Vol.267 拉兹：纯粹理论的纯粹性 | 纯粹法理论

纯粹理论的纯粹性

作者约瑟夫·拉兹

译者 | 胡昌明

中国社会科学院法学研究所助理研究员

原文选自《研究生法学》2004年04期

为便于阅读略去本文脚注，感谢胡昌明老师授权法思公号推送本文

凯尔森的兴趣范围和创作冲动均令人称奇。终其一生，他在宪法、国际法、道德哲学、政治理论以及法哲学方面都始终保持着浓厚的兴趣。在所有这些领域里，他都做出了颇有价值的贡献，提出了其深刻而又执著的见解。在许多问题上，他的贡献具有长远的影响，并会在将来的岁月里继续激励研究者和学者们。

某些评论者对于凯尔森的所谓晦涩理论十分恼火，并因困惑不解而已然摒弃了凯尔森的某些核心学说。而我自己在努力探寻他的一些命题（theses）之意义时，偶尔也不免感到沮丧。但我总有这样一种感觉：凯尔森是一位尽力解决某些更为艰深法哲学问题的哲学家，他往往比任何人都能更好地理解这些问题的复杂性。我时常发现自己对他的某些学说感到困惑是由于没能领会那些凯尔森正在处理并力争解决的难点。他的核心学说在我脑际留下了不可磨灭的形象。每次我回头重读它们便能发现之前我所疏漏的新的奥妙和新的见识。故为了表达我本人对其著作影响力持续扩大的敬仰，我选择再次回去评述凯尔森的一些基本学说。

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一

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凯尔森逻辑严密的名声堪与他的晦涩相媲美。他确实看重并立志达到逻辑上的严密。他作品中一丝不苟的感觉引人入胜。当然，这种严谨不是一个保持个人风格的问题，它成为其法律理论、法律的纯粹性的基石。

众所周知，凯尔森的理论具有双重的纯粹性（doubly pure）。它既排除了社会学和心理学的研究，又将法律与道德相分离。第一种纯粹招致了很多批评，通常被认为是完全不足信的。这些批评多基于完全不同的两种异议之一。其一，是不考虑法律机构（立法或司法机构）的行为和意图，就不能确定法律的内容。其二，则是如果不在法律的社会环境中研究法，不强调其在实践中的实际作用，人们就不能够正确评价法律及其重要性。这两种异议都很常见，我就不再赘述。但让我对第二种异议做些评述。

凯尔森

《纯粹法理论》

张书友 译

中国法制出版社，2008

毋容置疑，法哲学的任务之一是解释方法，以此来确定法律的存在及其内容。如果不考虑实践和法律机构所表明的看法，法律的存在及其内容果真不能确定，那么我认为，第一种异议对凯尔森的理论就是一种有效而重要的异议。然而第二种反对意见能否堪称为异议则差强人意了。凯尔森没有否认社会学法学（sociological law）成立的可能性。但他更愿意坚持以下四个命题：第一，除社会学法学外还有一种独立的研究——规范法学（normative jurisprudence），它所研究的主题是不同的。规范法学研究法律的规范，也就是研究人们应当如何依照法律行事。它并不探寻人们实际上如何行事。第二，既然规范法学专注于实证法（positive law），即作为社会惯习活动和立法与司法机构活动之产物的法律，其并不比社会学法学更缺少经验性。第三，在逻辑这个重要的方面上，规范法学优先于社会学法学。既然社会学研究人类行为与法律相关的那些方面，社会法学主旨的确切解说就预设了由其规范研究加以提供的对法律的理解。在此，“法律”就必须被规范地加以解释。第四，在另一个重要方面，社会学也以规范法学为先决条件。解释与法律相关的人类行为不得不考虑到，人们对法律的信仰方式会影响他们的行为，而这种信仰只能规范地加以理解。

我认为在所有这四个命题上，凯尔森基本上都是正确的。它们表明，尽管不可否认他自身的兴趣使他没有走上社会学法学这条路，但他并不敌视它。我确实认为凯尔森已经预见了许多为其他思想家所持的论点，而且尽管社会科学家和哲学家都曾经单独探究或阐述过这些观点，我们至今仍能从他对法律的规范研究和社会学研究间关系的解说中受益。无论是从他强调对人类有关合规性信仰加以解释的重要性，还是从坚持规范概念之自治性与独立性上，他对多年以来一直由取消规范术语的定义而赞成非规范的、描述性定义的还原性尝试支配着的法律这一学科都具有重要而深远的贡献。

