一辆正在驶近的蒸汽机车，直至将他撞倒，在这种情况下，法官难道竟然会问陪审团这是否是审慎的？假定所有证据显示，当事人试图跨过一条可视范围在半英里的铁轨，并且视线范围内没有任何机车，在这种情况下，[法官]还会让陪审团去查明这属于疏忽大意吗？实际上审理的大量案件都是那些极为接近分界线的案件，以至于行为的标准不甚清晰，因而，在第一个例子中，交由陪审团裁定，就当是代表共同体的一般意见。让我们进行稍微深入一点的分析。

作为规则的法律（Law as law）是一种原因力，依据动机影响行为，并作用于结果。然而，在法律可能作用于公民或者法官个人之前，正如在文明共同体中一样，当主权者并没有直接将法律施于个人时，不得不对[案件]事实进行预先调查。例如，法院不得不让自己对下述情况感到满意，即一项未能在案卷中发现的古老的制定法，在法院强制施行之前，实际上已获公布。法院不得不确信与昨天的行为一样的事实。法院不得不认定该行为的意义以及先例的[适用]范围。对这些要点的清晰认定如此一致地确定了司法行为，以至于我们很容易在逻辑结论中忽视先例，并完全将其视为一个法律问题；对于一个涉及外国法的问题，当同样的法官以同样方式参引制定法和判例集进行恰好类似的调查时，尽管由于对行为的后果影响异乎寻常，但我们在用恰当的称谓对事物命名时没发现任何困难。

因为此类事实的功能仅限于要求一项法律规则，所以法院会以可能最为便利的方式调查此类事实。法律的基本拟制是，假定所有人都知道法律，因而，作为此类明知的必要前提无论是什么样的事实，不仅可以由宣布法律的法院在司法上做出宣告，而且必须由那些被要求服从法律之人自担风险地予以查明。无论事实的性质或许是什么，都很难辨明任何差别；而且，尽管并不是每一个在司法上宣告的事实都是法律的渊源，但此类事实并不仅限于先前提及的例证。[人们]并不总是能在主权体任何机构的先前法令（previous acts）中发现这些事实。正如此前已经论及的，此类事实或许甚至无法将它们的强制力归因于法院的认可，尽管它们并没有在律师使用该短语的经验意义上创设法律规则，除非这些事实促使法官以其所暗示的方式做出裁决。柯克勋爵宣称，“在英格兰王国领域内，无法普遍地引用习惯；因为那就是普通法”。同样地，习惯就是事实。当有人认为普遍的习惯就是法律时，那仅仅是意味着法院会强制执行一项由习惯蕴涵的行为规则。这在柯克勋爵本人记录的一些案例中得到了令状形式的认可，在这些案例中，尽管有他的评注，王国的习惯仍然得到详细阐释。相对于保留先例记录的诉讼而言，在证据规则中更早地承认了对法律的修订。[在某个时期，]引用习惯不再常见，在此之前很久，便已无需证明此类习惯了。晚至上个世纪末，哈格雷夫（Hargrave）先生审慎地宣称，历数习惯“看起来不仅是不必要的，还是不合时宜的”。最后，奇蒂（Chitty）先生在撰著时大胆地用“是”（is）代替了“看起来是”（seem）。至此，原初的事实问题已经消失，并且代替对习惯存在方式的研究，法院仅仅是从先例中使自己相信他们的先辈已经制定了法律规则。在道路规则中，可以发现更具现代意义的例证。其中，在足够多次的争斗之后，形成了一种惯例，从而导致了相应的预期。接着，这种惯例在司法上得到了法院的宣告，并且被制定为一项法律规则，即在依据普遍同意预期应当作为的情况下，人们都有义务如此作为。[我要]再次提及商人的习惯。这是一个真正的法律渊源，即使它的作用仅限于契约；因为它不仅仅是解释后果，——它还强制施予后果（consequences），而不考虑真实意图[为何]。此外，无论做何解释，此类习惯的运作不可能总是依据契约原则而获得正当性，正如在涉及承兑人（acceptor）的案例中，无论如何，[票据]持有人（holder）的责任都不会转移到承兑人身上。实际上，或许令人感到遗憾的是，未能给予此类习惯更加深信不疑的尊重。因而，或许真实的是，在未予极度凝练的情况下，无法在银行与陌生人之间达成令人满意的契约，后者可依据该契约从银行的某位存款人处获得一张支票。但是，众所周知的交易惯例可以导致某种预期，一家随意忽视交易惯例的银行则会受到冷遇。如果一项法律规则比许多用于实践的制定法更具有强制性，为什么不应被视为具有法律上的约束力呢？然而，这并不是当前讨论的关键问题。在有些案件中，据称，商业习惯就是法律的渊源，在这些案件中，查明事实的方法随着法院的便利程度而改变。如果习惯已为公众知晓和理解，以至于法院的公正良知允许其依自身所知而运作，那么习惯就会发挥作用。如果习惯可以通过事先调查得以证明，正如在案皮克林诉巴克利案（Pickering v. Barkley）中一样，它就可以基于对租船缔约方（charter party）诉词的反对——争点在于[遭遇]海盗是否构成海难（perils of the sea），而自由地发挥作用，“法院希望下周五能将港务局长格兰利（Glanly）和其他适格商人带至法院，口头向法院作证”。在不到100年前的英格兰，较为常见的是，在一个特别陪审团面前审理商事案件，陪审团成员基于他们自己的理解证明商人的习惯。在我们今天，如果法院表示怀疑，就会和任何其他案件一样，在一个普通陪审团面前依据证人证词审查事实。但是，无论查明事实的方式如何，证据的目的都是一样的。目的始终在于向法院提出一项法律规则，实际上无异于对制定法的阅读。假定法院预先对所有法律了然于胸，如果依照这种虚构行事是可行的，那么提供此类证据就与颁布下述法令一样是反常的，该法令规定梅瑟兹·利特尔和布朗[出版公司]版的《美国联邦法令大全》（the Statutes at Large）应当成为众所周知的国会法令的适当证据。

