Vol. 374.1 米夏埃尔·马丁内克：菲利普·（冯）黑克（1858年-1943年）| 从利益法学到评价法学

菲利普·（冯）黑克（1858年-1943年）

—— 一位伟大的德国法学家的生平与作品

(菲利普·黑克 Philipp Heck, 1858-1943)

作者：米夏埃尔·马丁内克，德国萨尔州大学教授

译者：田士永，中国政法大学教授

原文发表于《法哲学与法社会学论丛》（第20卷）

为便于阅读略去本文脚注

感谢田士永老师授权“法律思想”推送本文

一、导论

纪律、认真、原则、勤奋、率直，所有这些，都是菲利普·黑克在科学活动中表现出的品质。怀着对正确的法学方法的坚强信念，他终其一生都坚守并捍卫着“他的”利益法学的方法。众多反对者的敌视和20世纪各种各样的政治上的错误和歧途都不能使他改变不受限制的信念，即应当通过利益法学的方法为法学发现惟一正确而有益的方法。正因为如此，利益法学在今天才与菲利普·黑克的名字密切联系，不可分割，他甚至于被视为这种方法的创始人。在世纪之交《德国民法典》立法的背景下曾经发生过方法讨论，他通过对于方法讨论的贡献和改造曾经深受概念法学影响的方法学说的理念，对二十世纪法学的方法发展指明了方向。因此，他可以归入二十世纪德语地区最重要的法学方法学者之列，而且可以被称为“法学的最具话语权的创新者。”

尽管如此，在普遍意识中，尤其是今天大学生的普遍意识中，黑克几乎完全消失了。只有少数人能够将他的名字归入某个法律领域，更谈不上描述他在科学上的成就了。然而，诸如拉伦茨（Larenz）或者沃尔夫（Wolf）等学生熟知的上个世纪其他方法学者们并未达到或者完全超过黑克的持久影响，这种现象就越发令人吃惊了。黑克的作品在其独创性、持续的现实意义和科学影响等方面都不怕与上世纪德国以及某些国际上最具影响的法律思想家相比较。

因此，下文将重新唤起对法学家菲利普·黑克的记忆。文章不仅包括他的生平，还包括他的作品，而且特别注意作为民法学家和方法论者的黑克。再者，文章还会尝试回答为什么这位伟大的德国法学家逐渐被人忘却这个问题。

[德]米夏埃尔·马丁内克：《德意志法学之光——巨匠与杰作》，田士永译，法律出版社2016年版

二、菲利普·黑克的人生道路

黑克在后来属于他同时代最重要的法学家，但这在其生命开始时还没有显现出来。黑克1858年7月22日出生于圣彼得堡（St. Petersburg），在俄罗斯度过了最初几年，不过，他在那里却主要是伴随着海外德国人危机成长起来的。他是尼古拉·冯·图尔（Nikolai von Tuhr）家的常客，而黑克的母亲玛丽娅·黑克（Maria Heck）原姓图尔，尼古拉·冯·图尔则是她的兄弟。他也是学校里的常客，而在这所圣彼得堡的改革宗社区的教会学校里，德语是教学语言。1872年举家迁到威斯巴登（Wiesbaden）。在那里，黑克进入了文理高中学习并于1877年复活节高中毕业。

黑克的童年时期和青少年时期深受他那处于中上层阶级的家庭的影响。他的父亲菲利普·黑克虽然只是个技艺高超的木匠师傅，但却因其具有企业家般的灵活而赚得了可观的财产。黑克很早就证明了他自己是个勤奋、好胜、自信和独立的人。可以说明这一点的是，他曾经于六月间在圣彼得堡上过寄宿学校，因为他全家夏季都住在农村的乡间别墅里，而只有冬季才住在城市的住宅里。他能够支付得起在他的家庭之间的长途旅行，例如，在1867年至1869年欧洲旅行期间他不时还有私人教师上课，后来他父亲把生意给卖了，靠租金收入就能够生活了。威斯巴登当时的氛围对他影响很大，其中有些是世俗的影响，但同时又受到近代德意志民族主义影响，此外还有社会的排他性思想的影响和霍亨索伦习惯法的影响。这种社会化后来又重新出现在他以自由-保守、爱国-民族主义立场为特点的政治观点中。

中学毕业后，他因成绩优异而在莱比锡（Leipzig）开始学习数学和自然科学。不过，他很快就不满足于此了。他的目标是在对人类有用的方面做出巨大贡献，而这看起来不再能够实现了，尤其是系里老师没有认真对待他在学校时期已经形成的关于带有火箭推进器的飞行器的理念之后。最终，他经过朋友提议学习法学，实现了法学转向。黑克在“可爱的法学传统”中被当作了“对于法律问题的法律外行判断的试验品”。例如，对他曾经提过一个案例，其核心问题在于丢失了用于订立合同的一封信。作为外行，黑克提出了他认为符合目的的解决方案建议，也正因此而在他同学那里偶然被拒绝了，因为这种解决方案并不能从法律领域推演出来。接着他的朋友又送给他鲁道夫·耶林（Rudolf Jhering）的《罗马法的精神》（Der Geist des römischen Rechts）这部书作为课外读物。这是黑克的第一本法学书，他因其独特论述而受到“极大鼓舞”。特别是法的概念和利益之间的对立引发他对法学进行正式研究并最终转入了法学系。这使他有了一种如饥似渴的感觉。此外，实践性的法学似乎比理论性的数学更加符合他的目标愿望，此后他毕生致力于为“人类的进步和利益”作贡献。这里简要描述了黑克的信仰，他将成为法学家并创立利益法学。

黑克先后在莱比锡、海德堡和柏林学习法学。1881年通过候补官员考试（Referendarsexamen），1886年通过了候补法官考试（Assessorexamen）。他的毕业论文题目是国际私法领域的“《关于抛弃的罗迪亚法》与共同海损的关系”（Das Verhältnis der lex Rhodia de iactu zu der großen Haverei），这是一个典型的存在漏洞的领域，影响了他后来的方法。在候补法官考试之后，黑克在美因河畔法兰克福（Frankfurt am Main）短期担任了法庭的候补法官，而且他利用这段时间完成了在莱温·戈德施密特（Levin Goldschmitt）那里的博士学位论文和教授资格论文。间隔不久他就将二者出版了，1889年1月出版了博士论文“关于共同海损的历史的两项论述”（Zwei Beiträge über die Geschichte der großen Haverei），1889年7月出版了教授资格论文“共同海损法”（Das Recht der großen Haverei），而教授资格论文早在提交博士学位论文时就已经完成了。集中于诸如共同海损等较大的法律领域使得黑克很短时间内获得了博士学位和教授资格。在这些作品中就已经可以发现利益法学的萌芽了。

他的早期作品中的萌芽表明，黑克受到了经由利益导向思想实现个案公平的理念的影响，而且他对方法讨论充满向往。因此，他决定选择学术生涯就不令人诧异了。他受到了帮助耶林的利益理论成为公认的学术观点这一决定性愿望的驱动。其实，令人诧异的是，他的第一个学术职位是柏林大学的日耳曼学私人讲师，后来他作为教授还撰写过很多日耳曼法律史的作品，尤其是关于佛里斯兰和古萨克森法中的等级问题。当然，他在其所处时代首先还是民法学家而非历史学家。

