Vol.266 汉斯·凯尔森：何谓纯粹法理论？ | 纯粹法理论

何谓纯粹法理论？

作者汉斯·凯尔森

译者 | 张书友

西北政法大学副教授

原文选自《法哲学与法社会学论丛》2006年01期

为便于阅读略去本文脚注，感谢张书友老师授权法思公号推送本文

循名责实，纯粹法理论（PureTheoryofLaw）乃一法律理论（TheoryofLaw），其阐述自身之方式取决于研究对象。欲知纯粹法理论独道之处，必先究其对象之性质；首先，则须回答“何谓法律”（whatis law）之问题。

法律理论，即世俗所谓之法学（jurisprudence）乃是一门古老的科学，但其却未能给出一个为研究者所普遍接受之法律定义。对此问题之解答有二：一说认为法律系一事实（fact），一种发生于时空中、并能为感官所感知的特定人之行为。事实本属自然科学之研究对象，譬如物理学、化学、生物学、心理学以及社会学之属。据此观点，法学就其本质而言与自然科学无异。正如上述那些科学门类，法学亦讨论其研究对象描述之“是”与“不是”，换言之，法学以实然陈述（is-statements）描述其对象。而另一说则主张，法律并非事实而系规范（norm）。规范即规则（rule），其涵义为应当如此或应当为某行为，纵然实际上并非如此或并未为此行为。规范具有命令（command）或规定（prescription）之属性，在语气上常表现为祈使句（impretive），譬如上帝于西奈山所发布之十诫：“孝敬父母”、“不得杀戮”，诸如此类。规范不仅具有命令性，亦具有授权（authorization）之属性；即根据规范，某人得授予他人发布命令之权力（power）或能力（capacity）。上帝授权摩西对犹太人发布命令，便是赋予摩西立法者之权威。一国宪法授权某人或某组织发布法律即一般规范（general norms），法律又授权法院或行政机关发布个别规范（individualnorms）——司法判决及行政命令。最后，规范还具有许可（permission）之属性，即人们依某规范可被允许为某行为，设若无此规范，则该行为原本被禁止。譬如，一般规范禁止杀人，但依据某一限制前规范用范围之特殊规范，自卫却被许可。因此，规范之功能有三：命令（或规定）、授权及许可。若将规范表述为以“应当为某行为”为其意义之规则，则“应当”二字囊括了上述三种功能，“应当”便表征着规范性之功能。

应当如此或应当为某行为之陈述的特殊意义，惟有与那种实际上如此或实际上为某行为之陈述相区别时，方能得以彰显。此区别原本一目了然：逻辑上“应当”与“是”之二元论表明，从应当如此或应当为某行为之陈述中，绝不可能推出实际上如此或实际上为某行为之陈述，反之亦然。

若应当系某人针对他人行为之意义，则不难明了“应当”与“是”之区别。譬如，A令B做某事，我们将此行为描述为“A希望B做某事”，此系实然陈述。然此行为之意义却只能用“B应当做某事”这一陈述、而不能用“B已做或将做A命其去做之事”这一实然陈述来表达。“B应当做某事”便是此命令行为之主观（subjective）意义，即命令者赋予此行为之意义；然却未必是此命令行为之客观（objective）意义，即受命者以及旁观者赋予此行为之意义。而此陈述若欲兼有命令行为客观意义之属性，惟其已获授权之时方能实现。此时，该行为之意义便为一规范。至于规定另一行为之行为的主观意义与客观意义之区别，后文详再论之。

自纯粹法理论观之，法律即规范，更确切地说，即一组规范、一规范秩序（normative order）。既然法学之对象为此规范秩序，而规范之意义又系应做某事、应为某行为，则法学断乎不能效法自然科学，以实然陈述描述其对象，而只能采取应然陈述。至于个案中究竟何谓法律，譬如盗窃与杀人案中，法律并非“作奸犯科者必遭惩罚”，而是“只要法律存在，其便应受惩罚”。这便意味着：法律有效（lawisvalid），纵然个案中的窃贼或凶手未必受罚（譬如其设法逃脱制裁）。若某加州刑法教科书宣称：盗窃或杀人者均已受或受被惩罚。很不幸，此乃谎言，因为在该州此类案件中颇有杀人者逍遥法外之例外情形。但法律所表达之含义却是：一切个案中之杀人者皆应受罚。