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二

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凯尔森的语义反还原论（semantic anti-reductivism）显然与其理论的另一个纯粹性――即道德无涉密切相关。在此，起而反对他的是自然法学家而非社会学理论家。终其一生，凯尔森理论大量的论述主要围绕着反对自然法（natural law）这样一个主题。他的这些观点使成为法律实证主义（legalpositivism）历史传统的一分子。

在传统上，有三个主要的命题与法律实证主义相关。首先是语义还原命题（reductive semantic thesis），它提出对法律陈述进行还原分析，照此分析法律陈述是某种描述性、非规范的的陈述。其次是偶然关联命题（contingent connection thesis），依此命题，法律与道德价值之间没有必然的联系。第三是来源命题（source thesis），法律的存在和内容的验证不需要诉诸任何道德论证。

H. L. A. Hart

Essays in Jurisprudence and Philosophy 

Oxford: Clarendon Press, 1983

这三个命题在逻辑上是独立的，任何人都可以任意地接受它们中的一个而拒绝另外两个。然而，许多重要的实证主义者，其中例如边沁（Jeremy Bentham，1748-1832）、奥斯丁（JohnAustin，1790－1859）、霍姆斯（Oliver WendellHolmes，1841－1935）和罗斯（Alf Ross，1899－1979）等等，都不约而同地承认它们。凯尔森对这些问题的立场是什么――这个问题对于理解他的法律理论极为重要。在很多方面这是一组任何法哲学都不得不面对的最重要的问题，因为它提出了法律的双重性的问题――它（法律）是一种带有规范意义的社会惯例。对于任何法律理论最大的挑战就是正确地对待法律的这两个方面。

凯尔森的解决办法是抵制语义还原命题，而信奉偶然关联命题和来源命题。凯尔森把法律视为实证法。法律以无须道德证论（moral argument）即可确认的社会渊源为基础。对此，凯尔森从未有过丝毫怀疑，他也坚定不移地支持这两方面的命题。作为一个整体的法律体系其存在与否是一个社会事实问题。这完全取决于它在所讨论的那个社会中的实效。而且，决定每个个别规范（individual rule）是否属于某个特定国家有效的法律体系的验证则同样是个社会事实问题。这就转化为能否以一种适当的方式来假设：它能否追溯到一种权威认可的社会来源。

凯尔森同样坚信偶然相关命题。凯尔森强调（1）法律与道德（的内容）间存在必然联系的主张，不是预设法律必然遵循绝对的道德价值，就是假定所有种种相对主义的道德有都一些共同的价值，并为法律所遵循。他进一步论证（2）不存在绝对的道德价值，且所有的相对主义道德也没有共同的内容。因此，他得出结论：法律与道德之间没有必然的联系。

凯尔森背离传统的实证主义者的观点在于他抵制语义还原命题。还原的实证主义者对法律陈述（legal statements）有不同的主张，认为它是关于命令的陈述，或者是对制裁或法院裁决之可能性的预测，等等。凯尔森坚决地抵制所有对法律陈述的还原分析。他主张“一个规范是‘有效的’（valid）意味着它具有约束性——个人应当按照规范决定的方式行事。”凯尔森认为法律陈述完全是规范的陈述。他的这个观点，正如常常被提及的那样，很难与他赞同的来源命题和偶然关联命题相协调，后者使他同时表示“法律的价值判断是一种能够被事实客观检验的判断。”正是凯尔森在处理他的非还原的语义学观点同来源命题和偶然相关命题之间的张力时，他做出了对法律一般理论最富原创性的贡献。正是这一张力直接引出了他最著名的基础规范（basic norm）理论。

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三

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在考察凯尔森在这方面的贡献之前，我们不得不承认他本人对这两个实证主义命题的信奉，是颇值得探究的。凯尔森对来源命题的辩护很大程度上有赖于这样一种观点，其认为如果法律的验证有赖于道德论证，那么对法律的“科学”研究就将是不可能的。然而这种论证显然是荒谬的。法律研究必须适合于其对象。如果该对象不能够“科学地”加以研究，那么对它的研究就不应当追求科学。我们可以从对象的本质中认识应如何研究一个事物，但不能因为想用某种方式研究它所以假定这个对象有某种特征。