1891年，黑克获得了第一个任命，即赴格雷夫斯瓦尔德（Greifswald）任教，它曾经被认为是年轻教师的进身阶梯，仅仅一年之后，他就赴哈勒（Halle）任教，成为了欧根·胡贝尔（Eugen Huber）的继任者，是法律史、德国私法和商法、帝国和邦国家法以及必要时教会法的教席。哈勒时期对他来说是一个发生重大个人变化的时期：他娶了原姓布吕克纳（Brückner）的妻子海伦娜·黑克（Helene Heck），她同样也有俄罗斯的经历，而且他惟一的孩子卡尔·黑克（Karl Heck）出世了。在哈勒还开始了与马科斯·吕梅林（Max Rümelin）的友谊，黑克最终在1928年获得了图宾根大学的任命，他在那里留到了 1928年退休。在图宾根，他作为弗里德里希·冯·图迪修姆（Friedrich von Thudichum）的继任者，接受了德意志法、商法和票据法和民法的正教授教席。他在符腾堡大学编写了他最重要的方法论作品，而且使他关于法的目的的理念和他对过多概念争论的拒绝得以完善而成为教义的、经过深思熟虑的利益法学的方法。对此，非常有益的是与他的图宾根的同事们频繁地交换意见，他们与黑克在方法论上是相同的。马科斯·吕梅林和海因里希·施托尔（Heinrich Stoll）本人也曾经发表过很多利益法学的作品，从而也对其发展有所帮助。他们是黑克之外利益法学在德国最重要的代表，这也就为这种方法论流派带来了“图宾根学派”之名。在1911/1912年，黑克担任图宾根大学法学院院长，而且获得了符腾堡王室十字勋章，与此相联系的是他被授予了终身贵族。此外，他还有以下荣誉：1931年出版了向他和其他同事致敬的祝贺文集，1933年希特勒（Hitler）向他授予了歌德艺术和科学奖章，1936年他被任命为“德国法研究院”成员。此外，他自1902年起担任《民法实务档案》杂志的编委，将这本杂志当作了向普通的专业群体传播其观点的论坛。

然而，他在图宾根的教学工作并未集中于方法学说。毋宁说是他将诸如“德国民法基础”、“德国法律史和宪法史”等讲座课、民法核心部分的讲座课和商法、票据法等讲座课程用作了贯彻其方法的实践应用。与此同时，他常常与学生交流，每隔一段时间就邀请学生到他家里去，如同这是当时图宾根的习惯一样。这就是他的基本态度和学术理解的例证：“我们工作不是为了获得科学头衔，而是为了服务于生活。”为实现对法和法律思想接近现实的理解，黑克严格坚持每天主要在他家里的工作室里工作10个到14个小时。较之于从前，他更加专注于其书斋生活。这种工作状态是非常认真的结果，而且也是面对充满诸如进取心、责任感、努力等美德的领域而愿意做些有价值事情的结果。由此导致的结果是，他常常缺乏对于科学讨论的必要距离，从而受到对手的人身攻击。

1943年6月26日，黑克在图宾根去世，这正是纳粹和那些依附于纳粹的法学家们毁坏他的科学著作之前不久。

Rudolf von Jhering, Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, Leipzig, 1865

三、黑克的著作及其当代意义

（一）黑克作为方法论者和民法教义学者

1．黑克作为利益法学的创始人

黑克的毕生事业是利益法学。创设这种方法被认为是他最重要和永久的科学贡献。在他学术生涯的最后，他无可争议地被认为是图宾根学派之父，直到今天，几乎所有作者都称他为利益法学的发起人。

利益法学的发展可以分为不同阶段。在其最初几年，大约1901年至1905年，处于形成阶段；黑克发展出了他的方法思想和基本观念，但还没有较为固定而且逻辑上经过深思熟虑的方法。他的方法的体系化是第二阶段，开始于1905年12月15日，大约持续到1914/1918年。1905年12月15日，黑克发表了题为“利益法学和法律忠实”的论文，这是一篇纯粹的教义论文，而且在这种语境下第一次使用了“利益法学”（Interessenjurisprudenz）一词。在随后几年里，黑克不断构建这种方法并使之成为符合逻辑、内部协调一致并且全面具有方法论性质的体系。这一阶段随着院长演讲“法律获得问题”和“法律解释和利益法学”的发表而达到顶峰。在“法律获得问题”中，黑克第一次描述了其体系化方向的基础，因此1912年有时会被称为“利益法学的诞生之年”。在魏玛共和国时期，利益法学最终成为民法中的通行方法。帝国法院使用利益法学的论据作出判决，下级法院也越来越多地使用利益法学的论据；尤其是它介于自由法学说和旧的学说汇纂法学的中间立场，在实务中很受欢迎。魏玛共和国的社会和科学气氛对这项成果也比较有利。当时曾经是经济变化和挑战的时期，尤其是因为经济危机和通货膨胀，因此人们在法学中寻找这些新问题的解决方案。为此出现了统一的民族的法典化的理念及其其转换，高峰则是1900年《德国民法典》的制定，其方法论讨早在第一次世界大战前就已经讨论过了，而且已经有了丰厚的基础。

对于黑克而言，这个时期重要的是对其方法的实践应用和对其他萌芽的批评性思考，因为他确信，利益法学方法应当得到最广泛的实施，或者如说它还需要实施。然而，黑克这种评价并没有什么道理。在纳粹时期，利益法学经常受到攻击，通行的法学方法论认为它是非雅利安民族的方法。1933年之后，利益法学发展到了第四个阶段。黑克在这个时期的文章局限于详细说明其方法的理由，并且对各种攻击坚持不懈地进行了全力反驳。基于这种发展，黑克的方法并未概括在某几篇文章中，而是散见于很多论文和专著中，这些作品在某种程度上甚至于迷失在细节之中，就如同他的债法教科书和物法教科书一样。因此，下文将简要概括并介绍图宾根学派的重要基础和论题。

2．黑克的方法的具体内容

（1）利益法学的基础

黑克的理念的出发点是鲁道夫·耶林。他在方法论观点上经历了一次变迁。他最初曾经是概念法学方法的追随者，但后来他偏离了这这种方向，而且转到了目的指向的法学。在四卷本《罗马法的精神》中，他写道：“生活不是因为概念，相反概念却是为了生活”。目的应当是全部法的创造者，没有哪项法律规则不应当归因于作为其根源的目的，即实践动机。耶林本人没有继续发展他这种基本思想，没有将他构建成为一种方法或者进行实践应用，而它却成为了黑克构建利益法学发展的基础。黑克自己在其作品的不同位置都指出，耶林是利益法学方法的出发点。

与耶林相近的是，利益法学的根源也在于与概念法学划分界线。黑克通过使用严格区别于概念法学的表达方式而发展出这种方法的第一个萌芽。概念法学在19世纪德国主要是依据卡尔·弗里德里希·冯·萨维尼的特定学说发展起来的，在《德国民法典》生效时是通行的法学方法。对其代表人物而言，法学概念是超越实证本质的，而且是没有时间限制的关于正确的法的有效内容，并且在形式上其逻辑适用应当必然导致正确判决。黑克认为，法律概念是法律规范的渊源因此也应当认为是全部实证法的渊源这种观点是错误的，并且称之为倒置方法。法律规则与普遍命令概念之间的真实关系是倒置过来的，因此混淆了这些法律因素的角色。

在概念法学之外，自由法学说成为与利益法学相区别的第二个方法的对立者。依照自由法学派的观点，法官可以根据公平正义解释法律，甚至法官似乎有超越法律的权限；即它可以决定法的内容。对此黑克批评认为，这样就解消了法律对于法官的约束力，而法官也就不再处于自动的、主权的法治社会之下了。

