Vol.264 张书友：凯尔森的生平、著述与思想 | 纯粹法理论

凯尔森的生平、著述与思想

作者 | 张书友

西北政法大学副教授

原文选自《纯粹法理论》译者前言，为便于阅读略去本文脚注，感谢张书友老师授权法思公号推送本文。

《纯粹法理论》

[奥]凯尔森 著

张书友 译

中国法制出版社2008年版

一   

刚刚过去的二十世纪乃是令人悲欣交集之百年，其势必引起人类十分复杂之记忆。上个世纪初，得益于一八四八年革命以来近七十年之宝贵和平（虽然仅限于欧洲一隅而已），人类征服自然（或许还应该包括同类）之“理性化”手段获得空前强化：以北大西洋两岸为代表，两次工业革命带来器物文明之巨大进步，官僚制与成熟完善的法律制度实现了对社会生活之数字化管理，“消费社会”之理想似乎有望弥平下层阶级之不满，亚非丛林中的零星反抗也被列强优势武力迅速荡平，马克思主义的幽灵此时还只是远远地在上空游荡……然而在此空前繁华之中，人类精神状况却出现了严重“虚脱”：早在大战来临之前，对未来充满乐观的启蒙主义就已经烟消云散，对现代文明与“理性铁笼”之绝望却如寒流阵阵袭来。世界精神生活似乎已不复具有统一性（unity），其最突出之表现便是“自然法”（naturallaw）这一古老观念在全球不可避免的衰落。其结果则是令统治之正统性（Legitimate）丧失强援：其无法再以维护某信仰为己任，无法再以某终极目的（ultimateend）为自身之所作所为辩护。正如尼采（Friedrich Nietzsche，1844-1900）对世人之警告：“上帝已死”。然而根深蒂固的思维定势却驱使人类迫不及待地寻找上帝之代用品。于是，上个世纪之交，各种试图为统治提供正统化基础的政治意识形态（ideology）便多如过江之鲫，令人类精神陷入深度错乱之中。

这个人类杀死上帝、进而杀死自身之时代，同样给法律理论（legaltheory）打上深深烙印。二十世纪法律理论之使命何在？是恪守学者本分，谨慎客观地描述实在法，还是曲学阿世，甘当政治权威之吹鼓手？是坚持科学之独立、自尊与谦抑，还是与形而上学（metaphysics）同流、共意识形态合污？自奥斯丁（JohnAustin，1790-1859）以降的法理学百年学统于此光怪陆离之现代世界中人事萧条、不绝如缕，自当有后来者再建中兴之业。在两次大战间的短暂太平年月里（在福熙元帅看来则不过是“二十年休战”而已），当欧陆政法两界形而上学冥想与意识形态鼓噪尤为甚嚣尘上之际，奥国人凯尔森（HansKelsen，亦有译作“凯尔逊”或“凯尔生”者，均系一人）以“天降大任于斯人”之信心、“虽千万人吾往矣”之气概并“一言而为天下法”之抱负谈笑而麾之，欧陆法学风气顿时为之一新。此后数十余年中，避乱远赴异邦的凯尔森于颠沛流离之中依旧奋笔疾书、新论迭出，其影响遍及新老两大陆、五洲数十国，如椽巨笔于风雨如晦之乱世中撑起一片“价值无涉”之晴空，等身著作奠定未来法律科学大厦之基石。其卓而不群之纯粹法理论（Reine Rechtslehre/PureTheory of Law）于热战冷战较侵的全球性精神疟疾中堪称一服苦口良药，并因此成为二十世纪之经典法学文本，即使在斯人已逝三十余年后的今日，该理论仍旧被学者并作为讨论百年法律理论之出发点。

凯尔森其人其作

二

十九世纪末之维也纳恰神似于百年前之巴黎。奥国于一八○六年败于拿破仑帝国，哈布斯堡皇室弃神圣罗马帝国之尊号；一八六六年，再不得志于普鲁士，遂退出角逐德意志盟主之争斗，国势由此中衰。然国家不幸诗家幸，维也纳作为古国帝都，虽然未如当日之巴黎一般成为全欧瞩目之政治经济中心，却因皇室与上层人士皆醉心文艺，遂渐次成为对欧陆各国文人墨客最具吸引力之艺都。数十年中群贤毕至菁华云集，施特劳斯二世（JohannStrauß II，1825-1899）一曲“蓝色多瑙河”不知曾几度倾城。文艺之繁荣自非孤立现象，其与学术之活跃向为孪生姊妹。维也纳产生了一批对二十世纪具有相当影响之伟大学者：学贯科学与哲学两界的马赫（EnstMach，1838-1916）、精神分析之父弗洛伊德（SigmundFreud，1856-1939）、被称为世纪智者的经济学家、政治哲学家哈耶克（FriedrichAugust von Hayek，1899-1992）、开一代风气之先且影响深远的维特根斯坦（LudwigWittgenstein，1889-1951），以及后者之论敌波普（KarlPopper，1902-1994）。及至小胡子元首衣锦还乡，昔日奥国才俊星散四方，更将科学精神、人文情怀与优雅风度播洒全球，为二十世纪思想史打上了浓厚的维也纳底色。凯尔森在维也纳共生活近五十载，恰好跨越了群星璀璨、文采风流之半世纪。