凯尔森为偶然关联命题所做的辩护也同样并不具有说服力。他非但没有证明不存在绝对的价值，甚至也没能证实所有的相对主义道德没有基本的共同点。他的这个错误认识是因为没能认清问题的本质。促成了这种失误的主要有四种因素。首先，从一个相对主义观点看，人与人享有共同的道德是否导致了法律与某种道德之间存在着必然的关联这一结论，这才是适切的问题；也就是说，是不是所有的法律体系，不论其是哪种，都必须铭记某种道德所宣称的一些价值。对于一个相对主义者而言，这个问题在实践和理论上都具有重要性。显然，认可这一问题无须对凯尔森的问题——是否存在受所有的法律体系所尊重的，所有的相对主义道德的共同价值——同样也做肯定回答。

第二，法律依其内容是否必须遵循道德价值，这非唯一适当的问题。另一个问题是人们遵从法律是否总是出于道德上的要求，而与法律内容无关。或许只是因为符合他人的期望，或者可能会从他人的遵守中获得互惠。毕竟，凯尔森认为只有实效的（efficacious）法律才是法律。我不愿意坚持说，这一事实引起了所有的道德义务。但是必须承认如果是这样的话，那么这将表明法律和道德间有一种不依赖于法律内容的必然联系。

第三，凯尔森的论述被他的自然法观念所蒙蔽了，即主张非正义的法律根本就不是有效法律的自然法理论。但是很多自然法理论并不符合这一观点。想一想最近三个重要的例子。富勒（Lon Fuller，1902－1978）、德沃金（RonaldM. Dworkin，1931－）和菲尼斯（John Finnis，）主张法律和道德之间存在着必然的关联。但他们三个都不否认存在有效的非正义法律可能性。

最后，就如同他的其他论述一样，凯尔森在这里只是考虑了确凿的道德力量，而忽视了法律和道德间相关的可能性，这导致法律具有初步的（prima-facie）道德特征可能被相抵触的道德关怀所忽略。

当我考查上文所提及的三作者的观点时，会发现他们往往强调法律与道德之间的关联性取决于各种法律内容的独立性特征，这并不排除非正义法律有效的可能性，并且只赋予法律初步的道德力量。凯尔森对偶然关联命题的论证不足以与这些理论相抗衡。当然，凯尔森论证上的不充分性并不意味着他以此试图证明的观点本身有误。但我的目的并非是去考量这些命题。因此，让我们回到它们与对法律陈述加以分析的非还原的语义观点的兼容性问题上。这一问题对纯粹理论（Pure Theory）的第二种纯粹性——即排除道德成分——的成功至关重要。这一纯粹性似乎由来源学说和偶然关联学说所支持。但是难道纯粹性不是由法律陈述就像道德陈述一样是普通的规范性陈述，这一观点所破坏的？

Joseph Raz

The Authority of Law 

Oxford: ClarendonPress, 1979

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四

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我已经提及凯尔森对语义还原论的抵制与传统的实证主义者观点相背离。另一位持有这种反还原论的法哲学家是哈特（H.L.A.Hart，1907－1992），先简要描述一下哈特的观点可能会有助于澄清凯尔森的立场。

众所周知，哈特通过使用道义文句（deontic sentence）来区分他所谓的内在的和外在的两种权威产生的陈述。外在陈述（externalstatements）是有关人们行为与态度的陈述，与我们的论述无关。哈特内在陈述（internal statements）的观念则困难重重。我无意对其进行详细地逐词逐句地论证，而只想概述它适用于法律时的含意，我将称这种陈述为法律陈述。对哈特而言，法律是一种或一整套非常复杂的社会实践。在某种程度上，法律陈述的含意能够由一种真值条件（truth-condition）的分析而得出。当且仅当法律陈述与复杂的法律实践之间获得特定关系时法律陈述才是真的。但如果认为法律陈述就是有关法律实践的陈述则是大错特错了。真值条件的分析并不能穷尽法律陈述的含义。要理解法律陈述必须也要理解它们最标准的用途和它们表达的对象。它们的典型用途就是通过批评、推荐、要求、建议、赞成等等方式提供指导，它们通过行为标准的言说者表达对遵从行为的赞同，以此种陈述用于指导其受众。

