Vol. 367 耶林：法权感的产生 | 法感

法律思想 2022-03-20

法权感的产生

鲁道夫·冯·耶林（1818-1892），德国法学家

译者：王洪亮，清华大学法学院教授

校对：米健，中国政法大学中德法学院教授

原文发表于《比较法研究》2002年第3期

为便于阅读略去本文脚注

内容提要

耶林晚年的法律理论是一种古典的、人类历史的法律进化论模式，该模式出现在其思想成熟期的诸多著作中，但只有在该报告中，以耶林雄辩的口才才得以系统地展示。耶林首先提出了法权感渊源的二者择一的问题，即法权感是产生于历史呢？还是天赋的呢？耶林认为天赋论有三种形态，即天真的、进化的以及形式主义的，其区分标准为，道德真理对于人类是否天生就是完全的、萌芽的或纯粹形式化的。耶林驳斥的是自然赋予人类某种特殊装备的观点。他认为，人能够凭借自己的理解（Verstand）出于自我保持的本能（selbsterhaltungstrieb）为自己的生存发现必要的道德与法律上的秩序。耶林主张：随着时间的推移才慢慢产生了道德。法律就象一个漫游者，他在黎明接近日出时离家出游，历史是太阳，而法权感则是漫游者的影子。在日出前法权处于冷清状态，也没有影子，日出后或太阳照耀时，影子从法权后面，移到旁边，最后出现在法权的前面。

他从三个角度对这一论点进行了论证，即自然的角度、历史的角度与心理的角度，在心理方面他分析了法权在个体中产生以及一般化的问题。

从第一个角度，耶林提出了一个人类学的问题，将天赋论陷于两难与矛盾之中，因为人类具有两个相互斗争的特性：自私与无私。人类自私的自我保持本能控制着人类法律存在前的阶段。在第二个阶段，人类凭借自己的经验产生的自我保持本能，在社会存在方面寻找着自我的满足。但在社会阶段，自我保持还会有一个质的飞跃，它由对纯粹的生物存在的捍卫，演变为道德的自我强调（selbstbehauptung），这就是为法权而斗争的主题。所以，在一般意义上本能是通过经验，即历史形成的。

在第二个角度，耶林首先考察了一个现象，就重要法律制度以及道德观念，在一定程度上。不同民族存在着一致意见，但耶林认为这不能从天赋论解释，而只能从合目的性观念中得到解释，这种一致性按照自己的要求改造并丰富了世界，该过程是开放无止境的。随后，耶林又谈到了法律产生前时代的语言、神化与诗歌。基于那个时代人类对道德漠视的分析，他又进一步论证了法权与道德不是天生的，而是历史的。

第三个角度是关于人自身内心的心理分析，关于良心与法权感的形成，耶林考察了儿童的社会化过程。法权感与法律基本原则或法律设置相似，是通过人的抽象能力获得的，尤其重要的是法学家理论构成与概念分析能力，只有这样，法权感才能演变为法律。同时，法权感的使命还在于对于实证法律的控制与批判。另外，耶林还认为，那些适应生活的法权原则只有在战争、艰难时期以及社会运动的情况下，在法权感的要求下，才能成为制定规则。

[德]鲁道夫·冯·耶林：《为权利而斗争》，郑永流译，法律出版社2007年版

国王陛下以及尊敬的大会：

很遗憾我只能凭着我的记忆开始做我的报告，而且我并不处于完全胜任这一任务的良好状态。在内容方面，我相信将来我可以弥补。我在这里阐述的问题是我几年来一直努力思考的对象，经过相当长的时间我才得出结论，所以我相信在这方面我是可以自圆其说的。但坦白地讲，在形式方面我不能符合你们提出的要求。我不是演讲家，我只是一个学者，我一直习惯于自由表达，但顾及到注意力，我已经在我的报告中做到了阐述的清晰性、可理解性以及生动性。我从来没有练习过，也没有运用过演讲的艺术，这对我本来也不适合。我不习惯于提炼我的口头报告并将之背诵下来。如果我尝试这样做的话，我就会完全受之约束，因为我从没有这样做过。先生们，就此我必须向您请求，请允许我继续相信我的老办法，在这里自由表达，如我所确信的，我的自由发挥的报规中经常存有一些错误，我将自己承担这种风险。凭着我在维也纳一向所体验的友善以及宽容的评价，这次我也绝对相信人们会满足我的要求的。利用这一机会，就我反复体验到的友善以及友好的观点，在此我对维也纳人深表谢意（掌声）。