Sir Edward Coke

至此所言已经直接涉及过失案件中事实与法律的关系问题。在有些案件中，事实——对该事实的信仰控制着法官的行为——就是立法机构的法令；在有些案件中，正如法官所理解的，事实就是公共政策；在有些案件中，事实就是那些最高利益阶层的交易习惯或惯例；而在其他一些案件中，既没有成文法令，也没有清晰的政策理由，也不存在特殊利益阶层的习惯，在这种情况下，事实就是该共同体普通成员的习惯，——一个审慎人在这种情况下的所作所为，——而法官认为陪审员即代表着这样的审慎人。但是，陪审员的功能仍然仅仅限于通过提出标准激励法院的良知，正如在依据习惯做出裁决之时。当然，已经预先制定了下述法律规则，即如果陪审团发现原告给予了正当的注意，而被告则没有，那么陪审团将会裁决支持原告。但这仅仅是一个便利程度的问题，并且只是相当于预先采用了他们的观念所要求的行为标准。在一个清晰的案件中，如前所述，不会追问陪审团的观念；但清晰的案件很少会被诉至法院，而且已经形成的[看法]是，许多人将过失视为始终并且依据事物的性质理应由陪审团决定的问题，他们的观念值得尊重。如果过失意味着一种应受惩罚的心理状态，并且证明这一点也是原告诉讼理由的组成部分，那么这种观念就是正确的；但我们却试图说明这是一种误解。如果这仅仅意味着，在特定案件中，无法准确判定哪些公开行为使人承担责任，那么陪审团的功能在理论上就始终无法发挥。因为，正当习惯已经发挥作用时，它却消失并让位给了法律规则；正当[人们]不再对（所谓）该领域的一般习惯进行辩解，以及在肯特（Kent）和斯托里（Story）的著述中呈现出曼斯菲尔德（Mansfield）勋爵的专门陪审团的裁决结果时，——正当法院的意见对特定情况下的行为规则完全感到满意时，如果同样的规则并不适用于此后的类似案件，那就相当于违法（lawlessness）。但是，此处遭到反对的是，根本不存在两个极为相似的案件，但每一个案件必定取决于自身诸多事实的细微差异。同样的观念也曾盛行于衡平法，而基于该理由，[遵循]先例被认为是不可能的。但是，有许多案件交由陪审团裁决，其中，呈现在陪审团成员面前是所有事实都可以用简短的公告予以概括。此类无关紧要的案件或许数量巨大；因为我们既不打算探讨，使许多案件因巡回法院对其做出裁判而消失，是否在实践中更优，也不打算探讨，在某些情况下不遵守严格行为规则，是否不可欲求。所有的尝试都旨在阐明陪审团据以参与裁决的理论，即，从根本上是否应对陪审团的裁决提起上诉，以及[陪审团]明显是为了满足法院而做出裁决，故而若再次出现同样的问题，是否仍应采纳陪审团的表决结果，[所有这些]均依赖于法院的自由裁量。