这种法律陈述的观点旨在适应它们社会事实和规范两个方面。事实方面可由一种真值条件分析获得。规范方面通过陈述的语旨力（illocutionary force）的解释以及通过它们不仅表达言说者的信仰也表达其实践态度，从而说明由某种标准来指导他的意愿。

既然哈特的叙述也具有了凯尔森法律和法律话语（discourse）学说三个最重要的特征，有人会期待凯尔森提出一种类似于哈特那样的法律陈述观点。第一，法律之存在在客观上能够由相关的社会事实加以确定。故此，人们期待凯尔森会赞同哈特所说的——法律陈述有真有伪，而它们的真值条件取决于其与复杂社会实践之间的关系。第二，与凯尔森一样，哈特认为法律陈述具有一种规范性维度，不能将其简化为任何社会事实的断言。第三，哈特根据法律陈述之语旨力和表达的力量对规范性维度的说明，与任何道德事实无涉，并且未预设道德价值的存在。既然凯尔森否认绝对道德价值的存在，有人可能会期待他沿着与哈特相似的路径提出一种对法律话语的分析。

尽管存在这些相似性，凯尔森与哈特的法律陈述观有着本质的区别，因为凯尔森对所有规范话语提出的是一种认知主义者的（cognitivist）*解释。他抵制类似于哈特那样的表达性解释。对他而言，一个规范性陈述（其可能是法律的、道德的、或其他的）只有在表示对一个有效规范存在的信仰，以及一个规范构成一个价值时，才表达出一种实践的态度。因此，法律陈述的规范方面既不能通过语旨力来解释，也不能通过其自身所采用的、表达了接受某种对行为标准的事实来解释，它必须由一种陈述宣称或预设某种价值或规范存在的事实来解释，也就是由一个具有规范约束力的标准，而不仅仅社会实践来解释。

对凯尔森立场的这种理解也有其困难之处。例如，他说“由于对某事为正义或非正义的陈述是一种价值判断（judgment of value ），所以不存在也不可能存在一个正义的客观标准……，而这些价值判断则是基于我们头脑中的情感因素、基于我们的感觉和愿望，因此其在本质上是与人的主观性一致的。它们不能如同关于现实的陈述那样为事实所验证。终极的价值判断通常是行为的偏好……”这段话提出了对道德陈述的一种非认知（non-cognitive）的解释。但是凯尔森在很大程度上采取了一种认知的观点，他把每一个规范性陈述，无论它涉及法律还是其他，都视为约束性规范的陈述或创设价值的陈述。这样一种语义学观点无疑与价值怀疑论（value-scepticism）不谋而合。这只不过会使怀疑论者相信所有的规范性陈述都是错误的。然而，凯尔森并非怀疑论者（sceptic），他是一个主观主义者(subjectivist)或一个相对主义者(relativist)。规范陈述可真可假。只是它们的正确性有赖于相对价值而非绝对价值的存在：“相对论的……实证主义并没有宣称不存在价值，或者不存在道德秩序，只是主张人们真正信仰的价值是相对价值而非绝对价值。”

令人遗憾的是，凯尔森相对主义的说法既随意又不连贯，依此，相对主义便站在一种非相对主义者的立场：每个人的价值只适用于其自身，每个社会的价值也只适用于这个社会。当然，与凯尔森的道德理论相比我更关注其语义学说。但是这种相对主义道德的困境会对其解释道德陈述产生不良的影响。于是似乎出现了这样一种奇谈怪论：人们关于其自身行为的道德陈述只要是真实的便总是正确的。既然他认为有这样一种规范使他应当履行某种行为，那么根据相对主义道德就存在这样一种规范，而他的陈述便也是正确的。对于其自身不真实的道德陈述则总是错的。一个人不相信有这样一种规范，因此该规范便不存在，而这种陈述便是错误的。按照这种观点，只有当那些他人的信仰与自己的信仰相一致时，关于他人的规范性陈述才会是正确的。因此，种族主义者应按照种族主义的方式行事便是正确的。

