Vol. 404 黄金荣：人权膨胀趋势下的人权概念重构 | 法学基本范畴：权利
人权膨胀趋势下的人权概念重构
——一种国际人权法的视角
黄金荣，中国社会科学院法学研究所副研究员
原文发表于《浙江社会科学》2018年第10期
为便于阅读略去本文脚注
感谢黄金荣老师与《浙江社会科学》授权“法律思想”推送本文
摘要
自1948年《世界人权宣言》通过以来，人权体系的不断膨胀趋势给传统的人权概念带来了很大的挑战。不同的人权理论对于这种趋势采取了不同的回应方式，自然人权论试图通过严格界定传统人权概念剔除国际人权体系中不合格的人权，而政治人权论则试图从国际政治功能的角度重新界定人权的概念。但无论是理想主义的自然人权论还是现实主义的政治人权论，其提出的人权概念和标准都存在一定的缺陷。为了使人权概念对现实更具包容性和解释力，有必要将人权界定为个人和特定人群基于人的尊严而应享有的、主要旨在限制国家权力的权利。
关键词
人权；概念；人权膨胀；自然权利论；政治人权论
权利的膨胀和泛滥可以说是进入“权利的时代”的一个必然代价，玛丽·格伦顿就对美国社会“权利话语”泛滥成灾现象表达了深深的忧虑。中国虽然迈入“权利的时代”未久，但人们也很快发现，“我们这个世界的权利问题正以几何级数的速度增长……新兴权利与日俱增”。在权利话语高歌猛进的时代，作为权利家族中等级最高的人权，自然也难逃日益激增的趋势。这种人权的膨胀现象一方面使人权的价值日益得到彰显，但另一方面也使传统的人权概念和标准受到了很大的挑战。在这种情况下，应该如何建构一种既符合传统人权基本观念同时又对现实人权实践具有解释力的人权概念，就成为人权理论应该予以回答的问题，本文就试图对此问题作出一个初步的回答。本文首先将在论述国际人权体系发展进程的基础上分析人权膨胀不断给传统人权概念和理论带来的挑战；接着将分别阐述自然人权论和政治人权论在这种人权膨胀趋势下是如何看待人权概念以及现有人权体系的，最后本文将在分析自然人权论和政治人权论两种人权概念利弊的基础上提出一种对现实更具包容性和解释力的人权概念。
[美]玛丽安·格伦顿:《权利话语——穷途末路的政治言辞》, 周威译, 北京大学出版社2006年版
一、人权膨胀对人权概念提出的挑战
自1948年《世界人权宣言》通过以来，国际人权体系就开始不断膨胀。尽管《世界人权宣言》已经罗列了一个远比1789年法国《人权宣言》要长得多的人权清单，但随后诸多综合性和专门性的联合国国际人权公约仍然持续不断地拉长这个清单。上世纪70年代，随着美国人权外交的兴起，人权开始真正成为“新的人类政治的核心话语”，人权的增长在政治上又开始获得了极大的动力。不仅联合国和区域性政治机构开始不断确认各种新的人权，各种国际和国内非政府组织以及个人也同样不断地试图将其提出的各种权利主张纳入国际人权政治的议事日程。
(一) 像“变戏法”一样出现的新人权
现代国际人权体系是以《世界人权宣言》为基础建构起来的，可以说，人权体系的几乎每一次发展都伴随着新人权种类的建构。1966年《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会及文化权利国际公约》这两个综合性联合国人权公约就在《世界人权宣言》的基础上增加了民族自决权、个人免受因为债务原因而被监禁的权利、被拘禁者获得人道与尊严待遇的权利、外国人免受任意驱逐的权利、少数人的权利和工会的权利等权利。此外，联合国诸多有关特定问题或者特定群体权利保护的人权公约也经常以一般性的语言宣布一些“世界人权宪章”没有规定的人权类型。例如，1979年《消除对妇女一切形式歧视公约》首次在国际人权公约中确认了生育权和选择姓氏和专业的权利；1965年《消除一切形式种族歧视国际公约》则首次将“继承权”和“进入或利用任何供公众使用的地方或服务的权利”宣布为人人享有的人权。