如果这种分析是正确的，人们将会看到，据侵权法文本界定的法律责任可以划分为以应受惩罚性为构成要素的责任和不以应受惩罚性为构成要素的责任；但是，后一种类型或许又可再分为能够明确查明认定责任事实的案件和界限有待查明或者无法与政策动机明确区分的案件。

现在仍需考察更具根本性的编制原则。或许，侵权法章节最令人不满的反对理由是，它本末倒置，依据因其被违反而得到普通法认可的行为方式编制法律责任——实体法在程序法之下。但是，对胜诉行为和败诉行为的列举界定了法律强制赋予的初级义务的范围，因而，也就无法找到侵权法教科书内容上的不足。侵权行为应被视为对“对世权”（rights availingagainst all the world）的侵犯。这或许会被证明是一个范围过于狭窄的定义，尽管该标题之下涵盖了所有此类权利。它首先包括了一切人对一切人的义务；也就是，一般意义上主体对主体的义务，而不论其中任何一方[是否]具有比可能导致法律责任的事实更为特殊的情况。例如，不得威吓与殴击[他人]的义务，强制适用于一切人，并不排除有利于可能遭受殴击的一切人的一般规则。可能发生的事实仅仅是一种先决条件（conditionprecedent），而不是适用某项特殊法律规则的特定事实状态。第二类义务，对于那些被迫承担此类义务之人而言，同样是普遍[适用]的，但并不适用于每一位共同体成员，而只是由处于特定事实状态下的人承担；也就是，由依据某些确定标准区别于其他共同体成员的人承担。例如，一切人对某位[财物]占有人、专利持有人或者雇主的义务。当然，与这两类列举的[义务]类型相对应的权利就是对世权，但仍有其他一些案件较难归类。无疑，存在一些案件实例，在这些实例中，义务似乎源于当事人之间的某种特殊关系。例如，有一起涉及一件物品的卖主的案件，众所周知，若按照预期使用的话，该物品存在一种可能造成损害的隐秘趋势。乍一看，此处的义务似乎是法律附加在卖主与买主之间的特殊关系上的一种逻辑后果。但同样的义务也会源于[财物]寄托人与受托人之间的关系，而我们认为，思考将会表明，尽管当事人之间的关系提供了机遇，但正在讨论的义务却有可能被概括为一种形式，而不考虑特定的关系。实际上，人们相信，我们失去了诸如一个哲学体系自然蕴含的普遍性的好处，只得依据戏剧性地生成案件、但在法律上又无法约束案件的特定关系来探讨案件，而这是无法全面编制法律的恶果之一。因而，某人受雇在酒馆安装吊灯，而在事物通常发展的过程中，其安装吊灯的方式有可能会使吊灯坠落，并造成损害。原本预期的损害实际发生；但法院却找不到判决被告承担责任的理由。本案中的义务直接源于订约人和签约人的关系，并且，在某种程度上，至少应依据契约来讨论主体问题。但是，义务，如果存在的话，在逻辑上应是契约的前提条件，——也就是，强制施予一切人，有利于一切人的义务，——而从表面上看，契约似乎仅仅是一种为违约提供的机会。再次提及订立契约中的欺诈[问题]。违反义务只能在订立契约后完成，但是，不得欺诈的义务在逻辑上先于契约，并且从表面看来，依据赋予受欺诈方可以进行侵权欺诈之诉的选择权，该义务即被视为如此。因为当前的目的仅仅在于阐明这一概括性命题，所以并没有考虑，除了依据协议强制施予的任何特定义务之外，在涉及受托人的疏忽时，同一命题在多大程度上也是成立的。