先生们，我现在的报告在一定意义上也是我几年前在法学协会（die juristische Cesellschaft）中荣幸的所做的报告的客体，该报告涉及的是为法权而斗争（der Kampf ums Recht）。两个报告都以法权感（Rechtsgefvhle）为对象，第一个报告涉及的是法权感的实践操作，对可耻的蔑视法权感的行径在道德上以及实践上的回应，我认为在这里应当再予以强调，因为人们经常假说我有这样的观点，好像我一直赞成好诉的人争吵。我只是主张健康的、有力的法权感，面对不当行为（Misshandelungen）能够保护自己。我现在的报告同样也以此目的为对象，但从另一方面出发，对其内容等方面特别地加以论述，与此问题相关的是，我们将最高原则和真理视为我们法权感的内容，它们的内容是从哪里来的呢？它们是在当我们有意识（Bewusstsein）的时侯，对于我们不言而喻的呢，或者就是历史的产物呢？如果几年前有人向我提出这个问题，我丝毫都不会犹豫地回答：是第一种含义。任何人都不会理解那些愿意捍卫与此对立观点的人。我确信，人自身就包含着对真理的保证，而且已经确信到了一种对事物我根本不能进行其他推想的程度。但是后来我产生了疑惑；这种疑惑以一种方法或一种途径困扰着我，对此我在这里没有必要详细加以说明。简短地讲就是：历史的途径与比较的途径。我已经发现了一些法律设置（Rechtseinrichtungen），与它们处在高度文明民族（Curturvtilkem）发展过程的较早阶段是一样的，但这些法律设置与那个观点绝对是不相一致的，我也发现了，同一个民族在重要的以及基本道德的问题上是充满矛盾的，在这里我渐渐地得出了一个观点，道德（sittlich）的和法权上（rechtlich）的真理（Wahrheit）不是先天固有的。如果它们是先天固有的，那么它们自古以来在这个稍迟一些才认识到这些规则的民族中就应是有效适用的。他们没有适用过它们，因此有一个时期他们对这种感觉是很陌生的。于是我慢慢地醒悟过来了，最后我确信，关于天生固有的道德与法权上（rechtlich）之真理的习惯学说（gewohnliche Lehre）是完全没有理由的。现在我不愿否认，如同我第一次得出这个观点一样，我对我自己很害怕。我感觉到了我脚下坚固的大地在摇晃，好像出现了一个深渊，用我最神圣的信念威胁我，要将我吞没。但是我敢于面对这种危险，并且我很高兴没有被吓倒。因为我不必为我的观点而牺牲我的道德信念（sittliche Ueberzeugung），只是它建立的基础变成了另一个而已。代替所谓的将道德的真理置于人们心中的自然（die Natur），对我来讲，出现的就是历史。在二者之中我都看见了上帝的启示。我将上帝视为所有道德的最终的本源原因。但我不认为，上帝只在自然中给予启示，而是认为，该启示更存在于历史之中。我在这里先要讲的是，根据我的信念，我在下面将荣幸地报告的观点是如此少地损及道德观念的神圣性，以致于，按照我的观点，该道德观念只有这样才能成为真正的法权（Rechte）。
　　下面请允许我首先简短地刻画一下两种对立存在的观点的特征。我称一种观点为天赋论（die nativistische Ansicht）；该观点认为，我们从一出生就具有道德，自然将之赋予给了我们。另一种观点被我称为历史论（die historische Ansicht），即历史给予我们关于道德的说明启发，如果我想将该问题尖锐突出化的话（我们今天晚上讨论的就是该问题的抉择），我可以简短地说：道德的源泉是自然呢，还是历史呢？此时此刻我突然想起来，我还有必要作一个简短的补充。在我自己得出自己的观点时，我还不知道，该观点已经被所有时代与所有民族最杰出的思想家，英国人洛克（Locke）讲过了。我对此并不明知，人们可以将之作为原谅我的理由。因为在我们的法哲学与伦理学中并没有谈及洛克。对我来讲，不可理解的是，在洛克已经为他的观点进行过辩护之后，哲学还是静静地继续走原来的老路。洛克已渐渐地被忘却了，而且我认为，无论如何我也可以将这一功绩归为己有，即我使洛克的观点重新获得了赞誉，虽然是另一个方向并且完全是另一个方向。为了不至于被怀疑为原创的（这是我不应得到的），我认为上述补充是十分必要的。
　　现在首先我介绍一下两种观点，其中首先是天赋说。该观点可以回溯到希腊，关于法权（Recht），希腊人区分为（фuoe），以及（veoel & aov），即自然将自己置于我们之中的法权（Recht），以及将权威（Autoritat）只归因于实证规则（positive Satzungen）的法律（Recht）。
　　该对立物与这样的一些哲学思想一样，由希腊人传到了罗马法学家，并形成为闻名于法学家间的ius civile（市民法）和jus gentium（万民法）。jus civile是实证法（das positive Recht），是可改变的、暂时的，并无内在的合理性（Berechtigtmg），jus gentium是一种由其内在必然性所支撑的，因此是普遍的，存在于所有民族的法权（Recht）。所有民族一致认为：它是永远真实与公正的法权（das ewig wahre und gerechte Recht）之标准。在罗马法学家的影响下，该学说经过中世纪留传到我们这个时代，传到我们今天的法哲学家；从哲学家传到我们法学家，就我所知，该学说一直到今天还享有着完全的无可争议的声誉。现在该观点自身存有不同的形态（Spielart），据我所看到的，该观点的辩护者自己对于这些不同之处也是不清楚的。正是因为他们没有思考该对立物以及与之对立的观点，他们自己对于自身的不同之处才没有意识到。我想说的是，我是迫不得已地启发我的反对者去认识自己的。我将被我称为物质主义的（die materialistische）天赋的观点分为三种形态（Spielart）。第一种为质朴天真的观点（die naive），如同其在生活中展现的那样；第二种特别地属于科学的物质主义观点，我称之为进化论的观点（die evolutionistische），第三种是形式主义的观点（die fomalistische）。物质主义观点在其质朴天真的形态中体现在：道德的真理（die sittlichen Wahrheiten），被自然自身预先为我们确定为最高的法权原则（diehochsten Rechtsprincipien）。我们只要凭着我们的法权感，或者像人们所说的，凭着我们的理智（Vemunft）发问，这些真理不言而喻地就产生了。“你不得偷窃，抢劫，杀人，你不得说谎”的规定对于每个人来讲都是不言而喻的事，这就是第一种形态。据此全部重要的道德的内容已经事先规定于感觉（Gefuhl）或理智（Vernunft）之中。我称第二种物质主义观点为进化论的观点（die evolutionistische）。据此，基本观点（die Grundansichten）在其全部内容方面并没有早已被自然所预先规定，而只是在我们之中存在着它们的萌芽。但该萌芽必须被揭示；它将被历史以及哲学家的思想所揭示。法哲学的可能性即建立在此基础上；法哲学选取隐藏在法权感怀抱之中的思想，将之挖掘出来并带到事物的表面，使之与科学联系起来。但是这种观点也认为，自然已经将真理的最终萌芽根植于人们的心灵之中。