黑克和利益法学所反对者之间的“两线作战”超出了方法的框架条件，主要发生在其形成时期。

所谓起源的利益理论在体系上处于利益法学发展的开始。起源的利益的中心是，将生活作为单个的人、人的群体和法律共同体与生活的各个部分和生活材料之间存在的丰富多样的不同关系的概括标志。在其各种形式的具体表现中的利益被认为是人类生活的驱动力，因而也是形成法律命令的驱动力。既不是规范也不是概念，而只有作为法律规范基础的利益才构成了法律制度的基本组成部分。“利益”一词按照黑克的观点应当在最广义上理解，它不仅涵盖了物质利益，还包括所有“渴望的意向”，也就是理念的-规范的和文化的利益。概念充当了最可能开放的综合名称，在概念之中概括了所有可能影响法律制定和法律适用的观点。方法在这里最终所起的作用是法律以外的目的：研究生活本身所带来的利益状态和利益冲突。生活是方法的现实的物质方面。这种对生活作用的极端强调正是黑克的新方法流派的特殊之处。

直到后来几年，黑克才将起源的利益理论构建成为生产的利益理论。这就涉及到了有计划地提出问题和解决问题，而它们是利益法学发展出起源的利益理论的基础。关于正确的规范适用以及现有规范材料的体系化整理和描述和根据应然法的工作在实践学说的发展处于其中心。对于黑克所有作品而言，重要的是坚持不懈并由此而完全扩展提出了需要在法律发现中根据经验论的要求对于具体细节中的利益检查其理性的要求。

在他的方法发展的这两个阶段，黑克强调了两件事。一是他强调了利益法学的哲学自由和世界观自由。黑克经常特别自豪地反复强调，他的方法论原则具有“法律独立性”，它们并不是以任何哲学成就为基础而将其转用于法律的。它的目的并不是在理论上查明真相，而是为在实践中应用于很大程度上是为生活服务的成果的非哲学的-经验的工作项目。另外，他还强调“他的”方法的独创性。黑克对此非常重视，将其描述为创新的、创造性的精神，并指出以利益法学所构想的形式而存在的法学方法是以前从未存在过的。如上所述，他最多也就承认耶林具有一定的意义。然而，这些都改变不了黑克自己被认为是利益法学的创造者。

黑克对于以下问题的研究在其方法内部具有特别意义：法律规范的产生问题、法官地位问题和法律漏洞的处理问题。

（2）利益法学的重要论题

①法律规范的产生

如上所述，为适应生活的概念需要重新思考法律方法。在直接的生活知识中，也就是在关于人类日常生活的过程、关于生与死、关于爱与恨、关于法和不法的感受、关于意愿和思想等等的丰富的知识中，黑克发现了他的方法的出发点。较之于纯粹的法律问题，他对此更感兴趣。他希望认识到生活所具有的意义。因此，在设计和形成法律规范和法律时也必须考虑生活作用。在这种情况下，对于黑克而言，法律就是作为公共意志对个人意志的支配的强制规范的集合。公共意志由自治的法律共同体运用其自由和自治地位通过为自己制定法律而形成。它可以自己决定法律的内容而不取决于任何预先确定的法，并且强迫其他人接受自己。对于黑克而言，立法者在这里一直只考虑公共幸福，这并不是什么问题；立法者所制定的法律不可能违反常情。对于黑克而言不可想象的是，基于其自由主义的基本立场和自由主义的自由概念，预先确定的法对于立法者的主权会具有重要意义。

立法程序划定了法律规范和法律的产生的外部框架，在这个框架之内法律共同体决定了“正确的”规范。立法程序因此而对立法者提供帮助的方法就是冲突判断。利益法学的出发点是，立法者的活动最终会将规范作为利益评价的结果，任何法律规范的根源都是利益冲突的决定。法律是“在任何法律共同体中彼此对立并且为获得承认的各种物质的、民族的、宗教的和种族的利益之间相互斗争的结果或者力量对话。”对此可以体系化地区分三种不同的利益：生活利益具有重要意义，它通常表现为私人的渴望的意向，而且对它的考虑会导致实质正义。此外重要的就是实用性利益；规范必须在实践中有效率，并且因为具有必要的确定性和连续性而能够适用。最后是描述利益，即应当重视将其规范价值转化为容易理解、简单而条理的规范体系。

这些各种各样的利益，不是彼此毫无关系而独立地跑来跑去。毋宁说它们处于彼此冲突之中，也就是说，在生活状态所形成的法律规范中，不能同时满足所有希望。因此，在构思一项法律规范时，某些渴望的意向总是会因为其他一些渴望的意向而被抛弃，因为保护利益时会处在一个充满利益的世界里，而且希望其中能够兼具各种优点，成本则是其他利益，并且从来不会有空的空间。法律命令应当对相互冲突的利益进行限制和权衡，保护利益并且满足渴望，而且尽可能地限制不利之处并充分利用各种优点。冲突判断应当认为是完全实现了所维护的较强利益并且对于不同利益作出判断。致力于最优解方案和尽量考虑所有利益最大可能的要求，这正是黑克的方法。一项规范从来不只服务于一项利益。其强度和内容还取决于战败的对立利益。

这种冲突理论直到今天仍然具有意义，因为他强调了利益法学超出了简单目的论法律学说的范围，因此有可能对法律概念有全新的理解。黑克这样就与耶林清楚地区别开来，因为适应单一目的是错误地只反应了得胜的利益，而且忘记了规范的内容和满足目的的程度取决于战败的利益的影响。如果目的论的法律思想忘记了它在利益冲突中的基础，最后只保留了半条道路，就还没有完全告别概念法学，甚至保留了与概念法学近似的缺陷。对于法律的基础没有统一评价的体系，而只存在一种相互对立的利益的力场这种持续的自然状态，这种认识是黑克在起源的利益理论的框架内最重要的认识。

②法官的地位

事后确认已经具备法律形式的规范的基础是什么利益冲突，这是法官的任务。法官的宪法地位和法官对具体法律案例得出适当的解决方案构成了方法学说的核心。因为法学的最终目标是，通过法官案件裁判以利益保护和利益考虑的形式影响生活，实现对生活的重大影响；法学的其他部分所发生的影响都不会如同法官所发生的影响一样大。因此，在具体案例中为需要保护的利益提供保护，是法官的任务。

这样就可以实现在个案中达到确切的、正义的并且适当判断的目标，利益法学为此提供了方法工具并且确定了在案例思考时的行为方式。

在第一个阶段，法官将会查明法律命令的内容，也就是现有规范的内容。他通过主观历史解释就可以成功地做到这一点。藉由主观解释，他努力寻找立法者在颁布规范时所遵循的指示和达到的目的。这种主观解释要以历史的利益研究作为补充。因此，法官应当能够认识到各项法律命令的因果利益，复原这种利益，回想起对它进行权衡之时的客观存在。这样他就可以清楚地认识到，立法者在规范颁布时观察和判断了哪些利益冲突。在冲突观察过程中，法官会借助于法律所观察的利益状态为澄清法律的利益评价而超越概念和词句。法律观察了哪些利益，法律如何以及基于何种理由而评价这些利益，利益评价之下的规范应当如何，他对这些问题必须找到答案。因为如果一项法律规范对于不同生活利益的影响是清楚的，这项法律规范首先应当如此理解。由于这种观点，黑克也强烈反对解释的客观理论。客观理论的拥护者想通过解释得出脱离立法者的、规范的、自法律适用时相对人立场而言客观合理的法律意义。按照黑克的观点，这样只会产生错误的结果。客观解释由于意图不明而导致司法的法律约束力降低，即使通过其他权衡也不能使之正当化。它既不能得到只有以法律形式表达出来话才有法律效力这种思想的支持，也不能通过援引法律安全的利益和法律续造的简单性而说明其理由。毋宁说，主观理论通过认真对待立法者的意图反而实现了法律的安全性，并因此而保障了科学的能够客观化的法律续造。只有通过确认立法程序中的决定性意图是经验-历史事实才能实现它，而且也只有基于这一目标才推导出诸如文义解释、狭义历史解释、目的解释和体系解释作为事实研究的经验性辅助工具的其他解释标准的合乎逻辑的功能。因此，只有主观理论，即准确得出并转换历史上立法者的意志，才是可以承载解释的基础。