而没有人会赞成以上这些观点，凯尔森也没有明确地得出这些结论。虽然他只是避免论及适用于道德陈述的真实性，但他没有其他解释能够与其余的学说保持一致。我认为有可能提供一种条理分明的相对主义的道德解释，并且能够以此作为认知主义解释道德陈述的基础。但是这显然不是本文的任务。能从凯尔森本身得到的所有见解就是：规范性陈述应当被赋予一种认知主义的解释，即是它们不仅仅表达言说者的态度，也宣示义务、权利、权力或者许可的存在。任何言语行为都要以规范性论述的方式实现，言语行为应与规范性论述相一致，并表达其在此情形下所宣示的内容。

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五

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在道德陈述是规范性陈述同样的意义和相同的方式上，法律陈述也是规范性陈述。正如我们看到的，这就是凯尔森反语义还原论的主旨。他一再强调意指法律陈述是“应然陈述（’ought’ statements），其不应与“实然陈述”（’is’statements）相混淆。这一观点对其法律理论的纯粹性造成非常明显的威胁。如果法律陈述与普通的道德陈述同样是规范性的，如果法律规范就是道德规范，那么法律陈述所说明法律、法律的存在和内容，似乎在本质上成了道德事实。但是，研究道德事实和道德事实识别本身离不开道德关怀与论证。

凯尔森有三种解决方法。首先，他指出无须使用规范性陈述，也能够证实法律的存在，亦能确定法律内容。如用社会学术语来描述法律，法律便是一个社会之中的权力结构（power structure）等等。这样一种描述与法律的规范性描述并不等同。否则，这将相当于一种规范性描述的还原分析。而这种描述则能表达形成法律事实基础的所有社会事实，和哈特所谓的法律存在要素的所有社会实践。这些社会事实是“客观上有效的”（objectively valid），它们产生了权利与义务和其他规范结果的主张则被遗漏了。具有相应道德信仰的人将法律视为规范的体系，并用法律陈述来描述它。而那些不具有这种道德观念的人则否认法律是规范的，但是他们或许承认其作为一个社会事实的存在。

对于该问题的第一种回答比较牵强。它虽然表明，对作为一个复杂的社会事实之法律进行纯粹研究的可能性，但其自身没有证实对法律作为一个规范的体系进行纯粹研究的可能性。因此，凯尔森提出了补充第一个步骤的第二步。人们享有诸多道德信仰，对某个社会中的任何人而言，他的一些道德信仰都有可能与法律相一致而另一些则与法律有分歧。然而设想有一个道德信仰与法律完全相同的人，其信仰与法律的任何细节都没有任何出入。并进一步假设他的道德信仰均来自于他对最终立法过程之道德权威的信仰。换句话说，他信奉且只信奉所有的法律规范有效性，这并不是一个偶然的巧合的结果而是他的信仰的一个逻辑结果。我们称之为“法律人”（the legal man）。凯尔森讲到，法律科学（legalscience）将法律一种作为规范的体系来研究，但不专门研究其规范性（normativity）。法律科学之法律陈述基本上是有条件的法律陈述：如果法律人是对的，那么这便是应当去做的。凯尔森说“纯粹理论将实证法描述成一种客观上有效的规范秩序，并且宣称只有在预设一个基础规范的条件下这一解释才是可行的，而这一基础规范则取决于法律创造活动的主观意义也是其客观意义。因此，这种解释对纯粹理论而言仅仅是一种可能性而非必然性，并且提出实证法的客观有效性是有条件的——也就是以预设的基础规范为条件。”因此，所有法律科学中的法律陈述都是拟制的。

我所谓的法律人是这样一个人：他唯独认可基础规范，以及所有从基础规范得出的规范。那么科学的法律陈述便是价值中立的（value-neutral），它们以附条件陈述的形式出现：“如果法律人是正确的，那么任何人应当……”或者“如果基础规范是有效的，那么任何人应当……”等等。它们排除了任何的道德预设。采用这些陈述，则法律科学既是纯粹的又能够将法律描述成一个规范性体系。

第二种回答的不足在于，虽然它允许法律科学将法律描述成一个规范性体系，但不允许法律科学使用直言陈述（categorical statements）。由于直言陈述宣称法律是一个有效的规范体系，这使得法律科学只能描述有效的法律是什么。这可能是法律学者的全部工作内容，但是对法律从业者、出庭律师和事务律师们而言，这是远远不够的。他们不仅仅谈论法律，他们用法律来给客户提建议，当庭提出辩论。凯尔森没有将学者和从业者区别开来。他想把对法律论述的分析适用于两者。但是法律从业者并不只陈述如果法律是有效的，那么法律是什么，而只会说明法律是有效的。然而如果法律理论是纯粹的，这样的陈述就不能够成为道德陈述，因为它们不能成为纯种的规范性陈述。凯尔森想要对直言式法律陈述进行一种价值中立的解释，因此他采用了第三个步骤来解决这个问题。他说，法律学家不仅仅描述当基础规范有效时，那么法律是什么。他们实际上预设基础规范自身，并假设它具有有效性。“基础规范真实地存在于法学家的意识之中。”

