Vol. 321 诺依曼：法哲学视野中的刑法基本问题 | 刑法哲学反思

法哲学视野中的刑法基本问题

演讲人 | 诺伊曼

法思按：

本文转自诺伊曼教授题为“法哲学视野下的刑法基本问题”学术讲座新闻稿，推送时略作修改。感谢中欧法学院授权及谭伟杰博士撰稿。

2018年4月10日晚，中国政法大学中欧法学院于昌平校区逸夫楼刘皇发学术报告厅，举办了题为“法哲学视野中的刑法基本问题”的学术讲座。应中欧法学院之邀，国际法哲学与社会哲学协会（IVR）前主席、德国法兰克福大学诺伊曼教授携夫人出席并担任主讲。中欧法学院郑永流教授主持了此次讲座，清华大学法学院张明楷教授、中国政法大学刑事司法学院徐久生教授任评议。

郑永流教授开场致辞

师承佳话

讲座伊始，郑永流教授便为在座铺陈：德国著名刑法学家李斯特开宗立派，经由拉德布鲁赫、考夫曼、诺伊曼之传承，至萨利格（德国慕尼黑大学教授），诺伊曼教授之师承脉络已历五代，而第六代传承恰是本次讲座的翻译、法大校友郑童女士。

刑法基本问题之共通性

首先，刑法是各自国家法律文化的产物，几乎没有其他任何一个部门法像刑法这样，社会观念对其正当与否发挥着如此之高的塑造作用。然而，从刑法哲学视角来出发提问时，不同法文化背景下的刑法基本问题，在很大程度上却又是共通的。例如，刑罚的任务和正当性；刑法究竟是“保护法益”还是“维护规范”；在何种条件下对行为人科处刑罚才是公正的；国际刑法规范的普适性以及国际刑事法院的中立性，等等问题。诺伊曼教授指出，如斯有着共通性的问题，是哪个国家在制定、执行刑法时都绕不开的，他也很期待倾听来自中国的声音。

一、刑罚的任务和正当性

对刑罚而言，思考所有问题的出发点是刑罚的任务和正当性。那究竟是刑罚的任务优先还是刑罚的正当性优先，这不过是个视角问题，其实两者紧密联系、相辅相成，因为它们存在一致性：只有赋予刑罚一个至关重要的任务，刑罚制度才能具有正当性。对犯罪人科处刑罚，意味着他将承受严厉的制裁，因此不具备重要任务的刑罚只能是一种不可理喻的恶。此种说法常现于德国刑法学界的讨论中，大家对此亦无甚争议。但是，这个任务究竟存在于何处呢？刑法哲学对此的回答历来都有分歧。

为了说明这个问题，诺伊曼教授首先举一个小案例。T先生21岁时，出于猜忌杀死了自己当时的女朋友，其行为一直未被发现。30年后，借助新的刑侦技术手段，发现并证明了他的犯罪行为。但这些年来，T先生一直是一位成功的律师和慈爱的父亲。在谋杀案之后，他再无犯罪，且依情况来看，他在未来也会过遵纪守法的生活。那么问题是：根据30年前的犯罪行为，对现在的T先生科处刑罚，正当与否？

诺伊曼教授为此介绍了两种理论：“绝对刑罚理论”和“相对刑罚理论”。根据绝对刑罚理论，刑罚的目的在于其本身，刑罚作为对恶行的报应而被正当化，是一种因为行为人实施了不法而要反过来对他施加的恶害。但相对刑罚理论的支持者们却在上述观点中看到了不可理喻的恶，因为如果给行为人施加刑罚的原因在于他曾给受害人施加过恶害，这样一来，只是把犯罪所引发的痛苦翻倍而已，比如说死刑：如果谋杀犯被判处死刑并被执行，那么国家刑罚不过是在受害人死亡的事实之外，徒增了一个人的死亡。就这一点而言，国家所为与谋杀无异，亦即故意剥夺一个人的生命。因此，相对刑罚理论的支持者们坚持认为，刑罚只能通过一个社会目的而被正当化，这个社会目的存在于报应之外。其要义不在于用恶害报应恶害，而是为了社会的利益考量，允许给行为人施加恶害。