除了数量众多的人权公约，联合国也通过联合国大会和其他联合国会议不断宣布新人权的诞生。环境权、发展权和和平权这三项所谓的“第三代人权”就可以说是联合国通过宣言宣布的新人权中最耀眼的明星。1972年联合国人类环境会议通过的《人类环境宣言》被视为“环境权”产生的最早渊源；1990年联合国大会通过的题为《确保个人安康的健康环境的必要性》决议则更加明确地确认了该权利。和平权最初由1984年联合国大会通过的《人民享有和平权利宣言》予以确认，2017年联合国大会通过的《和平权利宣言》更进一步阐述了和平权的内容。将发展权确认为“一项不可剥夺的人权”的是1986年联合国大会通过的《发展权宣言》，该宣言标志着发展权开始在全球范围内正式登上历史舞台。
除了宣布全新的人权，联合国有时还会通过宣言的方式将已经在综合性人权公约中获得承认的某些人权要素提升为独立的人权类型。一个典型例子就是“享受安全饮用水和卫生设施的权利”。这个权利的内容已经被《经济、社会及文化权利国际公约》规定的适当生活水准权和健康权所覆盖，但2013年和2015年，联合国大会两次通过题为《享受安全饮用水和卫生设施的人权》决议，宣布“享受安全饮用水和卫生设施的人权”将成为一项独立的人权，因为如果“不将其作为一项单独权利加以对待，则这项权利往往会一直受到忽视”。
区域性国际政治组织也是新人权的重要来源。非洲联盟可以被视为新集体人权的孵化器。其前身非洲统一组织在1981年通过的《非洲人权和民族权宪章》不仅富有创造性地首次确认“一切民族”的“生存权”，而且还在全世界范围内最早通过人权公约确认了发展权、和平权和环境权这三大都以“一切民族”为主体的第三代人权。美洲国家组织1969年的《美洲人权公约》则不仅把《公民权利和政治权利国际公约》中仅限于儿童的姓名权扩大为每个人的权利，而且还别出心裁地规定了一项“答辩的权利” (right of reply) 。伊斯兰会议组织于1990年发布的《开罗伊斯兰人权宣言》也创造了不少新人权，它不仅确认了“人人有权享有承担义务和承诺的法律能力”，“人人在其生前和死后均有资格享有人的神圣性”，而且还确认“人人应有权在不受垄断、欺骗或有损自己或他人的情况下获得合法收益”。
除了上述通过全球性或区域性国际政治组织正式确认的新人权外，人们也以联合国大会通过决议或者国际社会已经通过的公约为依据解读出一些可能可以被确认新人权的权利。例如，有人从1985年联合国大会通过的《保护消费者准则》解读出，消费者的权利应该是一项人权；从1990年联合国大会通过的《电脑个人数据档案的管理准则》推论出个人电脑数据安全权应是一项人权；从联合国教科文组织1972年《保护世界文化和自然遗产公约》以及1966年联合国《月球协定》的规定推论出应该存在一项“人类共同遗产权”；此外还可以从诸多日内瓦公约推论出存在一项所谓的“获得人道帮助权”。
除了政府间国际组织已经正式确认外，联合国有关机构正在考虑或者国际各种非官方组织试图提出的新人权数量就更为庞大。例如，联合国下属的预防和控制犯罪委员会就考虑是否把“免于犯罪侵害的权利”视为一项新人权；世界性学会发布的《性权利宣言》宣布性权利是一项基本人权，而世界旅游组织也宣布旅游权应该是一项基本人权。此外，人们提出的新人权清单还包括免于贫困的自由、与众不同的权利、和谐权、体育权、接受法律援助的权利、交流的权利、参与全球化的权利、使用互联网的权利、参与信息社会的权利、知情权、被遗忘的权利，等等。
(二) 人权激增的成因及其对人权概念的挑战
从全球和区域性人权体制看，现代国际人权体系已经非常庞大了，国际人权的种类和内容也早就大大超越了很多人对于传统人权的固有印象，即便是研究国际人权法的学者也不免感叹，新人权简直就像“变戏法”一样不断冒出来。
人权膨胀在很大程度上可以说是我们这个“权利的时代”必然出现的现象。在权利话语成为主流政治和法律话语的情况下，权利被视为表达个人愿望、保障个人利益最为有效的道德和法律概念工具，作为最高等级权利的人权更是如此。宣布某些权利为人权可以极大地增加其主张的道德神圣性和不可置疑性。“将某个具体目标宣布为一项人权可以将其置于有冲突的其他社会目标之上，使其可以在一定程度上不受各种挑战，并且给它加上了普世性、绝对性和普遍有效性的光环”。在这种情况下，主张人权很自然就成为人们试图克服社会和法律障碍实现某种愿望的惯常做法。