在第二个阶段就涉及到对历史解释所得结果的加工。首先需要查明作为呈现在法官面前的具体案件事实的基础的利益。在处理这种案件事实时，法官必须受相应具体情形的指引。只有这样他才能提取出双方当事人相互对立的具体利益。因此，处理案情也是一种利益研究。

如果法官既认识到了作为案件事实的基础的利益，也认识到了作为法律命令的基础的利益，他就可以自己进行规范适用了：法官会将命令和作为命令的基础和通过历史解释确定的利益冲突的权威决定与具体由他做出判断的案件事实进行比较。为了能够实现这一点，理想的方式是在分析利用案件事实时就应当寻找能够决定已经存在的利益冲突的命令。

在随后进行归摄时，核心是比较法律共同体的规范确立时所呈现的利益状态与基于评价立场发现的利益状态。法官这时必须平衡两个方面。一方面，他不能使自己降格为归摄机器，另一方面自己也不要扮演法官王。在降格为归摄机器时，在未经自己评价的判决中就有因为个案利益评价错误而导致不公正的危险。如果扮演了法官王，他的判决可能就不再能够为人所理解了，而且令人担忧的是，他就不再是公正而是偏袒一方了。黑克反对自由法学派，因此也就明示拒绝了经由法官的法律发现。法官处于法律之下，因为法律共同体作为立法机关不仅仅对外是有主权的，对内在与法官的关系上也有主权的。黑克甚至认为，应当由法官申请应当适用的法律，这是错误的。这就是黑克关于法治国家原则的表达，以法律形式表达的共同意思优先于市民的个人意思；法律是法律共同体自制的表达，因此法官也应受其约束。在此，法官裁判的法律安全性、可预见性和可理解性具有较高的重要地位，应当通过法官受法律约束而得到保护和维持。

对于法官的法律适用，黑克支持思考的服从者的要求。他将法官视为法律的仆人。法官应当如同仆人对待主人那样对待法律，而仆人并不是盲目的“绝对服从”地行事，而是要符合利益地行事。他应当考虑到主人的利益状态，而且行事也要符合这种利益状态，因为主人不可能长时间地给仆人以详尽并且对所有可能的情形完全正确的指示。

黑克对于法律形象的这种认识对于实践具有如下意义：如果法官在归摄时确认，决定案件事实的利益冲突是立法者已经认识到的并已经进行了规制，他的活动就局限于将所选取的规范适用于案件事实了。然而，如果缺乏相应规范，就不可能归摄于原初的规范或者补充的规范，思考的服从就会导致如下工作：法官可以超越按照法律语句进行纯粹归摄，对具有多重含义、有漏洞或者有瑕疵的命令进行解释、补充或者修改。然而，这种法官主动性的必要性不会导致裁判官自由地甚至于任意地裁决，因为决定性的基准点不仅仅是法律文句，还包括藏在文字背后的立法者的意思。

③漏洞理论

法官应该如同这种“思考的服从者”那样行事，如果法律有漏洞，即缺乏所希望或者期望的内容时，就更是如此了。法律有漏洞，这对黑克而言是不言而喻的。他的出发点是，不可能制定完美的法律；法律应该是自其产生之时就带有瑕疵、漏洞和矛盾。之所以存在漏洞，主要原因应该是立法者所具有的人类的不足。首要的并且最基本的缺陷在于，人类不能对生活的多样性一目了然，特别是人类尝试去规制广泛的领域。

由此就可以得出四种不同的漏洞：授权情形、第一次漏洞、第二次漏洞和碰撞漏洞。

在授权情形或者广义的漏洞或者调解概念的情形，立法者预期有必要规定一项经过评价的命令形成并且以明示方式对此进行了安排。但是，立法者并未表达出这项命令形成本身或者以特定概念表达出这项命令形成，而是有意地将命令的形成或者概念的详细填补交由法官完成。它授予法官裁量空间，在此裁量空间内，法官通过回归到既有法定规范所具有的价值判就可以进行命令补充。《德国民法典》第242条可以作为立法者这种行为方式的例证，哪些行为被认为违反诚实信用以及哪些行为不违反诚实信用，都交由法官进行评价。当然，法官对其裁量判断要与实证法律制度的整体评价结构进行调整是必不可少的。

第一次漏洞如同第二次漏洞和碰撞漏洞一样属于狭义漏洞，是由于无意识的规则弊端而产生的。它在各个法律产生之时就已经存在了，这个问题的原因存在于立法程序之中。这些问题可能是以不同方式和途径发生的。在真正漏洞的情形，不存在任何命令，因为立法者忽视了以这种方式可能发生的冲突。这也可能是由于没有或者错误认识事实关系而引起的动机错误所决定的。一项命令的特定概念也可能不甚清楚，以至于不能确定可以由它概括出特定案件事实。“确定的意义核心”在这些情形下“为逐渐消失的意义域所包围”，这首先妨碍了命令观念的形成，而命令观念对于所有适用情形都会发生特定结果，而且，这可能使得法官不可能认识这些现有观念。最后，在所谓真正漏洞的情形下，案件事实可能会被一个法律规定的命令所概括，而立法者根本就不想将它概括在内；它就会发展出全面的命令观念，规制那些并未预计的案件事实。

在第二次漏洞的情形，立法者最初并未出现瑕疵。之所以出现瑕疵，是因为法律通常是为创制法律的时间而设计的。然而，随着时间推移，常常发生变化，而这些变化是没有预见到的或者不能预见到的。因为法律是命令意志的永久形式，而使之生效者之间的关系战胜了变化。因此，生活关系的变化这时就会导致只能与特定事实问题相联系的命令被认识倒是不合适的。在这些所谓观点漏洞的情形，法律判断的基础，因此而提供的利益保护的前提也都发生了变化。观点意义上的价值观念和法律共同体的价值观念以某种方式发生了变化，而这是立法者所谓预计到的，在价值观念变化的大多数情形下都随之发生了事实变化。

最后就是所谓碰撞漏洞或者选择漏洞了。如果不同法律命令彼此矛盾，对于同一案例有多项价值判断可以适用，而这些价值判断又是互相冲突的，就会发生这种漏洞。不过，法官必须准确考察事实上是否存在这样的矛盾，因为这种矛盾往往只是现象并且会在精准研究后消失。

法官确认存在上述漏洞并且认为是需要规则的漏洞，如果可以借助于法律规则填补漏洞的可能性具有充分的公共利益，他就可以这样填补漏洞。他的行为指引着法律解释时的行为，并且构成了历史的命令解释。对于判断而言重要的是法官的评价，法官此时是作为立法者的辅助人而存在的，它负有可以根据调整、转型或者补充的方式结束法律制度的漏洞。法官应当重新回忆起这种情形下相互冲突的利益并且当对它们进行比较。他首先应当尝试依照法律中存在的评价填补漏洞。相同的利益冲突由法律通过其他事实构成的形式进行判断的，法官就应当转用这种评判。利益冲突不能恢复其具体形态的，如果立法者以其他方式详细研究了这些利益，法官在裁判时就应当受到立法者认为更加重要的利益的指引。历史的利益研究帮助法官认识到了各种利益之间的评价趋势和排列顺序，从而使他能对各项利益具有一种远距离作用。对于这种比较的行为，黑克称为类推。反面论证（argumentum e contrario）可见，立法者明显认识到的但没有予以重视的利益，在法官评价时必须将它留在外部。