凯尔森出身寒门，乃一工厂主之子，1881年生于布拉格（两年后举家迁至维也纳），与饮誉世界之传记文学大师茨威格（StefanZweig，1881-1942）同龄，且同为日尔曼化之犹太人。尽管家境尚难称殷富，但为改变受人白眼之社会地位，父母仍竭尽所能为其提供当时一流水准之教育。凯尔森在维也纳学术中学（AkademischesGymnasium）负笈八载，与未来成为著名经济学家的米瑟斯（Ludwig von Mises，1881-1973）同班。尽管更钟情于文学与哲学领域，但为稻粮计，凯尔森最终于1901年不情愿地选择法律作为其在维也纳大学攻读之专业，多年之后，他仍因未能成为哲人而耿耿于怀。凯尔森于1906年取得法学博士学位，1911年在编外讲师（Privatdozent）位置上开始教师生涯，同年出版《公法理论中的主要问题》（HP1），从此一发不可收拾，逐渐跻身于欧陆公法学界与法律理论界顶尖学者行列。得益于维也纳传统多元主义与现代科学精神之滋养，与同代学者相较，凯尔森的确作到了韦伯（MaxWeber，1864-1920）所谓之“头脑清明”：同为德语世界著名法学家，他不像施密特（KarlSchmitt，1888-1985）那样刻薄乖张和拉德布鲁赫（GustavRadbruch，1878-1949）那样优柔多变，而是在理论上具有惊人之一贯性。其所创立之纯粹法理论在跨度达到六十年的不同著述中，细节虽不乏修正，但基本立场却未尝发生改变，始终如一地以“意识形态批判者和神话破坏者”之形象傲视自然法以及一切形而上学，以不合时宜之冷硬言词指出那些令人不快之真相。

凯尔森犹太人之身份（尽管他早在1905年便皈依罗马公教）与矫矫不群之个性使其与维也纳大学之同事颇不相能。但对学生而言，他却为不世出之良师，其弟子遍及全欧，其中不少人日后成为著名法学家：梅克尔（Adolf Merkl，1890-1970）、费德罗斯（Alfred Verdross，1890-1980）、考夫曼（ Felix Kaufmann，1895-1949）、桑德尔（ Fritz Sander，1876-1946）、弗格林（Erich Voegelin，1901-1985）、罗斯（ Alf Ross，1899-1979）、艾森曼（Charles Eisenmann，1903-1980）以及维尔（ Franz Weyr，1879-1951）。这些名字现今听来或许有些陌生，在当日之欧洲却皆为一时之选。二十年代，他们受到凯尔森之影响并在立场上与之接近，几乎每个周末都要在凯尔森家中聚会以切磋学问，并被好事者贯以“维也纳学派”（Vienna School）之名。凯尔森交际范围颇广，并不限于法律理论圈子，其与新实证主义（Neopositivismus）维也纳小组（Vienna Circle）之关系引人注目，其弟子考夫曼兼具法学上之“维也纳学派”成员与哲学上之“维也纳小组”成员的双重身份，凯尔森与石里克（Moritz Schlick，1882-1936）、纽拉赫（OttoNeurath，1882-1945）、弗兰克（Philipp Frank，1884-1966）及克拉夫特（Victor Kraft，1880-1975）等新实证主义巨头私交皆堪称密切，并出席第五和第六届“国际科学统一大会”；其论文“因果与报应”（1939）最初便以德英双语发表于维也纳小组的《统一科学学刊》（Journal ofUnified Science）上；其著作《社会与自然》（SN）更被列入纽拉赫等人主编之“统一科学丛书”（始于1934年）。但因此便将凯尔森与维也纳小组看作学术同路人却非公允之论，二者之共识仅限于反对形而上学之倾向而已，凯尔森对以石里克为代表的新实证主义伦理学一贯不以为然，后者对纯粹法理论也向来敬而远之，认为其仍不脱浓厚形而上学味道。凯尔森与精神分析学派之联系则发生更早， 1911年他便参加弗洛伊德的“星期五聚会”，并成为维也纳精神分析协会之会员。十年后，凯尔森在精神分析协会作了题为“弗洛伊德群众心理学中的国家观念”之演讲，后发表于弗洛伊德主编的刊物《意向》（Imago）上。精神分析方法之影响也体现在凯尔森这个时期的其他著作中，譬如《社会学与法学上的国家概念》（SJSB）以及“上帝与国家”（收入ELMP）中。非但如此，精神分析方法甚至影响到凯尔森的为人处世之道，当最有才华之弟子桑德尔与其反目之后，凯尔森便用俄狄浦斯（Oedipus）之弑父情结来解释后者急于自立门户、摆脱乃师影响的孟浪之举。

凯尔森并非枯坐书斋、不问世事之学究，纯粹法理论也绝非聊以自娱的屠龙之术。他在政治上向持“中立而不倚”之立场，为保持人格与学术之独立，未尝加入任何党派，尽管他比较倾向于社会民主党之观点，并与二三党魁过往甚密。一战之后王冠落地，老大帝国分崩离析，奥地利民国（Ständestaat）肇造。临时政府总理、社会民主党人伦纳命凯尔森参与制定新宪，这令其成为奥国历史上之伟人。凯尔森起草了该宪法的六个主体部分，包括国家机构与程序以及宪法法院等内容。他将纯粹法理论之学术立场贯彻于制宪活动之实践中，尽可能将与法律无关之政治因素排除于宪法之外。这部以“非政治性”著称之宪法自1920生效后，经八十余年风云变幻而屹立不倒，至今依旧有效。该宪法之中有一个日后为多国所效仿之制度“发明”——宪法法院。对于今日法科学生而言，宪法法院自然司空见惯，然在当日，设立此机构却实属惊世骇俗之举，称为宪法史上之“革命”也不遑多让。自1803年美国马歇尔（GeorgeMashall，任期1801-1835）大法官借马布里诉麦迪逊案（Marburyv. Madison）建立违宪审查制度以来，还不曾有什么宪政制度上之发明能与宪法法院相提并论。欧洲历史上行政强而司法弱之传统自法国大革命以来始终未得妥善解决，强求欧陆普通法院如其美国美国同行一般审查立法与行政分支之行为，何异于与虎谋皮；但一战中各国议会与政府之倒行逆施已将全欧推至毁灭边缘，又亟需对其加以约束，于是设立独立于普通法院系统之外、专司违宪审查之职的机构便成无奈之举。尽管奥国宪法法院在现实政治生活中远未发挥应有作用，但这一虽则无奈却不乏智慧之创举在另一次浩劫——二战之后为多数欧陆国家所景从，终成卓然独立于英美司法审查之外之另一宪政传统。