当法律权威（legal authority）于规范中使用“应当”二字时，譬如，应当惩罚盗窃、应当强制执行不清偿债务之债务人财产，此处的应当便具有规定性（prescriptive）。规范作为规定或命令，其无所谓真假，只论有效无效。然而，当法律科学作出肯定法律规范效力之陈述时，“应当”二字却于此处具有了描述性（descriptive），此陈述自有真假之别。概法律权威行规定之权，而法律科学仅能对其尽描述之责。

尽管逻辑定律，譬如矛盾律和推理规则只适用于有真假值之陈述，但其亦未必不能间接适用于法律规范之中。在关于规范、确认其存在即效力之陈述中，此类定律自有其用处。设有二陈述，其一确认规定应为某行为之规范有效，而另一却确认规定不得为某行为之规范有效。此二规范显系矛盾，正如两事实陈述相矛盾一般。若其一为真，则另一必然为假。彼此冲突之规范只能被相互矛盾之陈述同时描述为有效。在此意义上，不妨认为此二规范亦相互“矛盾”。执是之故，彼此冲突之规范不能同时有效。则法律科学便将其研究对象设想为一逻辑体：一个无矛盾之规范体系（a systemofnoncontradictionay norms）。

法律系规范而非事实，然在规范与事实之间却有某种本质联系。如前所述，规范乃事实（规范籍以成立之事实）之意义。此事实——打个比方说——即“创制”（created）规范之事实，乃是一个或一组某人针对他人之行为。其若为立法行为或习俗，则创制一般规范；若为司法或行政行为，则创制个别规范。创制规范之行为存在于时空之中而可为感官所感知，当以实然陈述描述之。然此事实却不等同于其意义，即规范，而后者正是法学之对象，断乎不能以实然陈述、而只能以应然陈述表达。当然，法学未必不会涉及创制法律规范之程序，然而当且仅当该程序为法律规范所规定或授权时，其方才成为法学之对象。法律规制（regulates）自身之创制。法学关注规定或授权创制规范行为之规范，而非行为本身。惟有宪法确定立法程序、制定法或习惯法规则确定司法与行政程序之后，此类程序始进入法学之视野。宪法、制定法及习惯法皆为规范，惟其如此，方成为法学之对象。

法律规范存在（即有效）之前提在于，其必为某存在于时空中之行为所创制，这远非规范与事实之关系的全部。某规范或许为实际上发生于时空中之行为所遵守或适用，或许不曾。无论作为整体之法律秩序或构成法律秩序之个别法律规范，惟有大体上被遵守和适用时，才会被认为有效；换言之，惟有具有实效（effectiveness），方才具有效力。然则实效仅为效力之条件而非效力本身。某法获通过后初次为法院适用，其因此而具实效，法院所适用者亦为有效法律——其亦只能适用有效法律。而当此法未有实效或实效逐渐消失时，其便失去效力。则在法律规范为行为所创制这一事实之上，须再加上其具实效这一事实，否则便难以认为其有效。但正如创制规范之行为不能等同于规范本身——即行为之意义，法律规范之实效亦不可与其效力等同视之。