人们不断提出新人权的做法也具有深厚的社会基础。人权的产生归根结蒂是为了满足人的基本需要，在“权利的时代”，当人的某种基本需要的满足出现重大障碍时，人权就会被视为克服这种障碍的有力工具而被提出来。例如，自古以来，生育这种自然需要很少会受到政府和社会阻碍，但随着上世纪六七十年代有些国家开始通过强制的手段推行计划生育，生育权就被作为一项人权被提出来。随着社会的发展，人们的价值观会不断发生变化，一些原来被认为对某些需要的合理限制也会变为不合理，性权利就是在这种背景下被提出来的。此外，随着科学技术的发展，人类还会不断产生新的、可能需要人权手段予以保障的需要，如生物技术的发展使得个人的基因完整性保护开始成为一个新问题，互联网技术的发展使得个人的网络信息控制也成为一种新的客观需要，所谓的“基因完整权”、“被遗忘权”就是在这种背景下出现的。
从人权理论上说，我们并没有充足的理由阻断人们不断提出新的人权要求。人权在理论上被视为人应该享有的道德上正当的基本权利，只要人们认为是道德上正当并且非常重要的权利，就可以无视现有法律的规定和社会现实的限制而将其提升为人权。人权被视为法律之母，而不是像边沁所说的权利乃法律之子。即便是人权被纳入法律，“这些法律权利并不被认为是法律创制的权利，而被认为是法律承认的权利”，人们有权利提出他们认为应该属于人权但却未被国际法和国内法承认的权利，尽管有些人权主张可能显得比较荒谬 (如被爱的权利、获得友谊的权利) 。
当然，我们也不能否认，人权数量的激增一方面非常容易导致人们对人权概念的滥用，另一方面也在客观上存在使人权概念的价值不断贬值的风险，毕竟当越来越多的权利被宣布为道德上“最为重要”的“人权”时，所有“人权”就没那么重要了。正如有学者所言，“人权已经成为一种任何人对任何事的普遍立场，一种把所有人类欲望转化成权利的能量。这个世界已经成为人权的世界并且其中的任何东西都成了一种权利:对爱的欲望变为被爱的权利，对休息的愿望变为休息的权利，对友谊的渴望变为一种获得友谊权”，其结果是“为人权所进行的斗争越是得到欢迎，人权越可能失去任何具体的内容。”这种像变戏法一样不断出现的新人权一方面让人感到人权话语的“成功”，另一方面也引发了人们对于人权价值、人权概念、人权标准以及人权体系一致性受到损害的严重担忧，因而不断出现要对人权增长进行“质量控制”的强烈呼吁。
为此很多人权理论家都致力于发展一种有助于对人权体系进行质量和数量控制的人权概念和标准，从而为人权体系建立一个相对严格的准入条件。理论界对此问题进行的回应基本可以分为两类，一类是从自然权利论的立场出发坚持一种更加传统、更加严格的人权概念，从而实现对现有人权体系的减量；另一种是秉持政治人权论的立场以人权的政治功能重构人权概念，并试图为人权的增长创造更具包容性的概念空间。
[美]塞繆尔·莫恩:《最后的乌托邦——历史中的人权》, 汪少卿、陶力行译, 商务印书馆2016年版
二、自然权利论:通过严格界定
传统人权概念控制人权数量
人权理论中的自然权利论主要是指从人本身 (人性、人的尊严或者人的其他特征) 出发来论证人权的理论，把人权按照其字面含义解释为“只要是人都应拥有的权利”，是自然权利论的一个基本出发点。从自然权利论出发对于人权激增现象进行的回应主要有两种方式:一是根据这种人权概念所具有的形式特征提出具体的人权形式标准，从而为人权设立相对明确的准入条件，采用这种方式的理论家主要以米尔恩、莫里斯·克兰斯顿和杰克·唐纳利为代表。二是通过进一步明确作为人权依据的“人”的内涵，从而为人权设立某些实质性的内在标准，采用这种方式的主要以詹姆斯·格里芬为代表。
(一) 通过坚持严格的形式标准排斥不合格人权
1. 米尔恩:从人权的绝对普遍性出发拒斥绝大部分国际人权