因在制宪中居功至伟，凯尔森遂于1921年被任命为宪法法院法官，至其因“天主教徒离婚案”开罪基督教社会党（Chrishlich-Soziale Partei）引起修宪而被免职为止，前后凡十年，从此凯尔森回到书斋，有生之年再未涉足政治半步。出于对时局的深刻失望，他于1930年揖别父母之邦，来到同文同种的德国，任科隆大学教授及法学院院长。仅三年后，纳粹党上台执政，魏玛民国寿终正寝，依臭名昭著的“恢复公职法”（Law for Restorationof Professional Civil Service，1933），凯尔森因犹太人身份被免去教职，遂转赴瑞士日内瓦国际关系研究所（InstitutUniversitaire des Hautes Etudes International）执教，在此期间写出《纯粹法理论》第一版（RR1）等一大批有相当分量的法律理论与国际法著作。及至1939年，纳粹德国进攻波兰的隆隆炮声结束了二十年之休战，欧洲虽大，却日益难容一张学者书桌。次年，西线亦燃烽烟，弹指之间，荷卢比法一鼓而下。因担心弹丸小国瑞士卷入战火，凯尔森遂举家离欧赴美——这也是不少德语世界学者之选择，未来数十年间人全球文社会科学话语权之转移与此不可谓毫无关系。

二十世纪上半页，孤立主义盛行的美国远无今日强势文化世界帝国之胸襟与气度，其法学界乃是画地为牢、闭门造车的一个小圈子，与欧陆学界相当隔膜，纵然在欧陆叱咤风云之大学者在此也并不为人所重。正所谓途“穷反遭俗眼白”，凯尔森赴美初期并不如意，纯粹法论理在新大陆也难觅知音。直到获得法学家庞德（RoscoePound，1870-1964）之鼎力襄助，方于1942在加州大学伯克利分校谋得一教授职位，从此得享平安与宁静——凯尔森能如此已算是幸运，是年，其同龄人茨威格便于万念俱灰中在巴西自尽。此后十年，乃凯尔森另一创作高峰时期，其以英文撰写之著作大多诞生于此阶段，其早年著作被译成英文者也日渐增多，凯尔森本人也终获美国法学界之认可，但主要原因却在于其对国际法尤其是联合国法之卓越贡献，而与纯粹法理论关系不大。1952年，凯尔森以古稀之龄荣休，此后依旧以老骥伏枥之精神、烈士暮年之情怀笔耕不辍。《纯粹法理论》（RR2）第二版于1960年问世，《规范的一般理论》（ATN）之手稿也于此阶段初具规模。

1973年，凯尔森于伯克利辞逝，享寿九十有二。此时他是遍及全球十一所大学之名誉博士：乌得勒支、哈佛、芝加哥、墨西哥、伯克利、萨拉蒙哥、伯林、维也纳、纽约、巴黎及萨尔茨堡。凯尔森虽远称不上“百科全书式”之学者——随着近百年来人类知识总量的激增和学术分工的日益细化，此种学者之出现已经越来越可望而不可即——但其学术兴趣范围之广已足以令研究者叹为观止。在长达七十年之学术生涯中，其在法律理论、公法学、国际法学、政治学、社会学、科学哲学以及人类学等多个领域皆有卓越建树，据其传记作者梅特奥（RudolfA. Métall）统计，其作品达六百零四件之多（截至1969年为止，包括译成其它语种之非原创作品）；到其逝世后的1991年，这个数字更增加到六百七十五，其中原创性作品为三百八十七件。这些作品被译成二十四种语言。其中十八本著作（包括两本论文集）和一百二十一篇论文以英文撰写或有英译本。译成中文的之品则为五部——尽管相对于其近乎等身的著作不过是冰山一角，但虑及中国法学之落后及其与当代西方主流学界之隔膜，五部已相当不少。下面仅就法律理论领域、尤其是与纯粹法理论相关之著作，择其要者概述于次：

《公法理论的主要问题》（HP1/HP2）：本书并非凯尔森的处女作，但却是其第一部重要著作，对纯粹法理论而言尤其如此。凯尔森在《纯粹法理论》第一版序言中所谓“余致力于纯粹法理论凡二十年”云云，即指此书而言。本书厚达七百多页，具有“批判建构主义”（critialconstructivism）之色彩，尽管大体上仍是一本公法理论著作且以批判见长，但却同时也是纯粹法理论的第一座里程碑，譬如基础规范、规范之等级结构、有别于因果之归属等重要概念已略具雏形（尽管有些概念尚不具备上述名称），但在有些问题的论述上仍显得不够清晰——譬如规定意义与描述意义上之法律规范仍使用同一概念。本书有1911年和1923年两个版本，区别仅在于后者增加了一篇新的序言。本书尚无英译本，但第二版之序言已由鲍尔森（StanleyL. Paulson，1941-）译成英文。

《纯粹法理论》第一版（RR1/LT）：本书写于瑞士，篇幅并不大，仅九章二百多页，通篇无注释，更像一本小册子。但其理论价值却非同小可：尽管在此之前二十年间，凯尔森已在其他著作中或多或少对该理论进行了介绍与运用，但纯粹法理论第一次在本书中得到了系统化的阐述，其不再被仅仅用来解释公法尤其是宪法，而是成为一切实在法之普遍科学。本书带有浓厚的“新康德主义色彩”，康德之先验证明成为凯尔森寻求纯粹性知识的主要理论工具。值得国人欣慰的是，本书早在其德文本出版后不到十年便由刘燕谷先生据据横田喜三郎之日译本译成中文，而其完整英译本则迟至1992年发方才面世——这多少也反映了英美学者对欧陆法律理论之冷漠与迟钝。但现今刘译本在国内已相当罕见，因此鲍尔森之英译本《法律理论问题导论》（LT）便成为纯粹法理论研究者的必备文献，英译本之主要优点在于增加了大量补充性注释，有助于读者了解某些具体观点或概念之理论背景。