刑罚的社会收益究竟又来自于何处呢？这个问题也存在激烈的讨论。根据刑罚究竟应当作用于行为人，还是应当作用于社会公众，划分了不同的立场。一方面，刑罚应当作用于行为人的理论，其关键词是“特殊预防”，具体包括威慑、矫正和隔离行为人；另一方面，“一般预防”理论则认为刑罚应当作用于社会公众。起初，人们认为刑罚作用于社会公众的主要功能在于对潜在犯罪人的威慑，如今人们更多地把这一功能理解为通过对犯罪人科处刑罚，使犯罪人所违反的规范得以被强化。从这个意义上讲，刑罚的目的应当在于维护法规范秩序的稳定，这就是“积极的一般预防”。而威慑潜在犯罪人的观点，如今被称作“消极的一般预防”。

在这场讨论的发展历程中有两点特别值得注意。第一，近十年来，许多国家和地区开始出现了绝对刑罚理论的复兴。其背景是人们开始思考刑罚的界限问题，认为通过合比例的报应比通过预防理论更能确保这一界限。第二，刑法和刑事诉讼法越来越关注犯罪的被害人。目前在许多国家，被害人是一个刑法理论关注的焦点，在当下的讨论中扮演着重要的角色。在这个意义上，刑罚越来越多地被解读成为一种社会团结被害人的行为：通过对犯罪人科处刑罚，从而向被害人确证“不是你被害人做错了，而是行为人做错了”。显然，社会和被害人站在了同一边。这种心理学视角在很多方面和正义观是联系在一起的：也就是说，通过对犯罪人科处刑罚，使被害人重新体验正义。这种“刑罚即正义”的观点，一直存在于绝对刑罚理论之中：正义不是权衡犯罪人的不法而施加刑罚中的抽象正义，而是一种对被害人及其亲属的补偿。这种观点对我们开场所举的小案例而言意味着，即便已经过去30年了，但在刑罚理论上追究行为人的刑事责任仍然是有意义的。

二、法益保护，还是规范维护？

哪种行为，国家可以刑罚来威慑呢？对于此基本问题，存在“法益保护说”和“规范维护说”两个选项。诺伊曼教授仍以一例为引：X国通过革命成功摆脱了残暴的军事独裁统治，独裁政权曾犯下累累罪行。革命成功后，一些旧政权的顽固拥趸，在公开场合否认存在这些罪行（暗指德国刑法典的“奥斯维辛骗局”条款，即第130条煽动民众罪）。对这些公然拒绝承认罪行的言论科处刑罚，是否正当？

对此，持“规范维护说”者会表示肯定。他们认为刑法的任务在于维护基本的社会规范，只要科处刑罚是为了维护一则被社会视为重要的规范，就具有刑罚威慑的正当性。在一个通过公众集体谴责历史罪行来建立其社会认同感的社会里，公开发表否认历史罪行的言论，无疑是对社会基本规范的损害，为了维护基本的社会规范，对言论者科处刑罚具有正当性。

而持“法益保护说”者则会给出否定的回答。因为在他们看来，犯罪的构成只有在保护一定法益时，才是正当的。同时，那些不能通过保护法益来获取正当性的犯罪构成亦将被它排除，如过去的“违反风俗犯罪”，这难免遭遇批判。即便如此，诺伊曼教授还是站在了“法益保护”一边，他秉持的是一种“人的法益理论”，诸如警惕历史、保护情感，皆非刑法的，而是政治、科学与文化的任务。

三、对行为人科处刑罚的公正问题

我们已经梳理了对刑罚正当性和某些犯罪构成之正当性的讨论，下面这个当代刑法哲学讨论的重点问题涉及具体案件中的公正刑罚，主要包括两个问题。第一，让行为人对其行为承担刑法上责任，究竟在什么前提下才是正当的？第二，在具体案件中，应当依照什么标准来确定公正刑罚的尺度？

负责回答第一个问题的通常是罪责原则。罪责原则要求，行为人仅仅在有能力避免其行为的前提下，才能对其行为承担刑罚。罪责原则是法治国家中法秩序的一个基本组成部分，在德国，罪责原则的约束力是从宪法中推导出来的，尤其是宪法中的人的尊严原则、一般人格权原则和法治国原则。但是宪法对罪责原则的这一推导，尚未得到刑法哲学的证立：为什么仅凭行为人实施了行为还不足以对其科处刑罚？为什么还要进一步取决于他本能够避免这一行为呢？事实上，罪责原则不是理所当然就存在的，在不同法文化的众多历史时期，都存在刑法上的结果责任原则，其与我们今天所理解的罪责原则完全不同，美国刑法至今仍部分贯彻严格责任原则。