如果立法者关于利益冲突并未明确法定标准，或者他所明确的法定标准并不足以进行利益判断，这时就存在比较大的问题了。在这种情况下，法官就会按照等值的利益、法律共同体的通行价值评价和自己的价值判断去寻找解决方案，如果不管是法律本身，还是交易习惯或者宪法都没有为法官提供评价标准的话，这时法官的自由自己评价就只能是辅助性的了。不过，他的自己评价没有落后于通行价值判断，即现实的日常判断。

哪里允许对命令失败有命令更正，哪里就是这种经由法官的漏洞填补的界线。从很少数例外看，如果在颁布时就处于关注中心的命令核心进行更正，就到了界限。命令更正通常也就只是在命令的意义域中允许的边缘更正。只有在存在重大立法瑕疵的情形才会涉及到中心。

法官在漏洞填补时必须非常谨慎地行事。法律更正必须是例外情形，而且，如果想要使现有法律命令完全涵盖或者脱离实际情况并因此而有可能进行法律补充，就需要排除法律更正。命令补充一直要走在命令更正前面。

在漏洞领域的所有措施中，法官必须始终在其判决的公正性和适当性和与当时的法律安全的冲突以及这两种利益之间进行权衡，而黑克显然赋予法律安全以重要意义。越是影响法律安全，适当性就越低。漏洞填补越是与立法者保留的评价相联系，法律安全的分量就越重。也正因此，几乎禁止法官进行命令更正。黑克更强调裁判的可预见性和实定规则而不是无限追求个案公正。

漏洞问题明显支配着黑克的方法论述，但同时也回溯到了生产的利益理论框架中已经论述过的方法观点。这种观点甚至于知道漏洞理论框架中才部分显示出了其真正的意义。尤其是他关于法律总有漏洞的认识，在今天已经不再有人怀疑了，甚至于被诸如卡尔·拉伦茨（Karl Larenz）等方法论者认为是正确的，尽管拉伦茨在1933年后的方法争论中属于黑克最重要的反对者之一。

（3）方法争论

1933年之后的方法争论的出发点是，国家社会主义者攫取了权力并且努力寻找最合适的法律理论和对于国家社会主义意义上的法律革新最有效的方法工具。此外，它所涉及的不仅仅是关于科学方法的纯粹争论。相反，讨论更多是在哲学维度和世界观维度进行的，并且导致了过度狂热和尖锐，人身攻击和敌视成为了这次辩论的特点，客观性却不属于其中。哪种解释理论能最好地实现国家社会主义的目标这个问题，因其政治意义而在方法争论中格外引人注目。首先要受到立法者意志指引的主观的目的解释和基于民族共同体现在的法律意义的严格主管解释之间的对立，在法律革新中的优先性重新变得尖锐起来了。

尤利乌斯·宾德尔不接受黑克利益法学的主观解释，因为它在原则上与国家社会主义的法律思想不相一致，并且认为应当坚持客观解释的要求。不久他在德国法学家中级有了很多追随者：卡尔·拉伦茨、卡尔·施密特（Carl Schmitt），沃尔夫冈·西贝特（Wolfgang Siebert）、恩斯特·福斯特霍夫（Ernst Forsthoff）、格奥尔格·达姆（Georg Dahm）和弗里德里希·沙夫施泰因（Friedrich Schaffstein）。他们特别突出了五个攻击点，通过这些攻击点诋毁利益法学的方式是“非雅利安民族的”，因此也就是不符合国家社会主义的法律革新的方法：实证主义、个人主义、唯物主义、理性主义和世界观自由。

黑克自豪地将世界观自由和哲学自由作为其方法的特殊贡献而加以突出，正是这些在1933年之后将利益法学排斥到了边缘。他在理论基础上的瑕疵总是招致指责。真正科学应该只能与具体哲学相联系。全部德国法应当专门惟一地受国家社会主义精神的统治。共同体和民族制约性应当构成法的标准，因为任何世界观都有其与之相符并且专属于它的方法。利益法学对于哲学和世界观的内容的不关心说明了它出自于自由主义的过去时期的特征。

同样，他的个人主义倾向是与自由主义和资产阶级联系的，而这对于国家社会主义者而言是受犹太人影响的结果，同样是“非雅利安民族的”观念。利益法学将利益冲突理解为只是当事人之间的相互对立，因此不能包括共同体利益。这种启蒙时期个人主义的遗产对于法、国家和政治都具有毁灭性的影响。个人不能成为法律关照的中心，而民族才是。法律必须首先服务于维护民族共同体。“你什么都不是，你的民族才是全部。”由于国家社会主义猛烈抨击个人主义倾向，这也就成了政治上最危险的指责了。

此外，唯物主义将利益法学置于一种与国家社会主义世界观的目标共同体不可调和的矛盾之中。黑克通过经济的思想实现了对整个社会生活的占领。通过将民族价值当作因果利益与物质利益相同等级而与之并列，他的方法清楚地表明了它的不足。这就等于判决了。

对于实证主义的指责对它产生了同样严重的不利后果。实证主义被国家社会主义者认为是法律思想的蜕变、是脱离现实的并且是精神上受到过多外来影响的结果，应当予以克服。它是内容空虚的，而且属于过去的时代。黑克的法律理论应该是哲学的实证主义，而这种理论仅仅认识到了同样受现实利益支配的经验的-社会的现实，而没有认识到超越了这种现实而由民族和历史所决定的理念的具体化的客观精神的现实。谁如黑克那样说话，谁就会选择特定的精神世界。对于理性主义的指责最为严重的是，原则上关于理解的指导思想被认为是外来的、内容空虚并且由形式主义的所支配的。基于这些指控，拒绝利益法学被认为必然是忠于路线的、民族的法律革新者。

不过，黑克运用了各种手段对这些责难予以反击。他尝试过使用内容论证：实证主义和利益法学之间没有任何联系。利益法学早就强调了实证法的不足，支持根据应然法的工作并且注意到了存在漏洞和漏洞补充。为此他在其作品中反复强调理念利益并将公正作为其方法的理想。对于唯物主义的指责是因为其方法的名称而引起的，而这个名称是与这种哲学并不相干。这种方法也是既不赞同自私的利益也不涉及社会矛盾分类的意见。它的目光没有局限于个人，而是反复强调总体观和共同体利益。拒绝个人主义倾向早就表现在他作为等级历史学家的作品中了。它的反对者很少信赖利益法学的内容，因此它们的批评点也就是以误解和阅读漏洞为根据的了。

对此，他想通过关于国家社会主义的个人知识使掌权者确信他具有种族主义的正确的政治态度。自古以来，泛德意志战士为锻炼民族意志全都拒绝个人主义思想并且严守着民族的观念。对于这种意见，他通过其自身经历的事实进行了有力论证，因为黑克在1933年之前也思考过政治的爱国主义，不愿意被称为民主主义者。他是泛德意志联盟的成员，属于符腾堡的“祖国党”的创始人之一，被证实加入了诸如德国殖民协会或者国外德国人社团等爱国组织。他因为在考布（Kauf）服兵役而延长了学习，并且认为他因为骑马时发生意外没能参加战争是糟糕的命运安排。

