Vol.269 罗伯特·阿列克西：汉斯·凯尔森的“应然”概念 | 纯粹法理论

汉斯·凯尔森的“应然”概念

作者     罗伯特·阿列克西德国基尔大学法学院法哲学与公法荣休教授

译者 | 董静姝

中国政法大学法学院讲师

原文刊载于《法治国作为中道》一书

为便于阅读略去本文脚注，感谢董静姝老师、张龑老师授权法思公号推送本文

张龑 / 编译

《法治国作为中道——汉斯·凯尔森法哲学与公法学论集》 

中国法制出版社，2017

汉斯·凯尔森“应然”概念的复杂性通常和他的理论一样令人难解。阐明这一概念的最佳方式是分析它和其他纯粹法理论的基本概念之间的关系，特别是它和规范、归责、授权以及义务之间关系的某些方面，这些方面都将在本文中予以详细讨论。

一   规范

规范概念在凯尔森的理论中占据非常关键的地位。“法——法学认知的唯一对象——就是规范”。规范必须明确区分于“心理过程或物理事实”。这样一种规范就是“意义（meaning）”。既然规范具有意义-内涵，它就不属于“自然事实”而是“理念事实”。该理念事实可以比照弗雷格的“第三层世界”来理解。这意味着，凯尔森的规范概念很容易受到所有反对一般形而上学命题的论证的攻击，这种命题认为，在物理学和心理学的世界之上存在一个抽象实体的世界，即理念的世界。关于这一问题在此不宜展开讨论。它足以说明，凯尔森的规范概念以及“应然”概念预设了这样一种第三层世界的存在。

Hans Kelsen

Introduction to the Problems of Legal Theory

Clarendon Press, 1997 

二  归责

凯尔森将规范界定为一种“意义-内容”，这种观点可被视为明确反对任何形式的自然主义法律观。但是，这种界定却没有对具有意义-内容的规范和其他意义-内容——尤其是涉及经验事实的意义-内容加以区分。有人可能会认为，凯尔森相当频繁地强调“实然”和“应然”的二分法，恰恰表明了这种区分。 事实上，凯尔森也确实在这个方向上进行过论述。因此，他将“应然”的特征概括为一种可使得经验性意义-内容区别于规范性意义-内容的“形式性范畴”。然而，他旋即补充道，这“仅仅界定出法律的种类属性（genus）而非种差属性（differentia specifica）”。义务性是从种差属性来界定的：“法律规范是义务性规范（一个设置义务的规范），并且……因此，确切说，法律规范区别于其他规范”。这可能会被称为法律“应然”的共有类属性模式（common-genus model）。这一共有类属性模式仅仅将法律和道德在弱意义上加以区分——法律和道德都在“应然”概念之下。但是，凯尔森通过明确假定道德规范概念和法律规范概念的严格区分而断然拒绝了这一模式。

纯粹法理论的意图在于：通过彻底区分法律规范概念及其（历史）渊源——道德规范，以及通过捍卫法律对抗道德法的自治性，它将法律的概念性特征从形而上学的因素（正如上文所述，即“善好、正确和正当”）中解放出来。

这种理解可以描述为法律“应然”的自治性模式。该自治性模式致力于将法律与道德不仅从实质上，而且也从形式上加以区分。甚至连“应然”这一形式性范畴也不能够联系二者。在法与道德之间，预设了一个特定的法律范畴。根据凯尔森的理论，这一特定的法律范畴就是归责。

归责律的概念与因果律的概念颇为类似：

“正如自然法则在某些实质性事实之间以因果方式加以联接，实定法（在其基本形式中）则将法律条件和法律后果（所谓不法行为的后果）相互联接。如果说，一方面，联接实质性事件的方式是因果关系，那么另一方面则是归责的形式，在纯粹法理论中，归责被视为法所独有的法律属性——法的自治属性。”

之所以将因果律和归责律放在一起解释，是为了表明二者存在着一些相同之处。因果律和归责律的共同特征在于，它们具有条件性或假言性结构。无论自然法则还是实定法则都将某些条件和某些后果联系起来。只要自然法则起作用，条件就是“原因”而后果就是“结果”。在实定法则的例子中，条件或条件从句是“原因”而后果或结果分句是“法律后果”。这意味着自然法则和实定法则的逻辑形式都属于条件性的。