同时罪责原则还面临着各种的挑战。例如，在一个视共同体比个人更为重要的社会里，“罪责原则”是不会被认真对待的；又如，把刑罚纯粹工具化地理解为达成特定社会目的之暴力手段，那么，罪责原则在刑法中就没有合法地位。对此，诺伊曼教授提醒道，刑罚何尝不是一种恶害；一部单纯以预防为导向的刑法里，刑罚是对犯罪行为的回应机制——表达对行为人的不赞同与谴责，只有在行为人能够避免该行为时，刑罚才具有正当性。

新近的科学研究，也冲击着罪责原则。科学家证明，人的行为由神经决定，人没有自由意志。这就意味着，没有行为人能够避免其行为。对此，诺伊曼教授回应道：首先，这一神经科学研究的真实有效性仍不清楚；其二，人们出于理由而行动，并非仅仅充当神经过程的无意志木偶，即便这些理由当时能够符合一定的神经过程；其三，社会需要罪责原则，即便个别成员确不具备责任能力，但我们不能从根本上否认所有人的意志自由进而瓦解罪责原则，否则我们将无法区分有责任与无责任的行为人。

四、国际刑法的两个质疑

最后，诺伊曼教授就国际刑法规范的普适性及国际刑事法院的中立性提出了质疑。一个直观的例子是：荷兰人N在荷兰向另一位荷兰人出售了少量的大麻，这行为在荷兰是合法，但在德国是构成犯罪的，故当N来到德国便被逮捕并判处自由刑了。

诺伊曼教授指出，我们很难找到一个正当的理由来为他国家公民在他国领土上的所为制定行为规范，那种国家主权原则权威化和霸权式的解读已经不复存在。相反，今天从国家主权中推导出的，恰恰是反对他国刑法秩序干涉的防御权。

如果是发动种族灭绝战争的行为呢？诺伊曼教授认为，别国若要对这种行为进行审判，规范普遍约束力的证立依然存在疑难。同时，还带出了普遍刑罚权——谁来科处刑罚——的证立疑难。“设置一个超国家的刑事法院，如海牙的国际刑事法院，就是解决之道吗？坦白来讲，我并不确定”，诺伊曼教授说道。因为国际法庭无法排除法官们的文化背景差异；还因为，国际法庭中的被告，向来都是战败方。

主题评议

随后，张明楷教授对诺伊曼教授的讲演作了评议，精彩又不乏幽默。张明楷教授说道，自己在德国刑法同行里头难觅知音，观点相左者居多，但“诺伊曼教授说的，我都同意”。

张明楷教授幽默点评

继而，张明楷教授就诺伊曼教授的观点逐一阐发自己的见解。他认为刑罚的正当性与刑法的目的，是两个概念，符合刑法目的的刑罚不一定是正当的，但不符合刑法目的的刑罚，一定是不正当的；“绝对主义”与“相对主义”不是就刑法目的本身的争论，而是就刑罚的正当化根据的争论；积极的一般预防与消极的一般预防不是对立的关系，它们的目的是一致的，那就是预防犯罪，只是它们强调的刑法的功能不一样。关于法益保护与规范维护，张教授认为，学界有人反对法益概念，这是不成立的，法益概念与社会危害概念并不冲突，可以说前者是后者的深化；不管怎么说，刑法一定是有目的的——保护个什么东西，那就是法益，“不知想了多少年，我就是觉得这是最好的概念”，若说刑法是保护规范，这就缺乏立法批判的功能，“同学们还是要头脑清醒啊”。谈及意志自由问题，张明楷教授称，人还是有意志自由的，至少是相对的意志自由，即便不能证明，亦要假定意志自由，如此假定之于社会、个人都是有利而无害的；“神经科学的研究说人的动作都是神经主导的，不知怎么搞的，我就是不信他们说的”，他们也缺乏证据证明……

徐久生教授发表评议

徐久生教授紧接着进行了评议。首先，刑罚的正当性，应以报应公正为基础，预防犯罪为补充，理由是，报应公正是罪刑法定与罪刑相适应的体现，另外预防犯罪不能作为基础、主体，因为这难免把一部分公民当成另一部分公民实现目的的工具而被诟病。关于法益保护与规范保护之争，徐久生教授表达了一种审慎又兼具怀疑的态度，认为这两种观点“五五开”。关于刑法全球化问题，徐久生教授认为，关键在于刑事司法管辖权的归属；他提醒道，用国内法庭、国内法对国际犯罪行为进行审判，存在被政治利用的可能性，同时由于文化差异，判决也可能出现偏袒与不公。

从左到右依次为徐久生教授、郑永流教授、诺伊曼教授及夫人、张明楷教授、刘飞教授

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思想

本文系“刑法哲学反思”专题第3期

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