米尔恩对于现有国际人权体系的普遍适用性抱有深深的疑虑，他主张应该坚持对人权的普遍性作一种最为严格的理解，即将人权理解为“无论何时何地都由全体人类享有的道德权利”，据此，人权不仅具有为同时代人所共享的共时普遍性，而且还具有超越时代的历时普遍性。他由此认为《世界人权宣言》规定的大部分人权，无论是公民权利和政治权利还是经济、社会和文化权利实际都是“体现自由主义民主工业社会的价值和制度的权利”，因此并不适用于广大的第三世界国家。米尔恩认为全人类每个成员都享有的最低限度的人权仅仅限于包含在普遍道德原则中的生命权、公平对待的公正权、不受专横干涉的自由权、受诚实对待权、受到礼貌对待权、儿童受照顾权七项权利。很显然，米尔恩根据最严普遍性标准提出的这个人权清单不仅在数量上与现代国际人权体系相差甚远，而且在部分权利的人权属性上也与现有国际人权存在很大的差异，因为像受诚实对待权、受到礼貌对待权这类几乎与国家权力无涉的道德权利完全无法体现现代人权的基本价值。
2. 克兰斯顿:以严格的人权三标准排斥经济、社会和文化权利
莫里斯·克兰斯顿是最早也是最坚决对《世界人权宣言》发出反对声音的西方学者之一。他对于《世界人权宣言》最大的批评就是其将经济、社会和文化权利这种权利类型纳入人权范畴。他坚持一种认为人权是所有人在任何时间和任何情况下的道德权利这样近乎绝对化的人权概念，并且提出了判断人权的如下三项标准:至关重要性、普遍性和切实可行性。克兰斯顿认为像社会保障和带薪休假这样的权利只是一种人人都喜欢的好东西，而不是某种不能轻易剥夺的神圣东西，因而不具有至关重要性。对于普遍性标准，他认为只有像生命权这样对所有人都施加尊重义务的权利才称得上具有普遍性，而大部分经济、社会和文化权利最多只能是针对本国政府而不是针对世界上所有人的权利，因此很难称为人权。克兰斯顿认为的切实可行性标准又可以分为两个层面，一是必须容易转化为法律权利，二是经济上具有可行性。在他看来，传统的公民权利和政治权利可以通过相对简单的立法就可以获得保障，但诸如“社会保障权”这类权利则仅仅通过制定法律远不能解决问题，它必须有途径获得大部分发展中国家无法提供的经济资源才行。从这三个标准出发，克兰斯顿坚持认为，无论一个人怎么界定道德权利，它们都不应该将经济、社会和文化权利这类只是理想的东西纳入到人权的范畴，否则很可能会使得整个人权概念的声誉毁于一旦。
不过，克兰斯顿否认经济、社会和文化权利这类事关“生存”的权利具有至关重要性显然很难具有说服力；其提出的类似米尔恩那样最严格普遍性标准虽然确实可以用来批评大多数经济、社会和文化权利，但这个标准一旦适用于《世界人权宣言》，结果也将导致很多公民权利和政治权利 (如公平审判权、选举权) 被排除在人权的范畴之外。其以资源限制和法律可诉性限制为由否认经济、社会和文化权利的切实可行性也并不具有足够的说服力，因为毕竟资源限制并不是决定能否对经济和社会权利进行保障的决定性因素，并且是否具有法律上的可诉性也并不是人权概念的构成性要素。
3. 唐纳利:从个人主义人权观出发坚决反对第三代人权
以发展权为核心的所谓第三代人权的出现对于传统的人权概念带来了很大的挑战。自第三代人权概念在上世纪七十年代提出后，其在国际人权政治中的地位日益得到巩固，但尽管如此，学术界对它们的理论质疑却从未平息。在有关第三代人权的争论中，有关发展权的争论无疑是最激烈的。人们除了对该权利的必要性以及切实可行性提出质疑外，更对其主体不可避免的集体性质以及国家可能成为主体的倾向提出了质疑。由于积极主张发展权的发展中国家的初衷在于让发展中国家有资格向发达国家主张公正的世界经济新秩序，因此在国际上认为国家是发展权的权利主体的观点确实大有人在。
唐纳利从一开始就是第三代人权的坚决批评者。他认为，尽管在联合国层面，强调发展权已经成为联合国大会的例行仪式，但其在哲学或法律上却缺乏正当性基础。唐纳利从个人主义人权观出发对包括发展权在内的所有集体人权持强烈的批判态度。他认为人权是一个人仅仅因为是人就拥有的权利，因此只有个人才拥有人权。“要成为一项人权，就必须是一个人，而不是其他的任何东西”。因此所谓的第三代人权在逻辑上不可能是人权，除非改变“人权”通常的含义。他认为，“集体也许确实拥有权利”，但“不可能是人权，除非我们重新定义人权的概念。我们必须注意，不要把一切良好的事物称为人权，而抽去人权一词的全部含义”。正因如此，唐纳利以属于个人权利为由能够接受经济、社会和文化权利成为人权，但却无法接受作为集体权利的发展权，更无法接受作为国家权利的发展权。他认为，如果发展权成为一个民族甚至一个国家的权利，那么这不仅是一种对传统人权概念重新提出的激进定义，而且在政治上也非常危险，因为传统人权观将人权视为针对国家的权利，现在却成了国家的权利，因而存在使发展权本身也成为压制其他人权借口的巨大危险。