诚然，不是每个“后果”都可成为归责律中结果分句的候选项。如果每个“后果”都成为候选项，那么归责所独有的力量将会大为削弱。道德规范往往也具有条件性的结构。举例来说：“如果有人正在受苦，你应当帮助他”。根据凯尔森的观点，这一规范的条件性结构必须被补充以规定后果的义务性结构，从而才可被识别为法律规范。归责律中条件性的后果并非随便哪一种后果，而只能是“所谓不法行为的后果”，也即是说，与义务本质上紧密相连的制裁。这是归责的第二个特征。在此基础上，自然法则和实定法则的区分依然被明确阐明了。在归责律中，条件与后果相联系的“唯一的意义”是“应然”，而在因果律中，联接条件和后果的则是“必然”：

自然法则说：“如果A, 那么必然B”。

实定法则说：“如果A, 那么应当B”。

这意味着除了条件性和义务性之外，“应然”构成归责律的第三要素。然而，这就引发了一个问题。凯尔森之所以引入归责概念意在避免一种同时成为法律和道德的共同要素的“应然”概念。然而现在一来，“应然”的概念作为界定归责时的要素重又出现。这是否就意味着，凯尔森建立“特有的合法性，法律的自治”的努力宣告失败？这取决于如何理解“应然”的概念被运用于区分归责和因果关系。

三 “应然”与授权

1、基础性概念和集合性概念

“应然”的概念一般从两种方式理解：作为基础性概念与作为集合性概念。阿尔夫·罗斯（Alf Ross）将其理解为基础性概念，认为“‘义务’是具有基础性的指令性范畴，在此范畴之内，任何一种规范都可以获得表达”。义务被描述为“独一的且不可化约的规范性范畴”。所有其他的规范性模态，包括授权模态或者权能模态，都可以还原为义务。与之相反，凯尔森则将“应然”的概念定义为包含所有义务模态的集合性概念。

Alf Ross

Directives and Norms

The Lawbook Exchange, Ltd., 2009

如果法律规则可表达为：“在一定条件下，应当发生一定的结果”；换言之，如果在一个法律规范中被确定为条件和后果的不同事实之间通过规范创设性地联接可用“应当”这个词语来表达的话，那么这个词语不是在其通常意义上被使用，正如上文所说的那样。一般来说，“应然”表达的是一个命令，而非授权或许可。但是，在法律规则中连接着条件和后果的法律上的“应然”则包含以下三种含义：命令，授权，以及对某一后果的明确许可。法律规则中的“应然”具有以上三项规范性功能。

2、三种模态

关于作为一种范畴的“应然”的意涵，有两种可能的解释方式。第一种方式在于，凯尔森意图引入三种模态来定义应然：1）义务或狭义上的“应然”，2）授权或权能(competence)以及3）明确的许可。然而，这种解释若要成立，只有当凯尔森未将这三种模态的任一种理解为最基础的模态。此为第二种解释方式，也即若将任何一种理解为最基础的从而成为应然的意涵，那么，第二种方式就是对的。显然，将基础性归为明确的许可的特征，这从一开始就不在凯尔森的考虑之列。因此问题就剩下，义务或者授权是否算是基础性概念，也就是说，是否算是那种为了完整地展现归责律而必须被嵌入条件格式的范畴。如果义务或授权二者中，依照凯尔森的理论，有一个模态算是基础性的，那么，第二种解释方式就是正确的。

3、原初规范和二级规范

义务或授权是否是凯尔森纯粹法理论中的基础性概念，这一问题只能根据其对原初规范和二级规范所作出的区分加以回答。根据哈特的理论，原初规范是“赋予义务”的规范，而二级规范是“承认权力——公权力或私权力”的规范。凯尔森的区分则与之相反，他认为，原初规范不是命令或禁止某类行为的规范，毋宁说，这才是二级规范。凯尔森写道：此种二级规范只不过是原初规范的“简略形式”，它具备以下形式：