　　第三种观点是最后的形式主义的观点。它渗透着一种思考，即抵制前两种观点的思考。它不具有任何内容，只是通过欺骗人们身上的本能（Trieb）的方式，试图绕开前两种观点。先生们，它似乎是三个观点之中最高明的；它要求（假定）的只是我们在自然中所见到的。与自我保持（Selbsterhaltung）的本能成为涉及到生活的法权原则（Rechtsatze）之渊源一样，道德的本能也就成为了所有道德真理的原因。按照我的观点，为了避开不愉快的必然性，该观点完全建立在巨大的欺骗之上，建立在辩证法的诡计之上。我不能设想带有不确定内容的本能；伴随着这种纯粹的本能我们将一无所有。先生们，请允许我对此不再继续阐述了；我的论述对三种观点是同样适用的。我讲解的那些观点之间的不同只具有文史的价值。
　　我在这里打算与之斗争的观点，就是自然——我强调的是各个观点的共同之处——特别给予人们的某种配备的观点。
　　如我所认为的，事实上不是这么回事。自然给予人们发现道德的配备，完全足够了；在人所受到的道德原则作用的影响下，随着时间的推移，人们已经发现了道德基本原则（Grundsatze）。但人们会对我说，我也倾向于溯源于自然。自我保持（Selbsterhaltung）的本能导致了法权（Recht）；所以这里我们有一种本能，一种对法权原则（Rechtssatze）的产生起作用的本能。可是按照我的观点这只是表面现象（或假象）；那些本能也存在于动物；我们由于这些纯粹的本能就宣称动物也有道德性基本原则（sittliche Gamdsatze）吗？（动物的与人类的自然本性）在自我保持之上是一致的；当构建起道德世界的法权（Recht）存在于此时，那么个体（Individuum）以其自我保持的权利与义务养成了一种道德的性格特征；但一直到此他还是处于如同动物的那个阶段。所以我也反对法权感与自然的关联。按照我的观点，法权感、我这里所讲的意义上的道德感（das sittliche Gehihl）或法权上（rechtlich）与道德上的真理内容是一个历史的产物；法权原则（Rechtssatze）、法律设置、道德准则规范不是被这种感觉所预先规定的，而是生活的力量、实践的需要使这些设置产生了。在它们存在并被反映出来之后，人类的感觉以一种我一会儿要阐述的方法扩展着它的内容。
　　我们的感觉依赖于真实的事实，在历史中实现的事实；但是它（感觉）又超越了事实，因为它将具体的事实进行了一般化，并产生了不以这种方式被包含在[法律]设置之中的原则（Satze）。就此我已经说明了两个观点的对立物，现在我转向对其本身的批判。
　　我将从三个方面（Standpunkt），即自然观察（Naturbetrachtung）、历史的以及我们内在的心理的等三个立足点来比较这两个观点，即天赋与历史的观点，而且这两个观点与这三个角度处于什么样的关系。
　　首先是自然的立足点。我在这里采用的是现代自然科学的立足点，自然是一个统一的创造物（Schopfung），自然并没有矛盾与突变，而是一个从最低处贯穿到最高处的思想（Gedanke）。如果我现在将该思想作为基础，并检测这两种观点，于是天赋的观点就与之产生了矛盾；因为天赋的观点假定了自我保持的本能，即人被赋予的本能，然后是另一个与之应保持平衡力量的本能，即道德的本能。据此自然一开始就给人造成了内心的矛盾，在一个心室给予了自私自利，在另一个心室给予了道德，多么不幸的天性（Wesen）呀！这儿它倾斜于自私自利，那儿倾斜于道德！我曾经称这种观点为心理上的两院制（das psychologische Zweikammersystem），而且我认为是恰如其分的。无须我进一步阐述两院制的价值，我们就必定会从自然的立场出发摒弃它了。
　　我的观点与此相反是与自然完全一致的。自然赋予了人与动物一样的自私自利；但是自然还赋予了人以精神（Geist），而且借助于精神力量，随着时间的推移，人创造了整个道德的世界秩序（Weltordnung）。
　　对于我的观点，除了人的理解（Verstand）、人的经验以及人通过经验磨炼出来的才能等以外，就没有其他假定（要求）的必要了。
　　人备有这样的天赋来到了这个世界；不久他就觉察到了，当他与其他人共同生活时，他应服从于一定的法律（die Gesetze）；这些经验逐渐积累起来，因此其与其他人共同生活所涉及的基本原则（Grundsatze）就最终显现出来了。此外个体的存在还要考虑到社会对个体的要求。个体的自我保持重新体现为社会的自我保持。
　　自我保持（Selbsterhaltung）！就此我的理解不是外在存在（ausseres Dasein）的保持，而是自我强调（Selbstbehauptung）。这种自我保持的本能重新体现在社会的较高领域；从这种本能（Trieb）又产生了道德，因为道德只不过是社会生物（das gesellschaftliche Wesen）的秩序。当该秩序被国家外在的权力（die aussere Macht）所维护时，它就表现为法律（das Gesetz），当其被社会自身，通过公众的观点所强调（宣称）时，那么我们就称之为道德（Moral）、称之为习俗（Sitte）。所有这些要素都具有社会的存在（Bestehen），社会的幸福存在（Wohlbestehen）与社会福利（’Wohlfahrt）的目的。就此我有一个想法（Gedanken），一个使我对道德的产生怀疑的想法。这个想法的发生是由个体到社会的，接着社会才对个体提出要求：服从我们的需求（Bedtirfnisse），我们的要求（Anforderungen）。道德开始于社会。这是我的第一个考虑（Betrachtung）。
　　现在我着手说明下列问题：假如这种对立基础并不存在，那么有问题的是：从自然的立场出发，自然配备给人以一种特别的对道德的天赋才能或者对道德的引导，这有必要吗？我曾经仔细考虑过这个问题。我们在这里不必象哲学家所作的那样对基本原则作一般性考虑，而是作为一个法学家，也就是说我密切追寻着所谓真理的实际结果；我想以两个所谓天生的真理，或法权原则（Rechts principien）与道德来说明之：即“你不得杀人”，“你不得撒谎”。
　　我们试想一下，自然创造了人类后，现在伦理对自然又提出了要求：配备给人的要多于给动物的，给予人以道德的原则（Principien），并赋予其为了与其他人共同生活所必须的重要原则（Satze）。