上述将法律定义为事实之学说正是建立于将规范等同于以其为意义之行为和将实效等同于其效力的谬误之上。通过避免此谬误，纯粹法理论使得以应然陈述描述规范之法学独立于以实然陈述描述事实之自然科学。此即该理论所以“纯粹”的原因之一。至于原因之二，则在于纯粹法理亦论令法学独立于伦理学。伦理科学亦如法学一般描述规范，然其所描述之规范却非法律规范，而系道德规范。法律规范所异于道德规范者，则在于前者通过为违反规范之行为附加一个作为制裁（sanction）的强制行为，从而对某行为作出规定。制裁，作为法律权威对被其认为危害社会行为之反应，乃是对生命、自由、财产或其他价值之强制剥夺。法律通过规定对盗窃和杀人者应处以死刑或监禁来禁止此类行为；通过规定强制执行不清偿债务之债务人财产来命令人们履行债务。通过对特定行为附加制裁，法律将该行为定性为犯罪或不法行为，从而将与相反之行为作为法律义务之内容。在这此意义上，法律系一强制秩序（coerciveorder）。尽管道德同样命令或禁止某些行为，甚至规定了法律所规定之行为，但却未能为相反行为附加作为制裁之强制行为。道德秩序未必不是规范秩序，却并非强制秩序。既然道德规范乃人之行为——尤其由诸如摩西、耶稣或穆罕默德等创教者之行为——或习惯所创制，那么不同时期之不同社会中便存在诸多相异的道德秩序。则道德价值仅具相对性。某法律秩序要么符合要么违反某道德秩序；然法律秩序之效力却并不依赖于其对前者之符合。自某道德的立场观之，该法律秩序在道德上或善或恶。所谓法律秩序之善，即公正（just）；而恶即不公（unjust）。概一切法律秩序皆多少符合那个变私利为法律的统治集团之主流道德，并因此就其道德立场而言是公正的；但与此同时，该法律秩序则可能也多少有悖于在其他集团之道德秩序，即便在该法律秩序普遍有效的同一个社会中也未必不如是。执是之故，法律必须有别于正义（justice）。关于法律之陈述不得包含任何关于法律公正与否的道德价值判断；当然这未必排斥“法律应当公正”之诉求。然而正义并不唯一，而是人言人殊且彼此冲突；除非指明究竟是谁之正义，否则此种诉求便永远无法满足。

一如纯粹法理论使法律有别于自然，进而使法学有得以别于自然科学，其同样令法律独立于道德，进而使法学卓然独立于伦理学之外。就此两端而言，该理论皆无愧于“纯粹”之名。纯粹法理论乃实在法理论。实在法则系一强制秩序，其规范由人之行为创制，包括立法、司法或行政机构之行为以及由人之行为所构成之习俗。立法、司法与行政机构仍由人所构成，不过其作用在于充任国家机关。既然法律由此类机构创制，则不妨说国家创制法律。即将某人之造法行为（law-creatingacts）解释为“国家行为”，将实际上某人之职能归为国家职能。然则究竟何谓国家，其与法律又是何等关系？纯粹法理论表明，惟有法律秩序以某种方式确定某行为时，方可将原本为某人实施之行为视为国家行为；将造法行为归为国家行便意味着将行为归结到决定此行为的法律秩序之上；作为造法者之国家无非便是那个规制自身创制的法律秩序之化身（personification），除此之外岂有他哉！而作为社会秩序或政治组织之国家，正是那个被称为“法律”的强制秩序；而被想象为有别于法律而真实存在之国家，也不过是相对集中的法律秩序之人格化（hyposttatization）而已，换言之，国家即法律之化身。如此一来，纯粹法理论便消解了传统法律理论与政治理中论“国家与法二元论”之误导。

纯粹法理论仅探讨实在法，即人之行为所创制之规范，此理论并不关注源自其他权威之法。因此，纯粹法理论将神法（divine law），即上帝或其他类神实体所创制之法排除于法学研究领域之外，从而也就排除了所谓自然法（naturallaw），即在自然法学说看来蕴于自然之法。法律作为规制人之行为的规范，不可能蕴于自然，除非将自然当成立法者。这就等于赋予自然某种意志（will）。此种思路要么是泛神论之迷信，要么是对自然之神学解释，后者正基于自然乃上帝之造物、因而亦是上帝至善之宣言这一信念。这显然是形而上学之假设，不与任何科学认知相容，其不见容于法律科学亦可知矣。

非但如此，自然法学说在其他方面亦存在相同缺陷，当其装作从人性尤其是理性（reason）中“发现”公正规范时尤其如此。理性乃是一种认知能力。通过理性，人得以明白、懂得并领会作为认知对象之客体，后者独立于精神活动之外。而设立规范、规定某事则为意志之功能，人之意志乃是完全不同于理性的另一心理现象。理性可在规范已为意志行为所创制后对其进行理解，却不能够创制规范。或许惟有上帝之理性与意志同一；也惟有上帝具有使其所知等同于所欲的大能。这也不过是关于智慧树的古老神话：人吃了此树果实之后，便能如上帝一般明辨善恶。对上帝而言，明辨善恶不过与赏善罚恶是同一码事。除非作为上帝依其自身形象所造物的人类，其理性亦为上帝理性之一部分，才能将此理性同时当作创制规范之意志，即所谓的“实践理性”（praticalreason）。此种自相矛盾之观念，居然充当了理性法之基础，这恐怕不无神学上之根源。 