“假定，在一种条件关系下，行为违背了规范所规定之避免制裁的情形，那么作为结果就将产生一个义务性行为。这一被重构的法律规范乃是其原初形式的法律规范。”

4、凯尔森的派生义务学说

如果直接规定以特定形式行为的规范是原初规范——正如凯尔森对 “原初”一词的特征的使用，它们是那种真正的或严格意义上的规范，那么这将不可避免地导致将义务理解为具有基础性的规范性范畴。然而，凯尔森将针对法定官员而提出的条件性或假言性“应然”归类为原初规范，也引发新问题，是否这个“应然”可被理解为义务还是授权。在其早期著作中，凯尔森经常使用一些表述，它们可被更好地理解为表达了一种针对官员这部分主体有义务施加制裁的法律义务。后面这部分来自出版于1934年的第一版《纯粹法理论》的引文可为例证：“然后，义务行为将作为后果而出现。”但是，正像斯坦利·鲍尔森所指出的那样，这还不算是凯尔森的法律规范概念充分发展后的形式。在对乔吉斯·斯塞勒（Georges Scelle）写于上世纪30年代末却在1987年才得以发表的国际公法理论的研究中，凯尔森认为，具有可能性的是，

 “将义务概念立足于……权能概念之上，一种将法律义务追溯至权能的可能性。也就是说，如果法律施加给某人以特定的方式行为的义务，而只要在其实施相反行为时就会对其采取制裁，另一个人则被法律体系授权对前一个体施加制裁，并且，更甚一步，如果施加制裁的授权算得上一种权能，那么法律对一个个体施加的义务就建立在另一个人拥有施加制裁的权能的基础之上。”

这一论证将法律义务概念化约为权能概念。在这个意义上，我们或可称其为“凯尔森式的化约命题”。凯尔森式化约命题可通过引入系统性论证得以完善。如果设想官员A不仅获得授权施加制裁，同时法律也规定了如此行为的义务，那么进一步地以假言方式所描述的制裁规范就进入观察，这一制裁规范又授权官员B在A不施加制裁时对A加以制裁。可惜，这一制裁规范的链条不可能无限的延展。因此，“居于这根链条末端的最后制裁只能被授权，而不是被命令”。

Hans Kelsen

General Theory of Law And State

The Lawbook Exchange, Ltd., 2007

那么，授权或权能模态的基础性就此可以成立了吗？鲍尔森援引强有力的文本证据来证明，自从凯尔森在上世纪30年代后期回应乔治斯·斯塞勒开始，这曾一直是凯尔森的观点。但是，接受权能具有基础性特征这一命题，并将其作为一种解释性命题加以接受，切不可混同于就此也接受了将其视作规范-理论性命题。而且，在规范-理论命题和解释性命题之间似乎存在某种联接关系。如果凯尔森关于权能的基础性特征的命题被证明为错误的或不充分的理论，这或许能很好地解释，为什么义务和责任（duty）的概念从未在凯尔森的作品中消失。相反，即使是在权能或授权的全盛时期，义务仍然无处不在。

四 三种反对意见

总体上有三种论证，目的在于将义务的道义模态理解为与权能模态具有同等基础性的模态。

1. 链条性论证

第一个论证是链条性论证。链条性论证始于对法律权能的分析，不同的法律权能并没有联接成一个链条，确切说，始于对作为个体法律立场的法律权能同其他在权威等级体制链条中的法律权能相互之间无法联接的分析。这种孤立的权能的确能够被轻易地从义务的所有因素中分离出，套用鲍尔森的话说，这种孤立的权能对应的是“应然”的“弱解释”。在鲍尔森看来，对此弱解释可通过下面的公式予以说明：