(二) 通过增加人权概念的内涵控制人权的质量
与其他自然权利论者不同，格里芬对于20世纪以来由于第二三代人权的出现而出现的人权激增乃至失控现象提出的理论建议是，增加人权的内涵，从而提高人权概念的确定性。格里芬认为，传统的“‘人权’这个术语几乎没有什么标准，几乎没有什么标准来决定它何时得到、何时没有得到正确运用”， “为此需要对‘人权’提出这样一种说明，这种说明至少要让人权的概念具有足够内容，以便在不考虑困难的边界情形的情况下，我们可以判断任何被称为‘人权’的东西是否确实是一项人权，是对什么东西的权利”。格里芬提出的具体的理论方案是提出更加具体的确定人权的实质根据。
他认为人权根据有两个，“人格”和“实用性”。其中人格是人权的核心根据，人格具有三个价值，即自主性、自由和最低限度的供给。他认为，“在人格中来寻求人权的根据意味着对人权的内容施加了一个明显约束:并非任何促进人类的善或人类繁盛的东西都可以算作人权的对象，唯有人的资格所需要的东西才可以成为人权的对象”。但格里芬认为，仅凭人格根据还不足以使人权成为含义上足够确定的概念，为此必须引入“实用性”根据，“纯粹的价值，例如人格的价值，若不用我所说的实用性来补充，往往只会产生高度不确定的规范”。根据格里芬的观点，从人格价值产生出的人权 (如言论自由) 适用于任何时代的任何人，具有最高的普遍性，因而也是基本的普遍人权，而基于实用性产生的人权是把基本人权应用于具体环境而产生出来的 (如出版自由) ，因而是派生出来的、普遍性程度较低的人权。
格里芬从上述观点出发审查联合国承认的人权清单，发现他可以接受相当一部分国际人权，但也有一部分无法接受。他列举了一些“不可接受的”和“存在争议的”人权清单。“不可接受的”权利清单包括《公民权利和政治权利国际公约》第20条确认的禁止鼓吹战争条款以及联合国大会宣言确认的和平权；《世界人权宣言》第12条有关每个人都有一种保护自己的荣誉和名誉免受攻击的权利以及第13条确认的迁徙自由；《经济、社会及文化权利国际公约》第6条确认的工作权、第12条确认的享有能达到的最高的体质和心理健康权。“存在争议的”人权包括《公民权利和政治权利国际公约》第14条公平审判权条款中的某些规定 (如因法庭误判而获得赔偿的权利) 以及《经济、社会及文化权利国际公约》第7条规定的同工同酬、公正的工作条件以及按照业绩提级的权利。在格里芬看来，这些权利要么与人格保障太远 (如迁徙自由、因法庭误判而获得赔偿的权利、工作权) ，要么不具有现实性 (如和平权、健康权) ，要么仅仅是没有必要权利化的公平问题 (如同工同酬权、获得公正工作条件的权利) 。
汪习根:《法治社会的基本人权——发展权法律制度研究》, 中国人民公安大学出版社2002年版
三、政治人权论:从人权的政治功能重构人权概念
政治人权论主要是基于对处于主导地位的自然权利论的批判而产生的，其代表人物主要是约瑟夫·拉兹、约翰·罗尔斯和查尔斯·贝茨。其中，罗尔斯是开创者，拉兹则是理论的主要发展者。政治人权论从国际人权实践出发，重在从人权的政治功能角度看待人权，并将人权主要界定为限制国家主权的权利。罗尔斯1999年的《万民法》从维护国际和平和安全的角度出发，把人权视为万民社会的构成性要素，认为人权的实现是一个社会的政治体制及其法律秩序正派与否的必要条件；如果一个民族的人权实现了，就可以排除其他民族的强制干预。以罗尔斯的观点为基础，拉兹将人权定义为“在国际领域对抗国家的具有道德效力的权利”，或者说，“人权就是对限制主权的手段予以道德正当化的权利”。
从拉兹的上述人权概念可以看出，像自然人权论的人权概念一样，人权仍然是一种道德权利，但这种道德权利是一种旨在对抗国家主权的权利。这种人权概念不再像自然人权论的人权概念那样从人所具有的某种属性出发界定人权，而是纯粹从人权的政治功能，尤其是国际政治功能的角度理解人权；并且人权的主体也不再是关注的重点。拉兹之所以赞成以一种功能主义的角度界定人权的概念主要是基于其对自然人权论人权概念的不满。