[德]鲁道夫·冯·耶林：《法权感的产生》，王洪亮译，商务印书馆2016年版

我们现在假设，自然已经这样做了，那么现在我们观察一下带着这些原则来到这个世界的人。“你不得杀人。”——这时，威胁他生命的另一个人阻挡住了他的去路。这是“你不得杀人”原则的第一个阻碍。他该怎么做呢？他应当遵守这个原则吗？他的自然感觉（naturliches Gefuhl）对他讲：不。他维护了自己的生命，但该原则被逾越了。这可能是第一次，伦理（die Ethik）没有能够坚持它的所谓的真理，（也是第一次）它必须承认：在这里该原则可以不被执行。
　　我们再举一个例子：一个人受到了财产损失的威胁，当别人试图将其财产夺走时，他除了将这个人杀死以外没有别的办法。他可以这样做吗？依据上述原则他是不可以这样做的。他又这样做了，现在如果伦理为这个法权原则（Rechtssatz）负责的话，它不得不将所有的例外添加入整个原则之中。按照简编的方式，该准则必须在文本中写明：“你不得杀人”。注释为：但该原则具有·系列的例外（Heiteikeit大笑）：1，在正当防卫（Notwehr）时，你可以杀人；2，——如同占代民族一样——你可以杀死通奸者；3，为r保卫财产你可以杀人；4，国家出现在这里并且要问：那么该原则在何种程度上取决于我的法律（Rechte）呢？我可以处决罪犯吗？伦理只能耸耸肩：“是啊，没有别的办法呀。”——我应当一一列举所有例外吗？但我承认，如果“你不得杀人”的原则是一种绝对的、对于人来说应当是天赋的真理的话，那么这些例外对于人来说也应是天生的。那么，该原则因此会变得荒唐不可适用了。
　　现在我们来看一看第二个原则：“你不得撒谎”——无疑是一个道德的真理。那么我举一个如下的例子：一个妇人站在病床前，孩子已经死亡了，她询问孩子的状况，被询问的人应当说出真相吗？
　　如果他将孩子的死亡告诉这个母亲，而对母亲来讲死亡是无法挽回的。这时，伦理（Ethik）该说什么呢？的确，大部分伦理学家都处于争吵之中，关于这个简单的“你不得撒谎”的原则，我们天生的感觉在此舍弃了我们。在许多情况下毫无疑问的是，为了道德上义务的缘故，人不敢说出真理。在人类生活中，也存在着许多状况，数以百计的毁灭或死亡取决于该真理。我已经在我的新著中列举了这些例子。在一个濒临危险的船上，很有必要的是，船长对乘客隐瞒真实情况。如果他为了打消乘客的疑虑而如实告之，那么数以百计的生命就难免会因此遭受风险。
　　如果在战役中统帅想让士兵知道战役的状况，那么士兵可能就会丧失勇气；恰恰只有通过将真相隐藏起来才能挽救他们。难道这样做不合理吗？所以，例外是必要的；而且如果自然已将所有这些原则——我已经强调两遍了——都规定在我们心中的话，那么它必须在每一个原则之上添加大量的注释：这个或那个在这个或那个限制下是不能适用的（大笑）。
　　我首先这样描述该事物，好象伦理在人的创造时就在场，而且似乎自然已经请求过了，赋予人所有的原则。我认为，根据伦理在这些原则上所体会到的经验，伦理可能自己回归到自然：按照你想做的去做；而且我认为自然知道它怎么做以及如何正确地做。
　　自然具有这样的感觉，人——如我所创造的那样——将自己找办法，他知道他必须做什么，人，发明了蒸汽机和电报机的人，也可以构造法权（das Recht）并发现道德的基本原则，我信赖我的创造物，试看1万年或2万年后，你会看到，他是否已经获得了伦理的基本原则。现在，从自然的立场出发，这可能就是我的最终结论。
　　幸好在我的笔记中我发现了一个异议，如果我将它疏忽了，可能我会在公开的报纸上发现它的（大笑）。我预防了这种危险。我是本能（Instinkt）地将这句话记录下来的。它具有某种假象。即自然也赋予了动物一定的本能（Instinkt）。事实上自然在这里赋予了动物特别的才能（Begabung）。但直到40年前，早期的哲学将本能（Instinkt）作为与天赋法权感理论的等同者，将二者牵扯在一起的，但今天看来完全不是这样的。自然研究者（Naturforscher）已经得出了确切的结论，本能（Instinkt）不是天赋的，而是历史与经验的产物，对于动物也是如此。动物也收集并利用自己的以及同类的经验，这是被观察到的最奇特的现象。例如，我们已经看到了，动物如何在某个天空领域以及某种生活条件下有着特定的活动，在食物变化，土地与气候转化的时候，如何否定这种所谓的自然的本能（Instinkt），并且起初是慢慢地，尝试地，接着较好地并越来越好地，最后完全地适应了这种境况。于是就有了本能（Instinkt）；但并不知道将其作为发展过程之结果的人当然会说，这是自然给予动物的。不！动物，被我们错误认识的动物，是自己学会的；它运用了自己的理解（verstand），并积累了经验。在我们德国引进电报机时，曾经做了一系列的观察。起初鸟类成千次地将自己的头撞碎在电报杆上以及电报线上；鸟儿成群地堆积在地上；几年后这种事情完全绝迹了，鸟儿已经吃一堑长一智了，而且现在本能（Instinkt）已经教会了他们避开电报杆和电报线。
　　再分析一个例子：在北海岸的一个地方建立了一个灯塔；那儿同样堆积着数以千计的候鸟，第二年只有几百只，第三年一只鸟也没有了；鸟儿们又上了一课；它们学会了并运用了经验。新的动物学展示了大量的这类事实。现在人们无疑已经接受了，动物的与经验相关联的理解（Verstand）在其中运用了经验去发现，什么是对它们的生命是必须的；谈不上什么本能（Instinkt）；依照天赋的观点，人不能完成这件动物以其理解（Verstand）就能完成的事；自然必须赶来帮助他，否则他就不能发现什么对他是必要的。我认为，先生们，你们已经听够了本能（Instinkt）了吧。我现在转向历史论，并且从其本身的立足点出发来考察这两种观点。
　　为了证明天赋的观点，人们习惯求助于历史的权威性，用以证明，在重要法律制度（Reehtsinstitutionen）以及道德观念（sittliche Ideen）上，不同民族的一致意见。
　　自从罗马法学家这样认为了之后，对我们这些法学家而言，这就变得完全熟悉（的理论）了。现在我愿意认为，事实上这个一致意见在一定程度上是存在的，如人们所宣称的那样，但是问题是：结论是这样的吗？即这个一致意见（Uebereinstimmung）只能以天赋观点给定的方式才能达成，只有这一个合理的观点吗？所有必要的一切，绝对地或者在一定文化发展阶段存在于所有民族。所有民族都发明了文字，都采用了货币；只能用一种天生的本能（rmeb）才能解释所有这些制度吗？相反，它们只能从合目的性观念（die Idee der Zweckmassogkeit）中得到解释；其是最符合目的的手段，该手段是其目的自身所赋予的，经过了无数次的失败的尝试，人们终于发现了正确的（手段），这甚至对所有民族都是理所当然的。金属货币产生于所有民族，这是如此的必要，以致于即使人们上万次地创造它，几千年后——1万、2万或者5万年对我来说是无所谓的（大笑）——货币仍会到处保持着它的地位，甚至是以它现在的方式。也会象今天一样，存在着由不同金属制成的各种各样的货币；货币将会是圆的，这是由于四角的硬币会划坏口袋，——这里我插几句话，尽管中国人的货币是另一个形状的，但他们是中国人（大笑）——货币今后还会被到处铸造，因为很长时间都需要度量。对于文明民族，所有这些始终都是十分必要的。所以即使这个一致意见真的存在的话，也绝对没有理由得出这样的结论，即自然为人事先规定了未来货币的模样或者将该模样放入了人的灵魂（Seele）之中。这种一致意见事实上是不存在的。在一定程度上，该一致意见存在于文明民族的一定发展阶段；但我们应进一步地进行观察。