然而，有一些真正的特定责任，源于特定的事实关系，而不是契约，当这些责任并未依据契约诉讼（actions ex contractu）而强制适用时，它们也被涵括在侵权法教科书中；例如，承租人终生负有对遗产继承人的义务。尽管无法将此类义务分解为契约，但是，人们认为，可以对此类义务与契约一起进行一个明确的概括：即，身处特定事实状态下的人对身处特定事实状态下的人的义务；或许可以更简明地[说]，特定事实关系的当事人之间相互的义务。

仍然有待考虑的是，是否存在类似于一切人的义务的责任，严格来说也属于正在讨论中的这一主题，那些义务仅由身处特定事实状态下的人负担，而正在讨论的责任则是附于其上的一种特定后果。我们认为，必须承认存在由某些有限阶层之人对一切人所负的义务。将会看到，这些义务正在以不易察觉的方式逐渐区别于一切人的义务。因而，不得用手威吓[他人]是一切人的义务，——无论[是否具有]任何比可能存在的先决条件更特殊的情况。手持木棍之人明显区别于通常依凭专属于有限阶层的事实的主体。然而，明显反常的是，对不得用鞭子威吓[他人]的义务的描述，区别于不得威吓[他人]的一般义务。当我们进一步讨论用致力武器威吓[他人]的案件时，就更容易区别了。当我们论及危险动物的责任时，就很难设定出一个一般性定义，而不考虑恰当合理的特殊情况。然而，人们认为，最后这种责任与前述事例存在紧密的联系。不论当事人之间[是否具有]特殊关系，在所有强制施予的义务中，都存在一个共同的因素。这些义务无法令人满意地化解为一切人对一切人的义务，但可以察觉出它们具有共同的趋向。将尊重占有的义务概括为维持社会秩序的义务的一个特殊适用，不会是有益的，但这两种义务相互具有同源关系。凶猛动物的责任无法涵盖在一个概括性陈述之中，即每个人都对极端危险作业的后果承担责任，因为在特定时间的特定司法权限范围内，根本不存在被视为极端危险的确定之事，而那些已被确认危险的特定事物，也不得不予以个别考查；但那些特定事例均指向了作为依法设定的判决理由的此类一般性原则。

如果现在有读者参阅本卷第48页上的图表，那么，他就会发现此处标明的六个法律部门归属于三个概括组群，每个组群的成员都具有哲学意义上的联系。第一组，一切人或一个特定阶层之人对主权者的义务；第二组，也是我们一直在讨论的，一切人对一切人或一个特定阶层之人的义务，以及一个特定阶层之人对一切人的义务；第三组，一个特定关系的当事人相互之间的义务。对第二组的分析或许可以简化为图表形式，如下：——

	作为构成要素的承担责任的当事人心理状态	依据准确界定的行为或者事件认定	依据未准确界定的行为或者事件认定
一切人对一切人的义务	欺诈
故意或者恶意的伤害	前述的威吓与殴击
严格意义上的过失	极端案件，逐渐演变为宽泛意义上的过失，不由陪审团审理	宽泛意义上的过失
身处特定情况下的人对一切人的义务		雇主对雇员的责任
	凶猛动物
	家畜
	其他具有主动致害倾向的事物，如水库
一切人对身处特定情况下的人的义务	恶意导致违约	特许经销或者垄断
家庭关系	占有
	所有权
	依据契据或者法庭确立的法律规则准确界定的地役权	未准确界定的约定俗成的地役权