《法与国家的一般理论》（GTLS）：这本厚达四百五十页的著作乃是凯尔森用英文写作之著作中部头最大者，但本书之学术价值却不及两版《纯粹法理论》。用凯尔森自己的话来说，该书之意图在于“重述先前以德文和法文已经表述过之思想和观念”，从而使那些在普通法传统和气氛中成长起来的读者更易于理解纯粹法理论。因此本书中包括了很多以学术眼光看来对一本法律理论著作而言来并非必要之内容，看起来更像一本教科书。但本书也绝非毫无创新，其中不少相对于《纯粹法理论》（第一版）而言比较新鲜的观点都在第二版中得到了继承与发挥。值得强调的是，本书将凯尔森的论文“自然法与实在法的哲学基础”（1928）作为附录收入，本文乃是研究纯粹法理论之哲学背景的重要文献之一。本书分别有大陆沈宗灵与台湾雷崧生两位先生之译本，译笔皆堪称佳品，尤其沈译本早在1960年前后就已译竣（距英文本出版不过区区十五年），惜遭非常年代，三十多年后才得见天日，令人不胜唏嘘。

《纯粹法理论》第二版（RR2/PTL）：本书出版于1960年，乃是凯尔森晚期思想之代表作。在哈特（H.L.A.Hart，1907-1992）等后起之秀已崭露头角的六十年代，本书作为既是向法学界、也是向自身原有理论的挑战。本书之篇幅比其第一版大一倍有余，而且对原有的不少观点做出了富有勇气的修正，其章节与第一版也非一一对应，因此或许应被视为一部新作。在本书中，“新康德主义”的色彩已经逐渐消失，而且凯尔森的对手也不再是形形色色的自然法学说与形而上学，而是早期的纯粹法理论自身。晚年凯尔森已经从康德回归休谟，从欧陆理性主义回归英美经验主义。由于不再受到撰写《法与国家的一般理论》时所受到之束缚，令本书学术味更浓，而且书中新说层出不穷，令人如行山阴道上而目不暇接。经凯尔森亲自审定之英译本出版于1967年，译者奈特（MaxKnight）曾先后在维也纳与伯克利两度师从凯尔森，对其理论之熟悉程度可谓如数家珍，翻译质量之高自不待言，美中不足之处在于删去了德文版之附录。

《规范的一般理论》（ATN/GTN）：凯尔森在自逻辑学家克鲁格（UlrichKlug，1913-1993）对谈之后，开始关注一个全新的研究领域：规范逻辑。尽管在1973年凯尔森辞世之时，这项研究也未最终完成，但他却为我辈留下了一沓厚厚的打印稿，这便是六年之后经维也纳凯尔森研究所整理出版的《规范的一般理论》——凯尔森篇幅最长的著作（240,000词，长度将近《纯粹法理论》第二版之两倍）。由于未经作者最终定稿，因此本书是篇幅长短不一的篇什的汇集（短者仅数百词，长者则达到万言以上，甚至可作为单行本出版），虽然语句清晰，但其中颇有重复之处，整理者将其编订为六十一小节。与《法与国家的一般理论》和《纯粹法理论》（第二版）不同，本书不再是对《纯粹法理论》第一版中所阐述理论之重构，而是一本涉及全新问题之著作。在本书中，凯尔森已靠拢意志理论，对其原有的规范理论作了重大修正。本书于1991年，即凯尔森诞辰一百一十年之际由加拿大学者哈特尼（MichaelHartney）译成英文出版。

此外，两本英文论文集对纯粹法理论而言也颇重要，即《何谓正义？》（WJ）和《法律与道德哲学论文集》（ELMP）。前者由凯尔森亲自选编，收入其以英文撰写的论文十四篇以及一篇译文，包括三篇新作，所选文章之间具有内在逻辑结构，主要反应了凯尔森四五十年代对对自然法与形而上学之批判以及对纯粹法理论之捍卫，其批判部分尤其引人注目；后者由著名法学家魏因伯格（OtaWeinberger，1919-）主编，收入凯尔森十三篇德文作品之英译，即包括二三十年代之旧作，也收入了其在《纯粹法理论》第二版出版之后的六十年代对规范与逻辑问题进行思考的新成果，其中某些篇什可视为《规范的一般理论》之前奏。

对纯粹法理论的初步解读

三

作为二十世纪之经典法律理论形态，纯粹法理论通常被当作法律实证主义在二十世纪发展的巅峰阶段。然而，该理论却总给人一种与众不同之感：倒不完全是因为在于其比此前奥斯丁之分析法学和此后哈特之新分析法学更彻底甚至更极端，而恰恰在于纯粹法理论的字里行间似乎总散发出一种与法律实证主义传统格格不入的“形而上学”陈腐味道，尽管凯尔森一向以反形而上学（anti-metaphysics）斗士自居。即使勉强承认凯尔森是实证主义者（正如他本人所一贯承认的一般），那么他也着实是个“有所不同”的实证主义者：其实证也并非“分析的”（anylitical）而是“规范的”（normative），而“规范实证主义”本身就是一种颇为吊诡的说法。如果说英国之法理学体现经验主义（Emprizism）传统，而德国之一般法学说则是历史法学派（HistorischeRechtsschule）和浪漫主义（Romantik）传统之延续的话，凯尔森的纯粹法理论的确称得上横空出世——尽管其与英德两国的类似学说并非全无联系，但其理论之核心部分却称得上自出机杼，而与前述二者迥然有别。那么相对传统法律实证主义而言，纯粹法理论的创新之处究竟何在，换言之，究竟是哪些因素令凯尔森在法律实证主义的学术谱系中显得与所不同？从这个见仁见智的问题入手，译者仅提出一种理解纯粹法理论之思路供读者诸君在阅读本书时参考。

1. 理论要旨

纯粹法理论作为一种有所不同的实证主义法律理论，其要旨大略有以下数端：

（1）纯粹法理论乃关于规范之理论：其将所研究之实在法视为一应然秩序（ought order/Sollensordnung）。法律秩序被描述为法律规范而非事实之结构。唯此规范性解释方足以发现法律之内在意义（immanent meaning），即其效力。纯粹法理论因此与某些法社会学理论针锋相对，后者将一切规范皆还原（reduce）为事实，否认规范法学存在之可能。