　　如果自然为我们事先规定了我们的道德真理以及法权基本原则的原则，曾经应是真实的话，那么该原则应适用于所有民族，在所有时间以及所有发展阶段；自然所做的不可能只出现于某个文明阶段，而是必须被到处传播。各个民族的人类思想的规则也是如此，道德的真理必然足到处同样存在的。但是让我们观察一下野蛮人。人们当然不可以在道德关系上，将野蛮人的状况与文明民族的状况相比较，但是首先天赋的观点恰恰真正地必须实现在野蛮人身上；那么他，自然的孩子，当然最接近于自然；除了在这个与源泉最接近的人的身上，我在哪里还有希望发现纯正、无虚假的源泉呢？就像溪流容纳了别的搀杂物后就变得浑浊了，但只有其源泉才是纯正的一样，我们也必须在野蛮人身上寻找自然法（Naturrecht）．这一真正的法权（Recht），而在我们这些文明人身上只有“浑浊”的法权（Recht），但（事实）恰恰相反。当人们与天赋观点的辩护者谈及野蛮人时，那么这些辩护者会说：人们怎么能仅仅论及野蛮人呢？只有文明民族才有权威性。是的，对我来讲也是如此。但是如果人们曾视自然为师傅（Meisterin）的话，那么野蛮人也会与我们一样从自然那儿完全学会这一切的。
　　但是让我们观察一下文明民族自身。我承认，在某个历史发展阶段，（Rechts anschauungen）以及道德的基本原则就是其自身的本性。但是这些民族历来就拥有这些道德的基本原则吗？对此的回答是：否。大部分民族自身都经历过根本没有道德（Sittlichkeit）的时期。先生们，请允许我把你们的注意力转向这个时期。我所理解的这个历史时期是指，在这个时期，某种文明已经从本地生长起来了，而且我愿意证明，道德的对立物或非道德（das Unsittliche）并不存在。我首先可以从历史中找到证明，我请你们注意远古时代的残暴行径，该残暴行径部分地已经流传到我们身上了。在德国自己的历史上，我可以追溯到Chlodwig时代，追溯到那些发生在他家里的残暴行径，那么人们不得不说，那时的道德观念并不具有如今天一样的效力。我可以不要这个论据，也愿意放弃这个传说，但我想给你们解释两个可靠的证明：语言和神话。语言向我们证明了道德的观念相当晚才产生。无数的表达就是原始的感官的方式（sinnlicher Art），起初表明什么是感官（Sinnliches），后来都被转到了道德之上；所以罗马的virtus，就是后来的美德（Tugend），最初是男子气概（Mannlichkeit）、力量（Kraft）、勇气（Muth）的意思；希腊的aoetn功，最初是有用（Tauglichkeit）、可用（Brauchbarkeit）的意思，后来是美德（Tugend）的意思，与我们德国的Tugend、taugen、Tauglichkeit、Brauchk，aurkeit的意思是一样的；如我所被告知的那样，在南部斯拉夫（Stidslavischen）也是如此，那里的力量、强壮的表述也是美德（Tugend）的表述。我们在道德意义上所使用的善与恶这对对立物也处于相似的情况，然而也多次证明其最原始的对立物也是纯粹感官的。我可以首先引用神话的证据。你们将同样对此毫不怀疑，即神话是关于各个民族最原始道德观念的最可靠、最确实的证明。按照我的观点，人们可以将神话视为道德的最古老的凝聚，最古老民族的最具说服力的见证者被凝固在神的身上，他们身上存有民族的全部的道德观念。如果我们现在要从神那儿得到证明的话——我先以希腊的神为例——如果我们问他们：道德（Sittlichkeit）到底处于什么情况？对此我认为没有太多可说的，如果那些希腊的神们出现在我们中间并对我们干了坏事（大笑），几天后他们便要与检察机关和警察进行非常不愉快的接触了（哄堂大笑lebhafte Heiterkeit，），而且奥林匹亚的诸神们不久就会全部在监狱里相聚了。我在这里不必一一列举希腊诸神的特征，我已经检查了诸神的道德内涵，我没有发现该内涵，我现在很厌烦与那种对希腊人来说是神的人打交道（大笑）。是的，我们怎么解释这个呢？的确是不可想像的，各民族以某种方式塑造了他们的神，那些对他们自己来说也是有伤风化的。这是从哪里来的呢？因为道德意识在民族中尚未产生。当后来道德意识产生后，在这个时代与古代之间一道鸿沟就显现出来了，对诸神的谴责（Anklagen）越发强烈，在索福克勒斯（Sophokles），欧里庇得斯（Euripidies）（著作中）就是这样，对诸神的冷酷、无情的控诉，希腊的宗教就是在源自于某个道德意识尚未觉醒时代的诸神之基础上得以产生的。人类在进步，诸神却停滞不前，以前须仰视诸神的人，现在可以俯视诸神了，神的世界（Cotterwelt）注定要灭亡了。罗马诸神不会这样，他们不是人，他们是赤裸裸的概念，而概念是不会犯错的，罪过（Stindigen）是人的优先权（Vorrecht）。
　　如果我现在只描述这个时代的景象——我想称这个时代为漠视道德（der Indifferenz des Sittlichen）的时期，那么我要问：什么是那时的人对其同时代人所最尊重的？
　　高尚、道德、虔诚（Edelmuth，Sittlichkeit，Frommigkeit）？人们可能不会理解这样的人，可能会视他们为傻子。人所看重的是力量、强壮、勇敢（Kraft，Starke，Muth）以及除此之外的精神力量与智谋（die Kraft des Geistes，List），这是两种财富。物质力量（physische Kraft）行使统治之处，智谋（List）就构成了弱者（die Schwache）自然的武器，在这个时代这两种类型并列存在着，与阿基琉斯（AchiUes）、阿迦门依（Agamemnon）并列的是尤利西斯（Ulysses），在神的世界中与朱庇特（Jupiter）并列的是墨丘利（Mercurius），与Wodan并列的是罗吉（Loki）。
　　为了抗御权力，人们使用只有那个时代才理解的诡计与欺骗。现在我们谈一谈一个非常有意思的特性，这就是复仇（Rache），这个时代所有流传下来的东西都充满着复仇的气息，诸神中的复仇，甚至是非人一（unmenschlich）的复仇，这样的如勒托（Leto）的复仇，她让人杀死了尼奥柏（Niobe）的孩子，又如朱庇特对普罗米修斯（Prometheus）的复仇，尼普顿（Neptunus）对尤利西斯（Ulysses）的复仇等等。但我认为人类也具有这种复仇的精神（Geist），而且很有意思的是，两部或真正是三部史诗，其中两部分别是希腊的与德国的，都是建立在复仇的思想之上的。在伊历亚斯（Ilias）第一部分包含着由于布里塞丝（Briseis）的抢劫而产生的阿基琉斯（Achmes）对阿迦门侬（Agamemnon）的复仇，而在第二部分中，在希腊人失败后，如同他渐渐平息了他的复仇火焰一样，他开始觉醒了，在他的朋友帕特罗克洛斯（Patroklus）被赫克托尔（Hektor）杀死之后，他对赫克托尔又燃起了复仇火焰，直到他残忍地拖着赫克托尔的尸体绕城游行后，仇恨才得以消解。这在伊历亚斯（Ilias）中就是这样的，而且在奥德赛（oayssee）中也是如此，其中两部分都涉及的是复仇，首先是波塞冬（Poseidon）对奥德赛（Odyseus）的复仇，后者是没有过错的，因为是他的同伴谋杀了牛（die Rinder）；但在神看来是一样的，他进行了复仇并残忍地将奥德赛驱逐过海。第二部分包含的内容又是复仇，奥德赛对家中的自由民与女仆的复仇。复仇是这两部史诗的最终结局。在尼伯龙根之歌（Nibelungenlied）中也是如此，它的两部分同样也是关于复仇的，关于Brunhild的复仇以及关于Kreimhild的复仇。所以一直并且到处都是复仇！这就是那个时代的思想。人们应当以仁爱、慈善等思想反对这些思想！这就是这个时代。