黑克不倦地强调他的方法适合于国家社会主义。利益法学有三个基本观点是永恒有效的：法官的共同体服务、共同体创设命令制度的不足，正确行为回归日常经验。在漏洞补充的情形，法官恰好可以考虑到国家社会主义的立法者的意愿，并且将它关于共同体利益的概念建立在更为广泛的基础之上。

但这些防御尝试从一开始就没有什么指望。攻击利益法学的人们很短时间内就成功了，他们认为黑克的人和作品以自由的信念为标志，具有实证主义、唯物主义和个人主义等非雅利安民族的应受谴责的属性，利益法学应当在很短时间内名声扫地。这样利益法学很快就处于守势了；很多辩护者不再为它辩护了。黑克越是尝试进行辩护，反对者的数量就越多。黑克完全低估了与之进行方法争论的意义和方法，完全无视了讨论的影响。

即使他的方法以此为基础也不可能获得成功。 因为他并不愿意偏离他1933年之前就已经持有的立场和他已经完成的方法建构。诸如法官受到法律的无限制约束或者原则上世界观自由等原则，以及黑克的中上层阶级的观念及其中上层阶级的仪态，他对科学自由和法律规定的法律救济的效力的信仰与国家社会主义的意识形态明显对立。因此，方法争论的结果是彻底改变了利益法学的状态并且以黑克彻底失败而告终。1943年黑克去世时，他正处于毕生事业被毁坏之前不久，他的方法面临的是从德国法学消失。

（4）利益法学的当代意义

对于国家社会主义崩溃之后必然新发生的方法讨论仍然具有的影响，黑克的去世有些过早。此外，国家社会主义时期他那些反对者们占据了德国大学的教席，例如拉伦茨在基尔后来在慕尼黑，沃尔夫冈·西贝特在哥廷根，这也影响了方法讨论。显而易见的是，上列内容涉及这些人有关纳粹的棕色过去，因此在方法讨论背景下与黑克的讨论也被排挤出了科学意识。这样黑克的方法在1945年之后就被阻止彻底恢复科学声誉了。此外，黑克毫不妥协持之以恒地致力于贯彻利益法学，并将其作为惟一科学可行的方法，尤其是与自由法学派和概念法学相比较，但最终在德语范围内却落了个空。从利益法学者的观点看，他考虑法官的约束太多了，自价值法学和评价法学的观点看，他走的还不够远；对理想主义者而言，他过于虚无主义，对于现实主义者而言他过于肯定，对于自由主义者而言他过于保守，对于保守主义者而言他过于自由。这种麻烦的中间立场对于利益法学的作用历史具有消极影响。图宾根学派的重要因素在当代只是在某些问题上体现为少数派了，例如主观解释理论或者各种漏洞学说。

然而，因此就得出黑克的思想继续发挥着作用这种模糊景象应该是错误的。确切的说，即使他的名字已经逐渐被忘却了，他的思想在今天也仍然是有意义的。在1960年，拉伦茨就认为，黑克的方法论对于民法的影响几乎不可能被高估，它在德国法律实践中取得了非凡成就。作为最早认识到任何法律产生中的必要冲突的学者之一，黑克对20世纪方法发展做出的贡献是指导性的。概念法学和利益法学之间的区别从那时起就成为了所有人的共同财富，即使是那些对于方法论并无特别兴趣的法学家也是如此，它们对于司法产生了显著影响。司法对生活过程越来越开放，这是在方法上更加自觉、更加自由、更加精密。在当代利益法学也是德国民法领域司法的一项基础。在联邦最高法院的判决中，例如在三人关系得利补偿中，很明显就能发现利益法学的根源，如果详细说的话，在对两人以上参与的过程进行不当得利法的处理时，不可能任何机械的解决方案，因为会不断遇上个案的特殊性。

利益法学对很多民法学家也产生了重要影响。利益法学最有成就的继续就是哈里·韦斯特曼（Harry Westermann）创立的评价法学。韦斯特曼与黑克一样追求着相同的目标：为司法实践创立一种方法。他想表明，各条文都是为哪项利益而规定的，法律依照什么原则对它进行评价。当然，他不是在各方面全都遵循着黑克。通过严格界分利益概念和法定评价，韦斯特曼清楚地将法定利益评价定位于法律适用的中心。他牢记着对利益法学的批评，对于利益权衡，如同利益法学所进行的那样，通过识别法律之外的评价标准，他没有给借助外在于法的标准进行利益评价留下任何空间。法官裁判的尊严只有基于正义的理念才有可能得到，对决定争议的规范所包含的默示主张所包含利益评价应当是公正的，而且应当是正义理念在特定情境的具体化。强调评价问题使得利益法学改名为评价法学了。其他的德国法学家，包括汉斯·布罗克斯（Hans Brox），在其作品中坚持了评价法学。

然而，也正是利益法学对于价值法学在承认超越法律的评价标准上的影响，争论颇多。有些作者持明确的立场，认为利益法学的传统在价值法学中继续存在。贝恩德·吕特尔斯（Bernd Rüthers）写道，直到今天，利益法学仍然以评价法学之名对法的适用理论指导发挥着重要影响。沃尔夫冈·菲肯切尔（Wolfgang Fikentscher）称评价法学为“利益法学的女儿”，利益法学在评价法学的范围内通过诸如以利益分析补充价值分析等方法=继续发展，而玛丽埃塔·奥尔（Marietta Auer）在利益法学中看到了评价法学的基础，它直到今天在德国的法律方法论中仍然具有决定性意义。约瑟夫·埃塞尔描绘了一种不同情景，他说，评价法学的方法不是利益法学的简单的继续发展，因为通过运行宽度和权威性基础等其他法律概念，他已经成为另一种法学了。在现实的方法讨论中，利益法学甚至被认为已经真的被超越了。延斯·彼得森（Jens Petersen）将利益法学向评价法学的转变描述为科学理论的范式转变。由利益对法律评价的优先权变成了评价优先。评价法学绝非利益法学的继续发展，而是彼此和平共处的两种范式。拉伦茨也不说是继续发展，而说评价法学是利益法学的“改造”或者“转向”。

虽然人们否认评价法学是利益法学在继续发挥作用，但不能因此就反过来对于黑克的某些基本思想当时成为了一般性方法措施不予理睬。图宾根学派引发了在德国的经验的法社会学研究，没有图宾根学派，就不可能进行这种研究。在黑克关于方法的作品中可以找到很多认识，法律规范的适用不是将案件事实归摄于法律规范这样简单的以形式逻辑为基础的归摄，而是经常要超出它很多，对复杂的案件事实进行权衡判断，必须按照法律秩序自己的评价标准对所涉及的利益进行考虑。黑克是说明权衡判断是法律续造基础的必要性的第一位法学家。他因此就将19世纪和20世纪早期的法学体系思想引向了深受宪法影响的20世纪和21世纪的权衡思想。关于利益的论述已经成为了法律语言中的常用形式，并且如同利益补偿、利益冲突和评价一样成为了他的方法的核心而在当代的教科书和注释书中经常见到。黑克关于法律的必要漏洞的论题也已经成为无人再予质疑的方法上的知识了。