（2）纯粹法理论乃一反形而上学之法律理论：法律规范被定义为意志行为（act of will）之意义。其与一切自然法学说势不两立，无论后者将法律看作超自然意志之造物（形而上学的宗教自然法）抑或人类理性之成果（伪理性主义的世俗自然法）。就此而言，法律理论之要务便在于尽可能精确地确定造法者（law-maker）之意志。

（3）纯粹法理论之基石乃是“实然”（is/Sein）与“应然”（ought/Sollen）之两分，即认识论上事实与价值之二元论、陈述与规范之二元论以及认知与意志之二元论。通过上述区分，纯粹法理论反对一切从法律之实效（efficacy/Wirksamkeit）推出其效力（validity/Geltung）的法律理论。对法律客观效力之终极证明依赖于凯尔森对基础规范（basic norm/Grundnorm）之预设。基础规范并非一切规范秩序之基石，而仅是大体上有实效者之基础。然而，社会实效自身却并不足以充任法律之效力根据，而仅仅作为法律科学之合理条件，其亦为纯粹法理论将法律之道德价值相对化（relativization）之结果。关于现行实在法之知识无关于个体是否实际遵守法律。

（4）纯粹法理论强调对法律科学（legal science）与法律政策（legalpolicy）之严格区分，此亦为上述命题之推论。自认识论上之价值相对主义观之，绝对价值根本无法进行认知。纯粹法理论之纯粹性亦体现在其对实在法与其它规范秩序，尤其是道德之区分。实在法自身必须与对实在法所进行之评价严格区别。因此，由于法律科学之兴趣在于认知（recognize）法律，而法律政策之目的则在于创制（create）法律，二者乃是截然不同的两个领域。

（5）纯粹法理论主张对实在法与以实在法为对象之法律科学加以区分，规定性的法律规范（legal norm/Rechtsnorm）乃意志行为之造物，其与描述性的法条（rule of law/Rechtssatz）迥然有别。以认知为要务的法律科学自身不能创造任何法律规范，而只能藉法条对业已存在之法律规范加以描述。

一言以蔽之，纯粹法理论具有两方面之使命：一方面，纯粹法理论乃是对传统法律学说之批判（自然法学说与法社会学），凯尔森指责后者虽披着法学外衣，实则却以意识形态扭曲实在法；另一方面，作为一种认识论和方法论，法学家得于纯粹法理论之基础之上建构法释义学（lagal dogmatic/Rechtsdogmatik）意义上之法律科学。译者试图说明，纯粹法理论乃是自所谓“休谟问题”入手，使法律作为一种有别于事实和道德的规范体系而存在，其回答休谟问题的关键乃是具有康德先验哲学之鲜明品格的基础规范，并以此维系了纯粹法理论的双重纯粹性，进而为法律科学和法律自身提供了双重合法性。

2. 休谟定律

人类思想史上之哲人盖有两类：提出问题者与回答问题者。前者于不疑处有疑，发前人所未覆，提出牵一发而动全身之根本问题，并以此问题规定后世学者甚至全人类之思考；而后者纵然能对前者提出之问题对答如流甚至举一反三，但其终究受制于问题本身而后人一步，其与前者相较则未免等而下之。而休谟（David Hume，1711-1776）所提出之问题正是那些吸引无数智慧头脑为对其作出解答而殚精竭虑死而后已，却至今仍对答案众说纷纭、莫衷一是，而只能试图对问题本身有所增益之关键问题之一。

概言之，哲学上所谓休谟问题乃是两个彼此关联却又相互独立之问题的统一体，即认识论上之“因果假象”与伦理学上之“二歧鸿沟”。前者旨在拷问人类藉以获得新知的归纳法之有效性，即因果关系如何可能；后者则关注“应然”观念之来源，即诸如伦理学之属的“应然科学”如何可能。此二问题之关系在于，纵然可凭借归纳法获得关于因果关系之知识，但此关于“实然”之知识能否适用于应然领域仍存疑问，故毫无理由认为对前一问题之回答得以稍带解决后一问题，换言之，惟有证明不存在有别于实然之应然领域，才有希望实现知识与科学之统一性。对于前一问题，姑且假设其已获得解决，即能够通过归纳获得对事物间因果关系之认知，即自然科学确实可能，那么现在的问题则在于，我辈能否同样运用上述方法求证“应然”？此即译者所谓休谟问题之实质，此问题之提出与解答对法学之正统性而言实在非同小可。

休谟之前的哲学家习于运用数学之方法论证道德问题，从亚里士多德（Aristotle，前382-前322）开始，甚至直到笛卡尔（Rene Descartes，1596-1650）与斯宾诺莎（Spinoza，1632-1677）之辈莫不如是，只缘数学乃是近代自然科学兴起前最具“科学”色彩之学问。然而但问题在于，人之是非善恶观念是否如点线面一般客观实在——即与作为认知主体之人无关？在休谟看来，恰恰相反，伦理道德观念无关于外物之属性，而仅与作出判断者之天性结构有关。从外在世界之“实然”，便无法推出内心世界之“应然”，那么纵然以归纳法研究“实然”之科学成立，其对回答究竟何谓人之“应然”与正当生活也无能为力。然而，休谟之前的哲人却从未意识到此问题，而只是一味地在实然与应然之间地上窜下跳。尽管休谟在其煌煌两卷的正义论中涉及此问题的只言片语，甚至其自身都为意识到此“微言”中之“大义”，后来者则沿着他的思路进一步前进，将的休谟定律发展为不容违抗的“休谟定律”及“自然主义谬误”，从此二者之间泾渭分明，老死不相往来。那么任何试图以身试法、跨越此鸿沟者，无论古代的“知识即美德”，还是中世纪的“理解即信仰”，还是近代的“头上的灿烂星空与心中的道德法则”与“存在即合理”，不仅有“伪科学”的嫌，更有堕入理论上万劫不复深渊之虞。