凯尔森有时候含糊地利用假设的（positing）基础规范和预设的 (presupposing)基础规范之间的不同，建议法律学家（在此也指法律从业者）预设而不要象实际上信奉法律有道德有效性的人们那样假设基础规范。这一术语学的区分并不恰当。他似乎是想说明并非所有科学的法律陈述都是上述分析类型的假说。有些或者绝大多数科学的法律陈述是直言陈述，其是以预设基础规范是虚构的为基础的。直言的法律陈述因此有两种类型，在别处我称它们为实与陈述（committed statements）和超然陈述（detached statements）。前者是普通人的陈述，他们在表述法律时使用规范性语言是因为他们相信或者声称相信法律的约束力。后者则是典型的法律科学陈述，它采取不受法律约束的法律人的视角。它在规范性陈述中描述法律，但这种描述的出发点不必为言说者所接受。言说者之所以仿佛接受了基础规范，就因为这种假相与凯尔森所指的预设的基础规范一样是虚构的。超然陈述宣称法律为一种有效的规范体系；它们不仅仅描述当基础规范有效时何者将会有效的问题。此外，从其不受法律约束的法律人的视角，超然陈述亦能如此。因此，尽管超然陈述使用了规范性语言，法律科学仍是纯粹的、道德无涉的。

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六

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我认为是凯尔森的理论提出了存在三种类型的法律陈述。

（1）以基础规范有效性为条件的陈述，由于其规范力取决于不确定的、若基础规范是有效的条件，所以是不受道德束缚的。

（2）超然的陈述由于是源于一种视角的陈述，它也是在道德上无涉的。它在假设基础规范是有效存在的基础上宣称有什么样的权利和义务，但并不忠于这种假设。

（3）实与陈述，它们是关于应当做什么，关于人们根据法律享有什么权利和负有什么义务的普通道德陈述。

只含有前两种陈述的法律理论便是纯粹的。

当然，必须承认，这更多地是个经过重构的而非直接得出的解释。凯尔森没有清晰地区分这三个层次，他自己也承认偶尔会将后者与前两者相混淆。更糟糕的是，虽然我认为他大体上意识到实与陈述与其他陈述间的区别，但他似乎完全没有意识到超然陈述与以基础规范有效性为条件的陈述间的差异。在此，病诟其模棱两可与含混不清是无可厚非的。他的确不加区分地从一种立场转变到另一种立场。我已设法尽可能清楚地区分不同的思路，但这种重构势必仍将是尝试性的，并可能会引发争议。

除了阐释上的问题之外，这些区分有何裨益的问题出现了。我的问题是“有何裨益”，而非“这些区分是正确的吗”，因为显然凯尔森提出的是个解释程序，而非全面的解释。我们可以通过比较凯尔森（或者我应该说重构过的凯尔森？）与哈特来处理这个问题。

实与陈述与哈特的内在陈述在本质上相同，但有两个重要的差别。第一，在两者解释陈述的规范性时，凯尔森的理论是站在认知主义的立场，而哈特则是持非认知主义立场。对凯尔森而言，某一陈述具有规范性是因为其表达了对规范有效性的信奉。但对哈特而言，它们是因为表达了愿意以某种方式被指导的态度才具有规范性的。第二，凯尔森倾向于将所有的规范性态度和信仰看作是道德性的。哈特则费尽心机地解释道德因素只是人们接受规则，以及采用由内在陈述表明的那种实践态度的原因之一。