[德]鲁道夫·冯·耶林著、奥科·贝伦茨编注：《法学是一门科学吗?》，李君韬译，法律出版社2010年版

现在我想补充一个意见。如果这个时代的非人道的残酷以及暴力的特性展现在我们面前，我们经常会感到惊恐，而且如果那时的人们拥有我们的道德感（sittliche Gefhle）的话，我们才有理由认为这是十分可怕的。但是恰恰是我们觉得十分可怕的这些“罪行”，在那个时代人的眼中却不具有固执的、罪恶的特性。在我心目中的这个时代，面对着这些罪行，就像面对野蛮动物的行为一样。就像狮子要把它的猎获物撕碎，强者（Machtigen）也是如此对待地位低下者（Niedem）的。这是一个物质的（physisch）的过程。但却没有所遭受的不公平以及非道德（das Unsittlich）的折磨，为了这些所缺少的折磨，自然针对在此发生的残暴行径，给予了一个补偿。当您思考着，为什么要这些残暴行径呢？我可以这样回答您，残暴也是必要的。就是这个时代，历史必须使人的意志（Wilien）对即将到来的道德（das Sittlich）时代作好准备。这里存在着抗拒（Ttotz），意志的独立性必须被暴力、蝎子以及铁条所弯曲，以便于人类为习俗（die Sitte）作好准备。这些残暴的行为（Unmenschen），从它们那儿历史给予我们很多信息，在对于地球上道德的发展方面，我赋予这些行为以很高的意义。它们驯服了并锤炼着未开化的人，以便于使其成熟起来。先生们，请允许我在历史方面再添加一点。我称这个时代为对道德漠视（der Indifferenz des Sittlichen）的时代，那时不存在道德（das Sittlich）的对立物，也没有非道德（das Unsittlich）。
　　后来道德与非道德这对矛盾得到了证实，但它是十分独特的，并不是如我们所相信的是绝对的，即针对一个人是非道德的，对另一个人也是不道德的，其独特之处在于，非道德的或者违法的是一种针对自己人（Genossen）的行为，但针对任何一个并非属于该共同体（Gemeinschaft）的人之行为并不存在不道德的问题。众所周知的，按照罗马法，陌生人是完全不受法律保护的（Rechtlos）。罗马人可以将不属于友邦的陌生人据为己有，或将其物据为己有；该人不受法律保护（Rechtlos）。
　　在所有民族我们都可以得出这种观点；所有人都被允许反对陌生人，这里我可以举出一个事件作为例子，这个事件经常被评价为不公正的，该事件与摩西（Moses）有关，在犹太人离开埃及时，他建议他们应该将埃及人的金银器皿带走。按照我们现在的感觉，这是很无耻的，但人们必须设身处地于那个时代。那个时代的观点就停留在这个层次上，即人们可以欺骗陌生人。
　　从我的陈述中的也会出现一些例子，这种例子在那个时代是很自然的，而对我们则是有伤风化的，就如我所评论的在旧约全书中的例子一样，在旧约中出现了这种欺诈例子，如雅克布（Jakob）与拉班（Laban）等等。
　　请允许我对我所称述的作一下简短的回顾。我已经考察并批判了两个观点，先是从自然的立场，然后是从历史的立场。
　　现在我转向第三个出发点，我们自己的内心（Innern）。我必须承认这一点，对我来讲这个基础在以前的时代是最具有确信力的。我感觉到了在我身体中有一个声音对我讲，这是正义，那是非正义。我从来没有认为，我得出了这样的观点，即良心（Gewissen）的内容也是历史（形成）的。
　　先生们，你们对此不要惊恐，我将为此辩护。我们所相信的理论上的与实践上的真理是自然，还是历史赋予给我们的呢？这有什么关系呢？而且（在下列假设下）其又进展得如何呢？即如果我们的良心向我们宣布什么是好的，什么是坏的，什么是以历史的方式产生的，也就是说，当善与恶这对对立物随着时间的推移被认知出来时，就如圣经里记载的创世故事（Schtidfungsgeschichte）所展现的，顺便说一下，这些故事重现了那个在伊甸园状态之下的对道德漠视（der Indifferenz des Sittlichen）的时代；如果该对立物存在的话，什么使良心的历史源泉相对我们内心所发挥的力量（Macht）而被削弱了呢？
　　基督教义也是随着时间的推移而显现出来的；但没有人因为其不是自始存在的，就减少了对其力量的敬重。我们的道德感也是如此；它可能随着时间的推移产生了，它可能一直存在于此，如果它是渐渐形成的话，其权威性也容不得一点儿中断。这种观点，即道德感或道德的良心，或如人们愿意称呼的，法权感是我们天生具有的观点，是建立在错觉的基础上的：它是基于我们不能观察在自身中的感觉而逐渐形成的。在这里我再使用一个自然科学中的类似的事物。以前自然科学认为，身体中的一定变化过程：腐烂、发霉、分解等等是基于内在的原因而发生的，从内而外开始的。新的自然科学已经证实，该变化是通过在空气中漂移的成百万上亿的孢子从外部开始导入的。我认为我们的道德感也是如此。在环绕在我们周围的道德的空气中漂浮着，如果我可以保留这个比喻的话，成百万计的道德“孢子”，孩子在第一次呼吸运动时就吸入了它们。从母亲凝视孩子那充满爱意的目光中，孩子首先与道德建立了联系，从铁石心肠的女护理人那儿他又与非道德建立了联系，通过这些他吸入了道德“孢子”。