然而，休谟或许是出于“君子读书不读律”之传统，或许是对其家庭法律背景的深刻厌恶，他在提到“实然”与“应然”之问题时，往往仅就道德与宗教而言，对法律领域从未给予应有关注。而法学界也因“读律不读书”之习惯以及对自身职业与地位之挚爱，长期以来对休谟定律或闻所未闻或视而不见。后者在论证法学命题时，毫无顾忌地在实然与应然之间反复推导，信之不谬且乐此不疲，尤以自然法学说为甚（但不限于该学说）。尽管法律实证主义者一贯对自然法学说的此种倾向颇为不齿，但从其对后者的批判却始终显得软弱乏力，甚至自身也被自然法学说引入歧途，犯了和后者相似的错误：为了驱逐上帝，引入人之“命令”，结果前门驱狼后门入虎，最终把人（无论主权者还是所谓“人民”）抬到了不应有之高位，以人取代上帝，其结果无非是造成了另一种“人为”自然法而已。“人心”取代“天意”纵然是一进步，其进步程度却相当有限，传统实证主义自身原本就为自然法的借尸还魂开了后门。关键就在于，其未能找到自然法学说的真正弱点与致命缺陷，缺乏真正有力之批判武器，结果其批判虽声势浩大，却只是隔靴搔痒而打不中痛处，当然也就无法致后者于死地。所谓工欲善其事，必先利其器，要在理论上打倒自然法，必须先在认识论上判其死刑，而这直到凯尔森将休谟定律运用于法律领域才初步实现。

3. 规范主义

若将自然法学说内部之分歧看作“诸神之争”的话，则法律实证主义对自然法之批判与拒绝则是一场地道的“人神之战”，在这场伟大的战争中，任何与法律有关的理论形态皆必须在两个敌对阵营之间作出选择，其必须毫无保留地支持一方而反对另一方。而凯尔森之纯粹法理论之所以与两种理论传统皆有所不同，就在于其同时对自然法学说与法律实证主义开战，以此对二者进行共同的超越。纯粹法理论即非神亦非人，神人之间若有他物，则其难免为“妖”，那么无怪乎该理论遭到了二者的共同围剿。

概言之，休谟定律在法律理论中表现为方法二元论（Methodendualismus），其意无非是指，何谓法律与法律应当如何乃是两个截然不同之问题，前者描述（describe）法律，乃实然领域之问题，后者评价（evaluate）法律，则属应然领域。不同之领域自应运用不同之方法，法律理论之使命仅在于描述，而与评价毫无牵涉。而自然法则是依据一种外在的价值标准对实在法评头论足，其自然与法学研究毫不相容，因而应予以清除。方法二元论本是新康德主义对休谟定律之发展，法律理论领域中之学者接受此立场者也并非凯尔森一人，但却鲜有如凯尔森一般将此立场贯彻始终者。那么从凯尔森的视角出发，自不难发现自然法学说之毛病在于自信形而上学方法万能，预先假定价值内在于事实，不仅在应然领域中翩翩起舞，而且越位到现实世界中强拉实在法作舞伴，结果一身二任、一女二夫，试图用一元方法摆平二元对象，不但力有不逮，且越俎代庖，动辄代替实在法理论判定法律之性质与效力。其穿梭于两个无法通约之领域间：现在应然领域人为创造一系列价值，然后窜入实然领域在自然界中为其寻找依据，进而跳回应然领域论证自身价值之合理性，再进行最后的一跃并一头扎进实在法体系（法律具有应然之内容，而其存在则系事实，属实然领域）寻找其攻击目标，是为自然法的理论之“三级跳”。需要注意的是，译者以为凯尔森反对自然法之理由并不在于所谓“自然法”自身，而在于其与实在法之关系，即自然法学说不仅描述实在法，而是以“自然法”为标准来评价（evaluate）甚至规定（prescribe）实在法，从而不恰当地将应然（评价因素）引入了实然（描述领域），从造成了方法而非对象上之混淆。

[日]溝口雄三

《中国前近现代思想之曲折与展开》

陈耀文译

上海人民出版社1997年版

凯尔森运用休谟定律打倒了自然法，然则若就此止步，那么其与传统法律实证主义便不过是一路货色，读者便可以像他本人经常承认的那样，将他当作一个地道的法律实证主义者了。然而，凯尔森对所谓价值问题（即应然问题）之理解却与休谟等人颇有不同。他在事实与价值之间增加了一个新领域：规范。规范并非价值本身，而系价值产生之根据，价值与规范之关系可类比于规范与事实之关系，其并非描述事实间的因果联系，连接两事实之间的并非“实然”而系“应然”，即一种“归属”（imputation/Zurechnung）关系，换言之，是将效果“人为”而非“自然”地归给条件。引入规范之概念后，“杀人是恶”之价值判断与“不应杀人”之道德规范便是两码事，前者正依后者作出。而无论伦理学上之直觉主义者抑或情感主义者皆忽略了规范这个重要环节：价值乃规范之结果（无论是何种规范），那么真正应追问者就并非价值自身，而系产生价值之规范。凯尔森对价值问题尤其客观法律价值之问题持规范主义（normativism）立场：价值不等于口味或偏好，其并非感觉问题，而系对规范之认知（理性）问题。规范可理解，且规范自身便是理解之结果，即规范科学之结果。一言以蔽之，凯尔森对价值持规范主义立场，对规范则持可知论（cognitivism）立场。那么，凯尔森之所以反对法律实证主义之原因也就一目了然了：法律实证主义虽与自然法学针锋相对，但也和前者一样存在“自然主义谬误”：其误以“应然”为“实然”，将规范不合法地还原为事实，犯了对象上而非方法上之错误。凯尔森与传统法律实证主义者之根本区别，就在于其并未在批判自然法的同时将“应然”也一笔勾销，而是科学世界中为应然领域保留了一席之地。