3．黑克最重要的作品

（1）《共同海损海法》

第一个命题在黑克的处女作《共同海损法》就已经讨论过了，后来在他的纯粹方法论作品中反复出现过。《共同海损法》是他的教授资格论文，共有823页，是他第一部内容丰富的作品。这部作品分为两部分，“现有法律规范的描述和补充”和“已经确定的法律关系的科学规定及其在法律体系中的编排”，此外作为附录还有一篇关于的“《关于抛弃的罗迪亚法》和它与当代法的所谓的不一致”（Dielex rhodia de jactu und ihre angebliche Abweichung vom heutigen Rechte）论文。

第一部分有500多页，构成本书的主要部分，黑克在这一部分讨论了关于共同海损的现行法。法律所理解的“共同海损”是为救助船舶和货物，使其免除一项共同的危险，而由船长或者根据船长的命令故意给船舶或者货物或者二者造成的一切损害，以及为同意目的所支出的费用，而且，共同海损由船舶、运费和货物共同承担，《德国商法典》第700条。它是一种由船舶参与人和货物参与人构成的风险共同体，这种风险共同体源自于为谁带来牺牲了就应对谁赔偿损失这种考虑；如果是对所有参与人带来牺牲，就必须在所有的参与人之间进行补偿。这种来自于罗马法的补偿在19世纪的现代海商法中变复杂了。较早些时候船长需要向以货物参与的商人支付一定金额，这时由于昂贵的船舶而应当承担补偿义务的货物利害关系人可以通过保险而获得补偿了。在黑克所处的时代，刚好保险人因此要求从《一般德国商法典》（ADHGB）中清除掉共同海损制度。

黑克非常详细地研究了这些新出现的问题，同时也研究了关于共同海损法中早已为人熟知的问题。他的目标是将现行法以尽可能全面的决疑论方式呈现出来。他把自己当作了特殊研究者，任务是预见到疑难案件并且在重要时刻提出裁判建议，以使法官可以全面掌握决定性关系并且进行权衡，而这在进行合理解释时是绝对必要的。因此，《共同海损法》包含有风险共同体基本而详细的论述，它在《德国商法典》被称为共同海损，是海商法上的一个风险共同体，它允许船长为其他参与人的利益或者部分为其考虑而牺牲遭受到风险的标的物。他对这种风险共同体进行了批评性考察并采取了不同于通说的见解，认为现行规则是错误的，例如，对于《德国商法典》第708条的解释。

然而，尤其值得注意的是他的教授资格论文的第二部分。在这一部分里，他研究了已经确定的法律关系的科学规定，将其编排于法律体系中，并且在他的处女作的实践应用中表现出了他的利益法学的观念和他的方法的萌芽。根据应然法的工作就是为将来法打好基础，对于黑克而言这是法学最重要的任务。然而并非所有人都如此认为。柏林大学法学系办公室就对这项法律变动的建议予以批评，因为这个问题并不属于科学。帝国司法部一位成员提出意见称，黑克的解决方案超越了帝国司法部的职责范围。文献中对于黑克的处女作的书评却说得完全不同。它赋予科学和海商法实践以价值，这种价值在德国海商法文献中在某些方面是无人能比的。在德国这个现在仍然存在漏洞的领域中，作者以一种因其勤奋、博学、清晰而使所有读者都有认识收获的方式进行了研究。这部作品因其十分缜密和极其清晰而令人信服，但如果能更加平和，能经过深思熟虑而对其形式和可理解性进行加工，就是非常有价值的了。后一评论者所批评的只是缺乏明白的表达和清楚易懂的语言的能力。这就使得该书令人费解了，而且有一半不能使用了，这里不清楚的是，要求深受概念法学影响的评论者理解黑克的利益法学的萌芽，是不是一种过分的要求。

（2）“法律解释和利益法学”/《概念形成和利益法学》

黑克在早期作品中表现出的利益法学的萌芽，在其纯粹的方法作品“法律解释和利益法学”和《概念形成和利益法学》中，进一步发展成为了完整成熟的方法。

在这两部作品的第一部，即“法律解释和利益法学” 中，他第一次描述了利益法学方法的内容广泛而又有说服力的概念。它主要涉及到依照利益法学的方法研究法律解释的基本问题，即历史解释和客观解释。研究解释问题的章节，即第三章“解释的形式”，第四章“法律解释”，第五章“历史解释和及其补充”，占整部作品300页的三分之二还要多。尤其是关于历史解释及其补充，他讨论的非常详尽。此外，在这部作品中还有关于漏洞理论和法律地位的大量论述，例如在命令更正情形的相关内容。黑克的目标是找到一个答案，表明与生活利益最相符合的法律解释形式是历史的利益研究，应当坚持这种研究，因为只有通过这种研究才能查明法律的因果利益，它并未终止法官的法律获得，而是要求法官进行法律续造。

他的第二部方法论的主要作品是专著《概念形成和利益法学》，主要是为反驳保罗·厄尔特曼（Paul Oertmann）的《法学中的利益和概念》（Interesse und Begriff in der Rechtswissenschaft）而完成的，他在这部作品中并未将概念法学和利益法学视为彼此排斥的对立物，而被认为是“多或者少”的问题。黑克在《概念形成和利益法学》涉及到了对科学的概念和体系形成的要求。他否定了如概念法学那样尽可能坚持的逻辑演绎的体系，取而代之的是区分了内在体系和外在体系。外在体系由制度概念组成，没有独立的认识价值；仅仅通过形成概况和描述就可以实现体系化。内在体系则是一个判断冲突的体系，它包含了科学的利益研究的结果，即在法律规定中所包含的利益冲突的判断，它通过分类而归入了一般概念。这种体系概念既包含了概念的命令方面，也包括概念的利益方面，可以用于得出法律效果。

关于概念形成的作品以某种方式结束了黑克的利益法学的方法发展，并且全部被图宾根学派的支持者们友好地采用了。人们应当对黑克在在前述作品中确定利益法学正当性表示感谢，并因为成果颇丰应当消除对于他的方法的能力的所有怀疑。

（3）《债法纲要》和《物法纲要》

《债法纲要》和《物法纲要》这两部教科书也包含了利益法学方法的论述。不过，这两部作品中的论述，不同于纯粹方法作品中的论述，是通过在各个法律领域中所出现问题的实际应用而进行的。准确的说，在这两部教科书中，通过对各具体情形和争议问题进行非常详细的讨论，清楚地显现出了黑克式方法的优点和不足，从而构成了这两部书的价值。埃里克·根茨默尔（Erich Genzmer）在其书评中甚至得出判断认为，对于利益法学而言，《债法纲要》比黑克关于方法的其他作品发挥着更为有效的作用，因为人们在其中可以从结果上认识到这种方法的优点。他举出黑克关于第三人利益损害赔偿的论述和关于《德国民法典》第252条的解释的论述作为例子。此外，黑克还因为他的两部“纲要”教科书而在大量书评中广受好评。它们应当属于自其出版以来民法文献中最有价值的出版物之列，而且对黑克的民事生涯完成了加冕。这部具有极其深远意义的作品散发着一股清新生动的气息，彰显了一位创造性思想者和伟大的导师的人格。法学新人们应当感谢作者。黑克如何在诸如占有法等高度教义化的领域内通过使用有利于教学的形象说明理论和规则，并借助于功能论述深入说明所涉及的利益和功能，简直可以作为榜样了。这两部“纲要”是现状分析的真正杰作，也是对科学和实践的宝贵遗产。应当强调的是，它们不仅仅为在读学生提供了非常有帮助的工具，还为成熟法学家提供了很多教益。对于优秀而上进的学生，由于进入严厉但非常有益的学校，并且在那里主要教之以法学思维，他们因此而得到了精神锻炼，对于那些有经验的读者，不管是实务家还是理论家，由于他们的特点及其特有的独立性，较之于那些初学者，给予他们的东西甚至更多一些。它们凭借充满着创造性的思想对法学和司法起着推动和促进的作用。教学的意义主要在于，黑克连续不断地传播并且赞赏不同观点，因此他不只是教授物法，还在以物法实例说明法学方法。莱奥·拉佩（Leo Raape）甚至表示怀疑，是否德国民法学根本就没有一部具有相同范围的专著，它是如此有意识并且这样按部就班地密切关注着特定方法。