而且如果有人要追问，这种影响是如何发生的，那么，我认为，当他看到孩子们是如此经常地接受这种影响，他可能会感到吃惊。我认为，孩子的命运，其一生的性格可能都归咎于女护理人暴虐的行径。这是人们不可能具体详细证明的，但对其存在我是确信无疑的，十分地确信。当我自己观察自己时，在我生活中的一些事件上我可以证明，这些事件给我留下了特定的印象。我可以记得童年时代的几次意外事件，这些事件对我来说是难以忘怀的。如果你们将这些意外事件置于童年时代，那么你们将会承认，人们不能证明我们是从哪些因素中获得道德的“营养”的。但无庸置疑的是我们从外部获得了这些“营养”。其证据在于，这些道德观因环境而不同。野蛮人的孩子与我们的道德观并不相同，虔敬善良家庭孩子的道德观也不同于罪犯家庭的孩子。这是从何而来的呢？这是源于，一个吸人的是恶的“空气”，另一个吸入的是善的“空气”。当孩子成长起来时，或许六七岁左右，一个道德人在其本质上就存在了，这就是道德逐渐的形成。
　　但现在我必须还要解释，这是如何进行的，即我们的法权感，如果它是从外部，从法权原则以及已制定的（法律）设置（Einrichtungen）得到的营养，最终将会超越它们的。它从它们那儿吸取了营养并超越了他们。一个无庸置疑的事实是，我们的法权感经常违抗法律设置（Rechtseinrichtungen），我们感到处于与这些设置的矛盾之中。如果我们的法权感只不过是环绕在我们周围的法律秩序（Rechtsordnung）的产物，那么这个矛盾是从哪儿来的呢？对此我的答复是，其建立在人的精神（Ceist）的抽象能力（Abstrationsvermogen）的基础上的，没有它我们就无法设想人，他能在那几个偶然事故中可以抽象出一些东西。孩子学习语言，孩子知道这个表达或那个表达意思是什么，孩子可以区分家畜、鲜花和其他东西，这些除了建立在抽象能力之外还能建立在什么之上呢？谁教过孩子区分事物了？没有人。孩子听到过这些名字；他听过有人称这种动物为狗，另一种为猫。（我要说的）就是这些了。孩子做什么了？孩子对狗的特征进行了抽象，而且是无意识的，他抽象出了猫的特征，过了一段时间孩子就知道了按照抽象的特征去区分二者。语言的情况也同样如此。并没有任何什么人给过他相关抽象的规则，孩子就会变格、变位。孩子从哪里得到的这些规则呢？他从他所听到的话里自己抽象出来的，这个弱小的孩子在这里完成了一种简直叫人惊讶的精神工作。我想说，他就是在摇篮里的赫拉克勒斯（Herakles）。对于以这种方式进行抽象并自己获知规则不同之处的孩子，在人的精神（Geist）方面我对他充满了敬意，就如同对人类精神（Geist）的伟大业绩充满敬意一样。这就是抽象能力。在某些人或某些民族抽象能力差一些，在别的人或别的民族则发展到很高程度了。对于某些人，精神（Geist）被用做储藏室，材料被装进去就像装进粮仓一样，有机会就再脱离出来。它再出来时与被装进去时是一样的，没有改变，没有变坏，也没有变好。被放进去的是草，现在又被取出来的也是草（大笑）。
　　对于另一些精神（Geist）是一个加工厂。材料被运进去，可能它就不剩下什么了，所有的都不翼而飞了。那它到底在哪儿呢？它变成了抽象的（概念）。至于这是怎么进行的，经常是人们自己并不知道。但被运进的材料并不是处于僵死状态，而是相反在其精神（Geist）之中变的有生命了。这就是精神（Geist）的产物。该过程在里面运行着，在那里材料被加工着，对此，有时人自己也不知道。它是在无意识状态下发生的，经常是在夜里。
　　我经常忙于这样的一些问题，其答案在白天我是绝对不能发现的，或者我只是徒劳地追寻着一个思想的表达。费了九牛二虎之力我也不能找到它，那我就经常在夜里醒过来，并且找到恰当的表达以及正确的答案。我也自问过，我现在在夜里不费劲儿就能发现那些我在白天倾尽全力也不能发现的东西，究竟是从哪里来的呢？
　　明确的是，这里在内心（im Innern）之中，活动必定已经进行了，对该活动我们一无所知；即使人没有意识到这些，精神（Geist）也必定在活动着。这就像两种材料，相互反应后，产生一种化合物。即使人不愿如此，它也会活动着、化合着。在活着的精神之中对于思想就是这样自发的；在这个加工厂不停地加工着，而且一直有新的东西显露出来。
　　科学上的每一个进步以及在生活中我们判断的每一个进步都建立于此。我们关于人的判断是从何而：来的呢？是我们自己塑造的标准。有意的吗？肯定不是的。我们对之进行了抽象；标准产生于我们。这种无意识的抽象活动导致了法权感先于那些已经实现在我们的（法律）设置（Einrichtungen）之中的法权原则（Rechtssatze）。不必被向前推移时代，如果被推移的话，我愿意列举所有我记下的例子。我打算在更多的题目下出版我的讲演，并且我将列举一系列的例子。在这里不用所有的例子，几个例子也许就足够了。