与神学自然法学说针锋相对，纯粹法理论系一实证主义理论，其视野中并无异于且高于实在法并构成前者效力根据之神圣秩序或自然秩序。纯粹法理论拒绝那种认为实在法惟有在内容上符合神法与自然法时方具有效力（如法律惟有公正方才有效）的观点。自纯粹法理论观之，一切实在法皆是人之行为建立并大体上具有实效之强制秩序，因而皆有效力，却与正义与否风马牛不相及。至于实在法之效力根据，即何以制秩序中之规范皆应被遵守和适用之问题，在纯粹法理论看来，应理解为下述问题：将造法行为之主观意义（即人们应当为某行为）解释为该行为之客观意义的逻辑基础何在？回答此问题时须注意：逻辑上不能从实际上如此或实际上为某行为之陈述中推出应当如此或应当为该行为之陈述，正如在逻辑上亦不能从应当推出是。从某人命令他人为某行为之事实不能得出他人便应如此行为之结论。亦不能从命令行为之主观意义推出此行为是客观有效之规范，不服从该行为便构成某种过错之结论。若劫匪命令他人交出一笔钱，我们自不会认为此人应服从劫匪之命令，更不会认为若其不服从便犯了什么错。规范不能得自事实，而只能从规范中推出。执是之故，司法判决或行政命令之效力根据并非法官实际上宣布判决或行政机关实际上发布命令之事实，而系授权法官宣布判决、授权行政机关发布命令之法律。而法律之效力根据则是宪法，正是宪法授权某人或某组织立法。若恰好是历史上的首部宪法、若此宪法之效力根据不得从神或超人意志所建立的另一更高秩序获得，也就是说，不得认为后者授权某人或某组织制宪的话（实证主义法律理论便做如是观），则宪法之效力根据，进而也是以宪法为基础的法律、司法判决和行政命令之效力根据只能是一个预设（presuppose）的规范。欲将宪法、法律、司法判决及行政命令解释为客观有效之规范，便必须如此预设。此预设规范之内容便是，人之行为应符合宪法，进而符合基于宪法、由立法或习俗创制之一般规范，并最终符合基于制定法或习惯法、由司法或行政行为创制之个别规范，换言之，在此等级结构（hreiarchicalstructure）之每一层次上皆符合法律秩序。此规范并非实在规范，并非人之行为或超人意志创制之规范，而仅是法学思维之预设，但其却是整个实在法秩序之效力根据。此规范便称为基础规范（basic norm）。基础规范之预设构成了一个条件，惟有在此条件之下，由人之行为所确立并大体上具有实效之强制秩序方能被解释为客观有效之规范体系。 

此预设仅是一种可能而非必然。若不预设基础规范，则由人之行为所确立并大体上具有实效之强制秩序便不得被解释为客观有效之规范体系，而仅系命令之集合；而此种秩序所构成之关系便不能被解释为法律关系（即义务、权利及能力之属），而仅系单纯的强力（power）关系。因此，纯粹法理论通过将基础规范确定为一个逻辑条件——在此条件下强制秩序可被解释为实在法——从而为实在法之效力提供了一个有条件而非无条件的基础。由于基础规范涉及人之行为所确立的、在时空中大体上具有实效之强制秩序，也就不必在不同基础规范间进行选择：对此强制秩序而言，只能预设一个基础规范。

据纯粹法理论，任何人之行为所确立并大体上具有实效之强制秩序均可预设一基础规范，而不论其内容如何，即不问其正义与否。此理论之目的并非在道德或政治上对实在法进行正当化。作为实在法科学，纯粹法理论原则上拒绝对其研究对象作出公正与否之评价；此理论亦无法提供严格而绝对的评价标准。对于期望从法学中获得此类标准的人士而言，无论广义的实证主义法律理论或狭义的纯粹法理论恐怕都难令其满意。然而其所期待者只能藉神学冥想获得满足：此乃形而上学所长，却非法律科学所能。

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