我将暂且搁下第一个差异，第二个差异有时用来解释哈特为何不必诉诸凯尔森对实与陈述和超然陈述的区分。哈特所须确立的全部理论都与他自己的法律与道德的超然学说相一致，就是普通的法律论述不必使人信守对法律的道德认可。普通的法律论述包含内在陈述，这些内在陈述虽然表达了一种实践态度，接受法律作为行为指导，但不必表达对道德基础的接受。即使接受哈特所谓的法律论述解释，也只是必须排除了道德评价，而不必免除其他规范评价，因此哈特的立场仍然难以为继。至关重要之处在于许多法律论述与他人的权利和义务有关。虽然一个人由于其自身个人的偏好或者私利的原因能够接受法律作为自己的行为指导，但他不能引证他的偏好或者自己的私利作为主张他人必须或有义务以某种方式行事的正当理由。要求他人必须以自己的利益行事，通常是提出了关于他人道德义务的一个道德要求。

确实有可靠理由能够成为主张他人之权利和义务的基础，但这既不是道德原因，也不是言说者的私利或偏好。规范性语言在法律论述中的普遍使用无法通过上述理由的排列组合得以解释。因此难免会得出这样的结论：多数的内在或实与的法律陈述，至少那些关于他人权利和义务的陈述，是道德主张。

这个结论造成了一个悖论，要么大多数法律陈述表达了法律的道德认可，要么并非所有的法律陈述都是哈特所理解的内在陈述，或者按凯尔森方式理解的实与陈述。哈特抵制了这个悖论的第一个方面的做法的确是对的，因为许多法律陈述显然并没有表达任何一种道德立场。这点不会引起自然法学家的争论，而且也确为菲尼斯所接受。因此，哈特必然得出并非所有的法律陈述均是内在陈述这一结论。但它们也不能被似是而非地说成是外部陈述（external statements），因为这些法律陈述可能是与他人行为与信仰有关的陈述，而根本不是规范性陈述。哈特没有更多的说明了。凯尔森的超然陈述理论则通过解释一系列通常使用规范性语言的陈述为解决这一悖论提供了框架，这些陈述不是关于行为或信仰而是关于权利和义务，它们既不是实与的陈述也不是内部的陈述。 

菲尼斯

《自然法与自然权利》

董娇娇, 杨奕, 梁晓晖 译

中国政法大学出版社，2005

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七

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在介绍性的评论中，我已经提到凯尔森最著名的学说——基础规范学说——是法律理论纯粹性的直接产物。让我通过评论这两个命题之间的关系来做出结论。首先，凯尔森对法律陈述的认知论解释为其基础规范学说准备了基础。一个信奉人们应当依照某种社会实践行事的人不仅仅自己乐于遵奉实践，并且指责背离实践的行为。他之所以如此行事，正是因为他相信规范的有效性要求如此作为。

我们可以把规范分成两种类型，有些是动态衍生的，而另一些则不是。如果一个规范的有效性有赖于其创设行为的发生，那么它就是动态衍生的规范。如果其是依某些其他规范所授权，该行为就能创设规范，而这些其他规范自身有可能也是衍生的。但是任何规范体系至少必须含有一个非衍生的规范，并且所有的衍生规范必定包含在非衍生规范之下。这些结论都是凯尔森规范自治原则（principle of the autonomy of the normative）的直接结果，也是他坚持“应当”不能源于“是”，价值不能源于事实的直接结果。

正如我们上文所强调的，法律是实证性规范。也就是说，它们都是动态衍生的规范。但是这意味着除非法律体系也包含一个非衍生的，也即是非实证的规范（这个规范直接或者间接地授权给体系中所有的实证的法律），否则法律体系就是不完备的。这个规范就是基础规范，也就是授权创立历史上第一部宪法，并因此间接地授权给体系中所有其他规范的那个规范。

我已经说过基础规范必然是非衍生的、非实证的，但这这需要进一步解释。那些否认法律规范效力的人当然根本不相信基础规范的有效性，即便那些承认法律的规范效力的人，也有可能不相信基础规范的有效性。例如，一些人可能认为只是许多，但非所有的法律规范在直观上是不证自明的；也可能认为其余的规范中有部分已经为天命所授；剩下的规范有约束力则是因为他们应当听从父母的意愿。这些人虽然承认所有法律的有效性，但却并不将它归因于法律理论描述的基础规范。另一些人可能相信法律体系中的一些法律，但不是所有的法律具有道德有效性，他们也不相信给所有法律授权的基础规范存在有效性。有些人则从其他规范中，得到其信奉的那些法律的有效性，而这些其他规范并不必承担其他那些其不信之法律的有效性。