如果公民C没能作出x行为，那么某个法律权威A就被授权对C施加一定的制裁。这种弱解释的缺点很明显。鲍尔森在此引述了凯尔森所举的“偿还贷款”的例子。如果在债务人无力还贷的案例中，法院只要享有孤立的或弱的授权来启动执行程序，那么它就可完全自由地决定是否这么做，因为权能的概念中并不含有义务概念。如果假定只有权力而根本不存在义务，法院甚至没有义务关注该诉讼。但是，这和凯尔森的理论并不相契合——在还贷不能的案例中，债权人，正如凯尔森所言，在“技术性意义”（technical sense）上享有诉权，而该“技术性意义”存在于“法律对某一个体的授权……在相关的法律义务未能履行的情形下通过提起诉讼以应对之”。如果法院在法律上完全自由地在该案中为所欲为，那就不存在债权人所运用的“法律授权”。毋宁说是从法律观点来看，所谈及的是一种要求和愿望的表达，只不过是法院权能有可能行使的一种条件而已。人们可能就此认为，这与凯尔森作为法律授权的技术性意义上的诉权观点有所矛盾。

现在，有人可能主张，这一缺陷源自于将权能视为个体法律地位加以思考。一旦这些权能同处于等级链条中的其他权能发生联系，麻烦消失了，更确切地说，这正是凯尔森对基础性规范模态所遇到的问题的解决之道。当然，一旦法律权威A没有对债务人C施加制裁，那么一个与法律权威A的授权毗连的（更高的）法律权威B被授权对法律权威A施加制裁，那么，这种图景就的确从根本上发生了。鲍尔森将这一授权的联合称之为“应然”的“强解释”，并作了如下说明：

如果公民C没能作x行为，那么某个法律官员A就被授权对C施加一定的制裁y，并且如果A没能对C施加制裁y，那么法律官员B就又被授权对A施加一定的制裁z。 

据此，又存在第三个毗连的（更高的）授权，以此类推。只有在该链条中的最后授权不能仍然依赖于另一个授权——的确，如果它真的是最后的授权的话。

在这一“应然”的强解释中，义务观念表现为在规范性等级中处于毗连层级的授权。问题在于，是否这种表现暗示着义务观念以某种意义的面目出现，此种意义使得它能被划归为基础性的。鲍尔森认为并非如此。义务观念只是对毗邻关系的一对授权的“简称”。它“只能是来自一对授权”的建构。正是因此，鲍尔森提出了“凯尔森的派生义务理论”。一个仅仅被派生的义务在某种意义上属于义务，但是，作为一个仅仅被派生的义务，它不能算是一个独立的模态。根本上，独立性是这种或那种模态的基础性所预设的前提。

因此，链条性论证尚不足以建立义务的基础。它至多只是提供了通往义务模态的基础特征的第一步。而要想迈出决定性的第二步，则需要通过第二种论证——不法性论证——来获得。

2. 不法性论证

不法性（unlawful）论证以一个预设前提开始。派生义务学说预设所有法律上的相关命题都能在不诉诸于义务概念的情况下予以表达。是这样吗？让我们设想一个法律体系，它由三个授权或权力的链条所组成：E1，E2和E3。E1是，譬如，在债务人还贷不能的案例中对初审法院施加制裁的授权。E2是二审法院在初审法院对拖欠债务的债务人没有施加制裁时对初审法院施加制裁的授权。最后，E3是关于最高法院的授权。现在假设在该案中贷款已被偿付，那么没有法院会行使权力。如果坚持认为只存在权能或授权——或许可以称之为“纯粹的授权假设”——所有这三个法院都将行进在法律上正确的道路上，因为没有被行使的权能也就不会被违反。在这个案例中，法律事态无非存在于仅有的三个授权以及，用霍菲尔德的表达，三个责任当中。实际状况都可添加到这里面，也即没有授权被行使，又或说，没有责任被确定。可以说，一直就存在而且有充分的理由认为仍旧存在责任可能被确定的风险，但这并非事实。

或许有人认为，可以将此案例理解为一种废弃（derogation）的情形。如果权能总体上长期未被行使，议会一百年都没有制定一部法律，人们可能会说，授权于它的权能规范已经失去了实效以及与实效相伴生的效力。在这种情况下讨论不法性就变得毫无意义，因为照此假定根本就不再存在法律。这一事态——一种或多种权能总体上不能行使——确实是令人感兴趣。但它还不是此处要深入思考的问题。在此惟一值得感兴趣的情形是，在某个案例中法院没有行使它的权能。这不足以表示任何对权能规范的背弃。如果纯粹的授权假设是真的，那么将不会有任何规范将受到违反。