[英]波普

《客观知识》

舒伟光等译

上海译文出版社2001年版

因此，凯尔森与其实证主义前辈不同，他不是一次、而是两次运用了休谟定律：第一次，以实在法为实然，而自然法（即评价与判定实在法之标准）为应然，凯尔森主张是而拒绝应然，即主张描述实在法，而拒绝对其进行评价。第二次，以法律本身之意义为应然，而以法律创制、适用或遵守之事实为实然，凯尔森主张应然而拒绝实然，即将法律之意义理解为应然（规定性）而非应然（描述性），法律本身正是行为之评价标准。正是为了纠正传统实证主义将应然还原为实然的自然主义谬误，凯尔森才引入规范之概念以与事实相区别，在他看来，规范乃客观行为之主观意义，即“创造”规范之行为对遵守规范者之意义（所关涉者并非后者之感觉而系理解），其无所谓真假，只谈得到有效（valid）或无效（invalid）。规范的确存在，但其却并非如事实一般存在——其存在便意味着效力。效力虽与人遵守法律之实事即实效（efficacy/effectiveness）有关，却不能等同于实效自身。既然作为规范之整体的法律体系之功能在于对人之行为作合法或非法之评价，但其效力既不能来自于另一规范领域（道德或自然法），也不能来自“创造”规范之事实领域，那么如何才能将现行法律理解为具有效力（即对守法者也对违法者之拘束力）之规范，而非单纯的暴力（譬如劫匪之命令）？注意，此这种理解正是对实在法持描述而非评价态度的法律科学之所以独特之处，换言之，凯尔森的问题便是，作为实在法知识的法律科学如何可能？注意，其不问是否可能，而只问如何可能，其可能性已被预设（presuppose/ Voraussetzung），换言之，之所以现实中存在与自然法与别之实在法，存在与自然科学有别之法律科学，其根源究竟何在？

[英]黑尔

《道德语言》

万俊人译

北京：商务印书馆1999年版

基础规范这一纯粹法理论中之关键概念便用以回答此问题，其为康德（Immanuel Kant，1724-1804）先验哲学意义上之预设，其对法律科学之意正相当于康德所谓之“先天综合判断”对一切形而上学之意义，这也正是康德这个十八世纪最具智慧的大脑对休谟问题所作的回答，尤其是第一个问题的回答：假如知识不能来自对经验之归纳，即科学不能来自事实，那么其到底来自何处？康德的答案便是“先天综合判断”，即人类认识自身之结构，或者说是以理性为自然界立法。与之相似，当凯尔森必须回答其因自身运用休谟定律而产生之问题：实在法之效力根据与法律科学之合法性基础何在时，他便提出了基础规范，依该规范，效力被作为效果归属于法律大体上具有实效之条件，凯尔森以此规范作为对理论上的怀疑主义和现实中的无政府主义之消解：法律之所以为法律并不取决于其自身如何，而取决于法律科学对其赋予之意义，正如因果关系之规律是无论如何也非人所能经验到之事实，而系科学对事实赋予之意义。正如科学规律与认识对象无关，而仅与科学自身有关，同样，规范之效力与其实效无关，而仅与法律科学自身有关。换言之，法律科学为作为以效力链条连接之规范体系的法律预设了作为其最终效力根据的基础规范。译者以为，对于“预设”这一观念，在中文语境中最好理解为“题中应有之义”，其并非对未知世界之假设，而是表达如下观念：若欲对法律作此等理解（即其具有效力），便必须作此预设（基础规范存在即有效）。此预设之意义就在于回答下述问题：如何依法律对合法行为与非法行为进行判别，并对此判别作出理论上之解释？答案取决于那个作为判断标准之法律存在，而此标准不能是事实层面上之习惯、强制或暴力，否则法律与匪徒之命令、国家与有组织之匪帮就无法加以区别了，而能作出此种解释者只能是法律科学这一规范科学而非社会学或心理学等事实科学。若实然与应然之二歧鸿沟不能以桥梁沟通的话，那么纯粹法理论就是一条不显眼的隧道，其即以意志行为连接事实与规范（实事之意义），又以认识行为沟通规范与价值（规范之结果）。

4. 双重纯粹性

两次运用休谟定律使纯粹法理论具有了双重纯粹性：相对自然法而言，描述而非评价乃是方法之纯粹；相对法律实证主义而言，规范而非实事则可称之为对象之纯粹。纯粹之法律（以应然为意义之实然规范——区别于事实）与纯粹之法律科学（对法律之描述性陈述而非评价性标准——区别于自然法）便是纯粹法理论之全部结果。

在此意义上，纯粹法理论乃是兼具古典与现代双重性格的理论形态。相对于自然法学说，其相当现代，仅对研究对象进行描述而不作任何评价，恪守科学研究中之“价值无涉”原则；相对于具有科学主义浓厚色彩的实证主义而言，其又极端古典，承认作为规范之意义的应然，反对将世界解释为一个单纯事实体系的科学主义决定论观点，为自由意志保留了一席之地。纵然因果铁律当真是人类无法摆脱之宿命，凯尔森仍强调人独立作出选择与判断之责任。法律科学绝不宣布任何法律秩序非法，而留待法律实践中的人对其进行选择——由人自身而非法律对其运行之后果负责，这的确是一项苛刻的知识与伦理义务。

那么凯尔森两次运用休谟定律之关系何在？盖言之，纯粹法理论的双重纯粹性可以理解为双重合法性：法律科学之合法性：对规范之描述独立于对其所作之评价；法律自身之合法性：规范领域独立于事实领域而存在。两合法性之关系在于，正因为法律科学将规制人之行为的规范当为法律来认识，后者者才得以作为法律而存在，而法律科学之合法性则由预设之基础规范赋予。换言之，法律之合法性由法律科学保证，而法律科学之合法性则由思维之预设保证。因此，作为康德意义上之先验范畴的基础规范直接保障了法律科学之合法性，也间接保障了法律自身之合法性。此种自结果推知原因的逻辑这正是鲍尔森所谓的逆溯先验证明，其实法律理论中对此证明之运用并非少数，只不过不自觉而已。当然，对所谓法律也完全可以有其他解释，比如阶级统治或社会合作，但法律科学一旦要将某法律之意义解释为应然，而又不得诉诸道德论证，就必须如此，而一旦如此解释，就必然导致对一切法律皆如此解释，否则理论自身便存在矛盾而无法维系其体系之统一。就此而言，纯粹法理论正因其纯粹才保障了法律自身与法律科学的合法性。