(一) 拉兹对于自然人权论的批评
拉兹对于自然人权论的批评主要体现在以下两个方面。
1. 自然人权论从人性或人格出发的理论进路导致人权概念不确定性过大。
将人性或者人格作为界定人权的起点是自然人权观的传统理论进路，但由于人性或人格的高度不确定性，试图从这个起点出发界定人权的外延必然会非常困难。拉兹认为，从人性或者人格出发界定人权导致人权范围的不确定，从而很可能会造成人权数量的失控。
拉兹与格里芬一样批评传统的人权概念缺乏确定性，认为“人权的伦理原则应该说清楚那些评判人权实践的标准到底是什么，而这些标准也应当指明我们到底拥有哪些人权。这样我们就可以解释那些有争议的问题，以及某权利之所以被称为人权的本质所在。”但他认为格里芬试图将人权解释为作为人格地位保护手段而存在的权利观点并不能达到其如下一种理论期望，即认为从人格地位理念出发即可生成常规的人权。因为这种观点“无法在人权所确保的东西与美好生活条件所确保的东西之间做出原则化的区分。”
拉兹认为，自然人权论实际上误解了价值与权利之间的关系，有价值的东西并不一定要通过主张权利实现，而自然人权论却容易将有价值的东西等同于权利，因而在理论上容易“走过了头，从不能抽取权利的地方抽取权利”，并且“把那些基于我们人性的重要权利都贴上了‘人权’标签”。因此在拉兹看来，从人性和人格出发来界定人权的概念无法有效解释人权的特征，对于限制人权数量的膨胀也不会有实质性的帮助，它无法防止各种人权论者从自己的理解出发任意罗列自己的清单，即便像格里芬那样进一步界定人格的含义也不可能从根本上改变这一状况。
2. 自然人权论对于人权实践缺乏解释力。
拉兹对于自然人权论的另一个重要批评是，认为其对目前在世界范围的国际人权实践既缺乏关注，也缺乏解释力，因此无法对既有的人权实践发挥有效的理论解释和批评功能。
拉兹认为，像格里芬等人的自然人权论，其“人权概念是从与人权实践无关的思考中被提取出来的，而且这种理论也并没有提出论据来证明为什么人权实践应受这些概念的统治”。在他看来，指责当今人权实践建立在不符合传统人权理论的伦理教义基础之上并不具有任何意义。人权理论要做的是对当今的诸多国际人权实践做出解释，而不是试图让现有的人权实践都符合其理论教义。从诸多自然人权理论家对于现有国际人权清单的激烈批评以及他们提出的人权清单大都远远小于现有国际人权体系的现实看，拉兹对于自然人权观的批评确实有一定的道理。
(二) 拉兹政治人权论的核心观点
拉兹从人权的政治功能出发将人权界定为限制国家主权的道德权利，其理解的人权概念具有有别于自然人权论人权概念的诸多特征。
首先，对于主权施加道德限制是人权最本质的特征。“我并不否认仅仅依凭人性就可以被人拥有的普世人权是可能存在的。我对那个传统的批评，主要是因为它未能证明为什么所有 (且仅仅只有) 这些权利都应当被视为对主权的限制，而这是人权实践中最显著的人权标志”。他认为，判断一项权利是否是人权的标准就是要看其是否能够消除反对外部干涉国家事务的论证，如果能够证明其可以构成对主权国家干涉的理由，那么它们就是人权。
其次，人权不必以历时普遍性为条件。自然人权论基于人性和人格的人权观暗示人权是超越历史限制的权利，但拉兹认为，人权的政治概念带来的一个直接后果就是人权既不必是普世性的或者根基性的。他认为，那种超越时代的具有所谓历时普遍性的人权是不存在的，人权最多只是“所有现今活着的人因现今生活中的共同条件而拥有的那些权利”，因此人权最多只有一种共时普遍性。
第三，人权不必以人性、人的尊严这些根基为基础。拉兹纯粹从功能主义角度界定人权的结果，很自然会主张一种“无需根基”的人权观。在拉兹看来，证明一项权利是否是人权的标准在于是否能够发挥限制国家主权的功能，这种论证方式使得人权要依赖于当前国际关系体制的偶然性而不是某种普遍的道德观，因而缺乏根基。