在这个意义上，就不可能认为事态是不法的或与法相悖的。可是，若仍将之归类为合法的就显得很奇怪。人们可将其称之为“奇怪的责难”（strangeness reproach）。然而，只要义务——至少在初审法院和二审法院的案例中——被假设为对“他们的行为是不法的”这一命题赋予法律意涵时，奇怪性就是可以避免的。但是，这样一来，就产生了义务性模态的自治的、基础性的特征，它与凯尔森的派生义务学说并不兼容。

可能有反对意见会说，不法性论证尚不足以充分说明凯尔森的命题——在最高级，只有一种纯粹的权能是可能的。现在这一命题完全有理由受到驳斥，正如汉斯·纳维亚斯基（Hans Nawiaski）所为。但是该话题将不在此讨论。唯一的重点就是，凯尔森关于最高权能的纯粹性这一命题的真值性并非反对义务的基础性特征的论证。更进一步，最高权能的纯粹性命题——无论真假——任何情况下都不能将之普遍化。在权能等级体系中，低一层极的官方权能相联的是较高级的、与该低一层极权能运用相关的权能，这惟一的事实赋予该低一层极的权能以鲜明的特征，它排除了任何将运用于最高级权能的命题加以普遍化的打算。不过，有人可能会想到如下问题：是否建立在法律体系最高层级的授权的纯粹性，如果说确实存在的话，足以为授权提供排他的基础性特征。决定性的一点似乎在于，还是有理由来支持授权的基础性特征，某种意义上还包括处于最高层级的权能授权。只是说，这一基础性特征之所以被认为是基础性的，依靠的是它在法律体系中的地位，因此也就是一种系统性的基础特征。但是，引发授权和义务性之间直面竞争的基础性特征并非一个系统性问题，而是一个概念性问题。

3. 超负荷论证

支持义务的基础性特征的第三种论证是超负荷论证。凯尔森采用归责和授权的概念乃是为了表达“法律的特有的法制性，法的自治性”。原因在于，凯尔森所感兴趣的是法律和道德在其各自规范的特定形式上的区分。确实，这有一定的好处，法律规范和道德规范业已在它们的意涵层面上，也就是说，在语义学的层面上被区分开来。但是，这一好处却要付出代价。如果法律规范被定义为一种假言式地授权公务人员施加制裁的规范，所采用的立场就是实证主义。将法律规范定义为以假言方式授权施加制裁暗示着法律实证主义的立场，因为该定义排除了建立在正当性而非授权基础之上的道德规范。凯尔森的派生义务学说因此并不只是关于规范理论的命题。它是一种关于法律的概念和本质的理论。现在通过一个规范理论命题似乎完全可能表达法律的一般理论，然而在这条路上继续行进却并非必然。实证主义者还可以在效力的层面上将法律义务区别于道德义务。为达此目的，实证主义所需要的仅仅是主张法律义务的效力源自权威颁布并依赖于社会实效。或许在凯尔森“应然”概念中的谜题可通过此种方式得以避免。但是，凯尔森的本意似乎并不打算沿着这些路线前行。

Robert Alexy

The Argument from Injustice: A Reply to Legal Positivism

Oxford University Press, 2010

关于凯尔森的“应然”概念还有许多可以讨论的地方。譬如，有人可能提出问题，作为归责结构中的授权和义务的模态如何同凯尔森的基础规范学说联系在一起呢？而且，反过来，这一学说又是怎样和作为“相对先天的范畴”的“应然”的分类联系到一起呢？这些问题在此均不予论证。此处说明如下内容便已足够，只要凯尔森的“应然”没有包含那种至少可与授权模态具有相同基础性的义务模态，那么它就是不完整的。

法律

思想

本文系“纯粹法理论”专题第4期

感谢您的阅读  欢迎关注并分享

 法律思想|往期推荐

 法律论证的定位

 更多专题 关注我们

  →法思百期精选：Vol 101.2【法思】百期特辑

  →教师节专题：Vol.216 法思专题索引

  →2017推送合集：Vol.263 法思2017推送合辑

法律思想｜中国政法大学法理学研究所

微信ID：lawthinkers

邮箱：[e-mail]

法律思想，每周一三五19:00为您推送