　　在罗马偷窃当然是被禁止的，但这并不妨碍任何人可以在一个人死后，从该遗产中拿走他所想要的东西。这不被视为偷窃；根本就没有所有权人。在稍后的时代这是被禁止的，甚至是犯罪。怎么会到这一步的呢？回答是：通过法权感的抽象。该原则，即你不得偷窃，只是相对于所有权人才存在的。为什么这一原则的过渡是这样的呢——即只有在所有权人存在时？未来的继承人在该物上也是享有权利的；所以：针对一个是不被允许的，针对另一个也是不行的。如此就有一大堆这样的例子。所以一个民族的法权感，而且经常是受过训练的个体——在科学意义上我采用法学家（的说法）——的法权感是领先于法律（Reehte）的，归功于这种领先状态，人们自己才能够把握法律承担者（Trager）与法律（Reeht）本身，法权感认为：你演绎不出你的基本原则的结果；你已经建立了基本原则，但这只是在很狭窄的框框里，你没有演绎出你必须演绎出的最终结果。我曾在某处对该思想做了如下表述：操纵着其母亲女儿，使母亲回忆起她自己对女儿教导；母亲给女儿的教导，现在被反运用到其他情况之中。这样法权感在事实上，对于一个发达的民族，代表了进步阶层的先锋队的特点，但该先锋的工作并不轻松。单纯的法权感自己并不能完成该工作，即将导致对生活产生深刻影响的法权原则予以实现。历史表明，在一般情况下还需要实践的动机（praktische Motive）的协助，以便于实现法权感的要求。在历史中追寻这一点的人将会发现，在新兴民族中那些最重要的革新，即使它们长期作为法权感的要求而被提出来了，但一般情况下只在艰难时刻才被实行，如在战争时，在社会运动时：总而言之，为了实现法权感的要求，其一直需要实践的压力与强迫。
　　在我结束我的报告之前，我还想再说几句。我认为，已经证明了，在列举的三个观点（或立足点）之中只有历史的观点才能够经受得住从自然科学的、历史的与心理的立场出发的、与法权感的形成相关的考验。但我必须估计到会有反对意见，而且我也希望会有。如果一个新的观点很容易被得出，从而取得胜利，那么科学就是很糟糕的。胜利反而应该尽可能地增加它的难度，对于我的（研究），我也希望如此。我也许不会经历到我的观点部分胜利的（时候），但我将带着这个确信死去，即该观点属于未来，我确信我的观点是真理。总会有一天，我的观点会占有一席之位；我知道，到那时还有很长时间，但为了该问题全方位地得到认真的斟酌，我期盼着（这一天）。我想该结果已经被得出了，而且我将通过我打算发表的论文，尝试去达到下述结果，即从此以后，负有使命检验该问题的科学就是法哲学，不要再绕开这个问题了，就像其至今所做的，简单地认为理智（vernuft）是所有真理的渊源，而是要针对我的二者择一：自然还是历史去进行谈论与回答。我想我已经为科学界在路上设置了一块石头，科学界（指法哲学）或者搬开它，或者必须在它面前走回头路，但是不许绕开它的。如果科学界这样做的话，就会面临被称为非科学（Unwissenschaftlichkeit）的谴责。就像在历史学领域，对于历史学家来讲，第一个问题就是追寻渊源，在法哲学领域第一个问题也应是这样的：我们从哪里得到的，我们所宣称的全部事物的内容的呢？我们谈论的理智（Vemunft），是指天生的理智呢，还是历史性的理智呢？
　　我可以预见，如果人们不用科学的方法抵制一个新生观点的话，针对我的观点的谴责是不会少的。人们会谴责道，该观点在实践中太危险了，也是不道德的。我认为这不是不可能的，即有人对我的观点进行谴责。但我可以与基督教关系的相似性为依据。同样的道理，我们不能以下述观点对基督教进行谴责，即认为它是在人类已经对其具备条件之时才出现的，同样道理，我们也不能对道德理论进行谴责，说它在人具备条件时才让人获得道德。如果人真的获得了道德，那么从该观点的立场出发恰恰会产生一个对道德的较高的保障。而从天赋的立场出发人们只能以此作为道德的根据，即：它是这样的，它是绝对的命令（kategorischer—Imperatiy），并且是不变的。而按照我的观点，最终的到处都是原因、目的，这里为科学界展示了没有止境的远景。我很遗憾，我不再年轻了，不能在这个方向继续研究求证，目的，即如道德与法权（das Rechtliche），是如何显露出来的呢？我的观点为科学界开拓了一片宽广肥沃的田野，我还坚持认为，我的观点之中包含了历史的公正评价的可能性。而天赋理论只知道永恒不变的道德教条，过去对该观点而言是不道德的。但这是被颠倒了，将我们的道德原则移植到那个时代，就如同当人们想把需要夏天热量的植物放在寒冷的冬夜一样。当春天来临时，如果将之种在野外，那它就会繁茂成长，如果种得太早了，它就会死亡。
　　最后，按照我的观点未来会怎样呢？按照天赋的观点一切都终结了，一个永恒适用的准则——而按照我的观点是一个永恒的发展。如果我们今天要对过去进行回顾的话，就如我们今天所惊奇的，象柏拉图、亚里士多德那样的智者都曾试图为奴隶制辩护，所以——我坚定地确信——俯视我们的下一代，他们同样会在我们的观念（Anschauungen）中、（法律）设置（Einrichtungen）中发现值得惊奇的东西，就像我们在先前时代发现的一样；但该不完美是完美的必要条件。而且道德与法权（Recht）的久远的未来会超越我们，并伸展开来，我的颠倒了的先生们，我想以下列的话作为结束：我们道德的进步是所有道德观念的本质，是历史中的上帝（Gott in der Geschichte）。