第四，人权的有效性依赖于国际人权体制的建立。与自然人权观一样，拉兹也认为人权是不依赖于法律而存在的道德权利，但其人权观也体现了一种强烈的制度化倾向。他认为“人权的道德概念本质就在于把人权看作是应当获得制度性承认的权利”。 “人权是由个人所有的道德权利。但只有当条件允许政府承担起义务来保护那些权利所保护的利益的时候，个人才具有相称的条件来拥有人权。”为此，他甚至主张，“针对某种特定权利不可能有希望建成公允、高效和可信赖的机构/制度，那么该项权利就不是人权。”
(三) 拉兹可能的人权清单
与诸多自然人权论者针对现有国际人权体系提出批评，并大致提出自己的人权清单不同，拉兹并没有根据自己的政治性人权概念对现有国际人权体系进行评判，也没有明确提出自己的人权清单。不过，作为政治性人权观开创者的罗尔斯却曾提出过一个著名的有限人权清单，它具体包括生命权 (维持生存和安全的手段) ；自由权 (摆脱奴隶制、农奴制以及强迫性职业的自由，确保宗教与思想自由之良心自由的有效措施) ；财产权 (个人的合法财产不可侵犯) ；形式平等的权利四种权利。罗尔斯认为，是否能够保障这些人权是一个国家可以保持自治并免受外在干预的依据。对于这些权利的严重侵犯可以构成国际社会采取战争等国际干涉行为的正当理由。
拉兹与罗尔斯对人权的性质认识基本相同，但对于国际干涉范围的理解却并不一样。拉兹所说的干预行为不仅包括罗尔斯所言的经济制裁、外交制裁和战争行为等强干预形式，而且还包括将遵守人权作为提供援助的条件、要求国家报告其人权记录、对权利侵犯进行正式谴责、贸易抵制等弱干预形式。从拉兹对于国际干涉的宽泛含义，以及政治性人权概念并不特别关注人权是个人还是集体的倾向看，他在理论上可能会赞成所有联合国人权清单 (包括第三代人权) ，毕竟对他而言，只要这些清单中的权利满足限制国家主权并为外在干预提供正当理由的条件，它们就是人权。
[美]杰克·唐纳利:《普遍人权的理论与实践》, 王浦劬等译, 中国社会科学出版社2001年版
四、寻求一种更具包容性和解释力的人权概念
无论是自然人权论还是政治人权论，实际上都试图对日益增长的人权体系和人权主张作出自己的理论回应，并且都试图通过提出自己的人权概念和标准来实现对人权数量和质量的控制，不过，它们的理论进路要么因过于理想主义而缺乏对于人权实践的解释力，要么因过于现实主义而导致人权概念理想主义色彩的丧失。我们迫切需要一种既能保留传统人权概念优点，同时又对现有国际人权体系具有更大解释力的人权概念。
(一) 国际人权建构过程中的政治与逻辑
1. 国际人权本质上是基于有限国际政治共识而建构起来的权利
从自然人权论出发，人权被视为是一种不依赖于法律的承认而存在的道德权利，这种人权的存在具有先验性，它们只是有待于人们去发现和承认。不过，尽管人权理念上是先验的，但其在现实世界中却完全是人为建构的产物。这种先验的人权观念虽然非常有助于树立人权的神圣性观念，但确实像拉兹所说的那样离人权实践比较遥远。从现有联合国国际人权实际产生的过程看，人权主要是通过联合国大会以政治多数通过的国际公约或者宣言而得到确认的，这是一种在政治上达成的共识。这种共识在政治上是有限的，其有限性主要在于，通过的人权公约或宣言只是一种联合国大会通过多数投票而达成的、反映大部分国家意志的共识，并且即便国际人权公约获得通过，也仍然有相当多的国家会选择不予签署或批准。
人权是一种政治建构的产物，人权的产生过程必然具有高度的政治性。这也意味着某项权利是否成为人权以及成为含有什么内容的人权，都具有很大程度的偶然性。在国际人权公约和宣言的制定过程中，为了超越意识形态和人权理念的分歧，各种交易和妥协几乎是无法避免的。正是这种分歧和妥协，导致1948年《世界人权宣言》通过后，联合国原来试图制定一份综合性人权公约的努力最后以一分为二而告终；也导致原来在《世界人权宣言》中得到确认的财产权在后来的两个公约中都没有了踪影，而没有在《世界人权宣言》中得到确认的民族自决权却获得了人权的地位。