这些作者仅仅是在内容上没有一直与黑克利益法学所发展出的问题相互一致。尤其是他的占有学说，他相信，占有法规则的整体可以追溯至持续性利益这种基本思想，但这遇到了阻力。通过这种方式将全部占有法追溯至一个基本概念是片面的，特别是完全以法律和平思想为根据并不具有充分理由。

当然，撰写这两部教科书的主意出自于黑克的儿子卡尔。他从自身经验出发建议父亲撰写这两部“纲要”，因为第一次世界大战之后，适合教学需要的现代民法文献很少，而且现有的书几乎从未涉及过一项规则因何存在以及为何存在。这两部作品称为“纲要”，而每部都有几百页，似乎过于轻描淡写了。

（二）黑克作为法律史学家

黑克作为民法学家取得的伟大成就，在一定程度上影响了对于他作为法律史学家的成就的认识。他的法律历史作品没有能够获得承认，尽管黑克在历史领域也因为大量的论文、书评和专著而出名。1894年黑克就出版了他的第一部法律史作品《古代佛里斯兰的法院组织》（Diealtfriesische Gerichtsverfassung）。在此之后还有很多其他作品，例如“后法兰克时代佛利斯兰的等级关系”、《〈佛里斯兰法典〉的形成》、《〈萨克森镜鉴〉和自由民等级》、《中世纪早期萨克森的等级划分》或者“埃里克·冯·雷普戈：《萨克森镜鉴》古代附录的作者”。关于佛利斯兰法律史之外他最著名的法律史作品，应当是《古代萨克森法和〈萨克森镜鉴〉中的出身和等级》和《中世纪早期的翻译问题》。黑克在罗马法律史领域也曾经进行研究，例如他曾经撰写过“与朋友订立的信托：与萨尔曼的设质行为”，还曾经撰写过关于古代罗马的文书合同的论文，尽管如此，他在其所处的时代主要还是一位日耳曼学家。

黑克的法律史创作开始于佛里斯兰法，对此他撰写了很多独立的作品。他与格雷夫斯瓦尔德的语言学研究者特奥多尔·西贝斯共同研究了古代佛里斯兰的渊源，旨在由此重构统一的法院组织。与当时的通说不同，黑克得出结论认为，法兰克人在佛里斯兰建立了行政组织和法院组织，佛里斯兰的人们与农业社会秩序相关，在那里人口的大多数由古佛里斯兰的过着农民生活的地主组成，他们虽然成为贵族但对此却误贵族称号可以证明。依据其他德意志法学家对德意志民族法的研究，黑克认为在伯爵领地、受保护的教区和行政区的管辖区三分与《萨克森镜鉴》是相一致的。黑克到哈勒任职以后致力于后者的深入研究。对此他主要是对法院关系和等级关系感兴趣。最终，他在生命临近结束时将自己对于等级历史的研究总结成为了《古代萨克森法和〈萨克森镜鉴〉中的出身和等级》。在其等级学说中，黑克的出发点是，法律等级分为两个不同等级，最初存在一个古代自由人等级，他们只是古代的自由人等级，对于他们没有贵族称号，另一个等级是其他出身的人、释放自由人及其后代。在萨克森法中这种按照黑克的观点进行的分层表现得最清楚。尤其是在加洛林王朝时期和奥托王朝时期的渊源中，清楚地表现了这些古代自由等级严格区分为三个等级的情况：作为赎罪等级的贵族、自由人和大众，它们的成员资格因出生而确定，最多通过法律行为予以变更。这种情景在10-13世纪因为骑士等级发展、城市行成和与之相联系的法院组织变化而发生了变化。贵族分裂成为骑士、伯爵领地的农民和可担任陪审员者，自由人完成消失成为了一个等级名称，只有大众等级总体上保留了他们的等级名称和法律地位。在16世纪发展结束时，各种起源的贵族和自非自由人变化而成的农民等级之间的现代区别得以确立。

黑克之所以有这种认识，是因为他对这个领域也进行了深入的方法上的研究。他常常对这些渊源进行犯罪侦查学一样缜密的研究并且从渊源中小心翼翼地找出证据线索，从而保障渊源中的证据和关于语言学的、钱币学的和法律制度的情况的深入思考与他的知识相互一致。他小心翼翼地处理法律渊源及其相互联系，而且还常常进行严格的法律解释。尤其是在他的晚期作品《中世纪早期的翻译问题》和《古代萨克森法和〈萨克森镜鉴〉中的出身和等级》中都表现出了法律历史的方法论。因为他认为他在方法上的观察角度对于法律历史领域也是正确的，如同它对于教义领域是正确的一样。这同样是他的法律史工作最受人批评之处，并因此导致了他在这个领域的作品并不成功。黑克所受到的批评主要是，他将法学思维方式等同于历史-哲学思维方式，从而低估了空间和时间 在历史发展中的意义。在解释渊源时采用逻辑知识和细致的方法等措施并不能掌握历史本身。他的等级史的论述甚至被称为“迷途”。如果黑克的工作方法成为所有法律史学家的工作方法，一般历史研究和法律史研究之间就会出现一道鸿沟。

黑克试图通过非常认真的研究从而与其反对者进行讨论并且从逻辑上和方法上对这些否定性批评进行回应。他警告那些作者和评论者太过依赖直觉了。回顾过去时，他后悔在法律史研究中花费太多精力。这也可能是海因里希·布伦纳的一个牵制行动，即与他讨论法律史研究以妨碍他开展关于方法的研究。他在自己对法律史的作品和研究的投入中发现一个重大瑕疵；他仅仅将方法改革建立在了实体理由的重要性之上。如此承认就表示他对于在某领域的认识有瑕疵感到痛苦，而黑克的生活在长时间里受到了很大程度的约束。

Jens Petersen, Von der Interessenjurisprudenz zur Wertungsjurisprudenz, Tübingen, 2001

四、概述和评价

黑克在其法学创作的全部领域为他的思想和贡献获得承认而奋斗。当他为公众接受的程度降到最低点的时候，他已经去世了，而今天人们已经不再记得他的名字了。然而，这些不能改变黑克的思想仍然继续存在着，而且直到今天对于科学发展仍然具有意义。这有赖于他的思想具有创新性并且似面向未来的。在一个崇拜独裁的时代，他与众不同，顽强地坚持着法律对法官的合宪约束力。他的方法经过了深思熟虑，通过一种必然带来成功的方式进行了阐述。他没有精心打造的语言哲学的基础，仍然成功说明了法律文句的效用边界是法律发现的基础，而且清楚阐明了法律文句对于法律发现而言从来不构成不可逾越的边界。黑克的方法学说直到今天仍然是在内部完整性上不可超越的杰作，特别是他的“纲要”成了他为法学和实践留下的宝贵作品。

黑克对20世纪德国方法发展的贡献是指导性的，因此，他的方法论思想和利益法学的方法，在法学和法律实践中仍然继续存在着，至少部分如此，而不能确定的是，他的名字在多大程度上会保留在将来的法律人的记忆中。

本文系#从利益法学到评价法学#专题第2期

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