关键在于，对规范相对主义地理解总是着眼于一些个人或者团体的观点，每个个人或团体可能或多或少相信所有实证法的有效性，但几乎没有人与上文假定的法律人是一样的。然而法律人是唯一可能把凯尔森主义者的基础规范作为他们终极的非衍生性规范的人。但这一基础规范是科学地理解法律的关键。因为要保持法律理论的纯粹，就不能进入任何人的道德信仰的范围内去研究法律。这样就会违背来源命题，使得法律的验证有赖于一套特殊的道德信仰。为了到达纯粹，法律理论必须严格恪守来源命题，只用社会事实来验证法律。因此，为了规范地描述法律，法律必须非实与地、假装接受法律人的基础规范，也就是凯尔森主义者的基础规范，因为基础规范是唯一赋予根据经验而确立的法律以效力的规范。因而，就在这种意义上，基础规范是法律思维的科学假定。

这一主张阐明了法律创制事实（law-creating facts）在法律中的双重作用。一方面它们确立了法律作为一种社会事实的特性。所有以某种大体上有效的方式创制和验证的规范组成了一个复杂的社会实践，社会成员通过它们来指导和调整其行动。这就是在社会上实施的一个体系中，设立某种规范的资格时法律创制事实的作用。另一方面，法律创制事实将规范力从授权规范（authorizing norm）传递到被授权的规范（authorizednorm）。既然授权规范是有效的，而且那些行为也被赋予了法律创制的地位，那么其要创制的规范也是有效的。这是法律创制行为在赋予有效性，在不同规范之间传递约束力方面的作用。

另外，法律创制事实履行双重作用并不是偶然的。法律理论是一种社会规范性体系的规范性研究。因此，由于其纯粹性，法律理论只是那些归属于有效社会秩序的规则描述为规范。换句话说，正是法律创制担当在一个社会上实效体系中资格判断标准的角色，这使它们有资格在不同规范之间传递有效性的事实。

我们可以再次通过比较其与哈特理论的差异来增进我们对凯尔森的理解。哈特兴趣点在于作为复杂社会实践的法律之性质。他描述社会规则的存在条件，而后转向规范性社会体系，并引入有效性标准作为在一个社会实践中对合法性测试的标准，间接地把法律规则与复杂实践联系起来。他对规范力在不同规范间的传承不抱很大的兴趣。对他而言，有效性只是表明了在一个以确定方式确立的体系内具有合法性，这与有约束力的规范力毫无关联。

因此，从哈特的观点看，立法行为的作用与确立承认规则存在的社会实践之间没有差别。两者都与确立法律体系中特定规则的合法性有关。对凯尔森而言则不是如此：他强调立法行为不仅确立合法性，也授予创制的规范以规范性力量这一事实。但是联结终极法律规则与社会现实的社会实践不能胜任传递规范性力量这个角色，虽然它也关系到确立规则在有实效的法律体系中的合法性（并关系到确立体系的实效性）。除非假定将法律视为只是包含衍生的法律，而这对凯尔森来说在逻辑上是不可能的。按照哈特的观点能够确立承认规则存在的司法实践，如果同时也赋予承认规则以规范性地位，那么这只可能是借助了另一个规范，而这个规范本身才能成为体系的终极规则。

我认为这一论证恰如其分地反映了我们对法律思考地不成熟。法官把由议会制定成文法的事实作为将成文法视为有约束力并且主张诉讼当事人受其约束的原因。但是他们不必将迫使议会制定法律的司法实践作为约束诉讼当事人的理由，也就是说，作为接受承认规则具有约束力的理由。他们可能由于相信议会民主或相信一些法律和秩序的论证等而接受承认规则（rule of recognition）。但是那些使他们认可承认规则的有约束力的规范，本身并非法律的组成部分。从法律研究的角度看，终极规则是指导法院适用议会立法的承认规则。遵循该规则的司法实践将其视为社会有效体系的一部分，有助于确立整个体系的社会存在。在此哈特是正确的，而凯尔森则忽视或过于简化了很多确立法律之社会角色的事实，但是凯尔森正确地指出了这些司法的社会实践没有通常认为（它们）会做的那样的，授予终极法律规则以约束力。在这点上，它们不同于其他法律创制活动。从一个纯粹法学研究的角度来看，终极法律规则的有效性只不过是假设出来的。

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