在此基础上，便不难明了凯尔森在法律理论中驱逐道德与事实因素之原因所在，唯有恪守确定之方法与对象，法律科学才得以成为自身，法律理论只应去试图回答那些其能够回答之问题（“应当意味着能够”），对其所无力回答者只有保持沉默，否则那些强作解人之回答必成法律理论的“生命中不能承受之轻”。在一定意义上，凯尔森之“法律科学”不是在前进而是在后退——或者说是以退为进——从那些其所不能胜任之领域坦然退出。正是这一富于担当之退出，正是通过承认“科学”对某些领域的力不从心，才使他接近成功地维护了法律科学之独立与自足。相反，贪多务得之野心往往招致“外患”，治国与治学盖莫能外。当代法学之所以对社会学与经济学等外部学科之侵略毫无还手之力，其原因恐怕不言自明。法律科学绝不能通过放弃自身而维护自身，正如反恐之目的绝非将自己也变成恐怖分子。假如做不到双重纯粹，那么法律科学与法律还有何存在之必要？不如径去闭门读经或上街革命来得实在。柏拉图早就提出以理智统率意志与情感者方为人，否则即为禽兽，那么假如法律理论之研究者不以理智认识法律，而是试图以其意志对法律发号施令或以其情感对法律爱之欲生、恨之欲死，科学云乎哉？

纯粹法理论乃一开放体系，其早为读者预留了解释空间，译者上述之言说不过是在行使凯尔森所赋予之“自由裁量权”而已。这当然不可能是“唯一正解”，在纯粹法理论自身所确定的解释框架范围之内，当然还可有许多同样正确之解释。既如此，若凯翁泉下有知，当不致对译者代其立言感到不快。

5. 纯粹法理论之后

纯粹法理论之双重纯粹性令凯尔森处于一种天然不利境地：一切自然法学家与形而上学者固然理所当然地视此口无遮拦之批判者为冤家对头，而传统法律实证主义者也难免对此具有明显规范性格之“异端”怒目切齿——叛徒总是最坏的敌人——对纯粹法理论最激烈的批判恰来自实证主义阵营内部（假如凯尔森也能勉强算作此阵营中之一员的话）。正是双重纯粹使凯尔森成为最难博得同情之双重“敌人”，在同代自然法学家和后世法律实证主义者的两面夹击中腹背受敌——尽管凯尔森对此远非不能应付——想想无数影视作品中那些“好”黑社会分子，便不难体会凯尔森在理论上之处境。然而，有甚于敌视者则为漠视：时至今日，凯尔森与纯粹法理论甚至已不大能引起学者哪怕是批判之兴趣（少数人除外），中国尤其如此。莫非对于二十世纪人类知识尤其是法律理论而言，纯粹法理论当真已经过时？众所周知，二十世纪知识领域所发生的最具戏剧性之事件也许正是所谓“语言学的转向”。该转向直接影响到法律理论在二十世纪下半叶发展之主流。凯尔森之后的实证主义法学家莫不热衷于此，至于哈特对于凯尔森规范理论所作之修正，当然也得益于牛津学派对言语行为理论的整合与发展。然而不幸之处恰恰在于，纯粹法理论之哲学背景却是休谟的怀疑主义与康德的先验哲学，而二者皆是在那个转向发生之前认识论哲学阶段的昨日黄花——美则美矣，可惜美人迟暮，已不复有倾国倾城之色。然而我辈有必要关注之问题却是，此所谓“转向”之历史条件何在？译者以为，语言学之转向只能发生于认识论哲学高度发达之前提下，正如认识论绝不应当在本体论还远未完备之境况下提前出场。正是由休谟定律出发，经康德继承，直到韦伯提出“价值无涉”之口号，人类的知识才最终完成了认识论转向，前后大约耗去近两百年之光阴。而对法律理论而言，其认识论发展之最终结果便是纯粹法理论这一二十世纪之经典文本。也正是由于凯尔森在认识论领域已经取得了如此成就，令同类研究变得相当困难和暂时无关紧要，才使得欧陆之解释学与英美之语言学成为时下较有现实意义之选择。就此而言，凯尔森绝非过时，而只是暂时功德圆满而已。而部分后继学者在运用新的分析工具时却不得不付出体系不完善、不和谐甚至自相矛盾之代价。至少在这一点上，他们未见得做得比凯尔森更好。

[英]哈特

许家馨、李冠宜译

法律出版社2011年版

理论之最大功用向来都是在意识形态之狂热与喧嚣中保持冷静的科学头脑，当理论上之形而上学与实践中之意识形态联袂而来之时，当一切时新鲜时髦的法律理论都无法游刃有余地与前者抗衡时，就不妨回到纯粹法理论、回到凯尔森去。对于中国法律理论界而言，当前之要务则是把凯尔森当回事（take Kelsen sieriously），纠正长期以来对纯粹法理论之偏见与误读，重新评价这一重要学统，补上这原本不该拉下的一课。中国缺乏自然法传统本不应成为拒斥纯粹法理论之理由，因为国人在意识形态上之狂热与执着相比任何国家都远不逊色，意识形态对正常科学研究之任意指挥与干扰更屡见不鲜。纯粹法理论向以政治意识形态为对手，无论后者是否采用“自然法”这一名号。更有甚者，若不以科学精神对实在法进行脚踏实地的研究，中国未来之“法治”大厦便只能建立于形而上学玄想与意识形态口号的流沙之上，“为山九仞、功亏一篑”之悲剧也绝非不可想象之事。

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本文系“纯粹法理论”专题第1期

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