人权建构过程的政治性也意味着获得多数支持的政治力量的人权观念能够成为建构新型人权的基础。发展权的提出和纳入联合国人权体系就典型反映了这一点。发展权最早是由一位塞内加尔法学家于1972年提出，随后迅速获得非洲各国以及其他发展中国家的支持，以发展中国家为主体的77国集团成为发展权的坚定支持者。在有关发展权的政治辩论中，以美国为首的西方国家从传统的人权观出发，认为将发展权作为一种新的人权予以承认就会歪曲人权概念，将人权变成国家或者其他集体的权利，这不仅会转移人们对真正人权问题的关注，而且最终还会摧毁已经达成的人权共识。不过，大部分发展中国家却认为，在制定以前那些人权公约时，大部分发展中国家都还没有获得独立，因此这些公约并没有充分反映发展中国家的人权观念。它们认为发展权是联合国需要确立的一项革命性的人权，它的确立标志着联合国过于个人主义的人权偏见终于得到了部分纠正，发展中国家的价值、愿望和传统终于得到了重视。由于得到了数量上占优势的发展中国家的坚定支持，主要反映广大发展中国家意志的发展权最终被联合国确认为一项人权。
2. 人权概念和标准在人权建构过程中的作用
人权建构过程中强烈的政治性使得人权的建构过程具有高度的不确定性，政治的喧嚣经常会压倒纯粹的权利理论分析。菲利普·阿尔斯通据此认为，“人权标准在本质上是一个典型的政治问题。适用一个正式的实质性人权标准是一个不太可行的方法。联合国大会承认的权利的规范有效性不能依赖于它们在哲学或者其他所谓‘客观的’标准方面的有效性”。阿尔斯通的观点在一定程度上确实有道理。某项权利是否能成为一项人权，最终要依赖于政治决定，在联合国层面新人权的产生主要取决于联合国大会的决定。从理论上说，联合国大会可以决定将任何主体和任何内容的权利宣布为人权。不过，联合国人权实践表明，建构人权的政治决策绝非没有任何约束，有关人权的概念和标准对新人权的制定还是会起到相当大的约束作用。尽管不同的人权理论对于人权的概念和标准经常很难达成共识，但对于何为人权以及人权应该具有什么样的标准这个问题本身从来就没有在人权的政治辩论中缺席，将来也不可能缺席。从国际人权的发展历史看，在任何新型人权出现时，人权的概念和标准问题都是一个不可或缺的中心议题。国际人权发展历史上无论是针对经济、社会和文化权利的争论，还是围绕第三代人权的争论莫不如此。
联合国在确立发展权的过程中，围绕该权利的权利和义务主体的争论实际就是不同的人权概念和标准之争，争论的最终结果也是对不同人权观念的一种妥协。发展权最初源于诸多摆脱了殖民统治的发展中国家试图向以原宗主国为主体的西方发达国家寻求补偿和援助的愿望，它获得发展中国国家支持的最大动因就在于它可以成为发展中国家针对西方发达国家提出合理政治和经济要求的有力工具。不过，根据传统的人权概念和标准，如果发展权成为一部分国家对另一部分国家的权利，那么这种权利就不可能是普遍的，也不可能是人的权利，如果将这样一种权利纳入现有人权体系，必然会导致现有人权体系的混乱。与此同时，那种试图依据传统的人权概念将发展权仅仅界定为个人权利或者依据部分发展中国家的人权观念将其仅仅界定为集体权利的观点最终都没有得到采纳。最终妥协的结果是发展权被界定为每个人和所有各国人民均有权参与、促进并享受经济、社会、文化和政治发展的权利。由此可见，尽管人权建构过程具有高度的政治性，但人权概念和标准就像一个理论指引器，在很大程度上会对各种人权政治辩论起到指引作用。
(二) 两大人权理论、人权概念的缺陷
人权概念和标准对于人权的建构至关重要，但我们也必须承认，试图在理论上完全对此问题达成共识几乎是一个不可能的任务。不要说不同的理论流派，即便是同一理论流派也难免意见纷呈。但尽管如此，从现有的国际人权体系出发，寻求一种有助于概括现有人权体系的理念和特征并指导未来新人权建构的人权概念和标准仍是可能的。现有国际人权体系是基于不同的人权观相互妥协的产物，但这并不意味着该体系就是一种杂乱无章的组合，事实上，对于什么是人权这个问题人们还是存在一种最低限度的共识。
从现存的联合国人权体系出发，自然权利论的人权概念确实如拉兹所揭示的那样缺乏对于国际人权现实和实践的关注，因而显然过于绝对化和理想化，其结果必然会出现不承认部分现有国际人权的种类或类型的结果，这也是为什么无论是米尔恩、克兰斯顿，还是唐纳利和格里芬，都开出了比现有国际人权体系内容要少得多的人权清单。自然人权论的人权概念所具有的矛盾在于，一方面因为其理想化的特质而无法全部容纳现有的国际人权类型，另一方面又因为缺乏对人权政治功能维度的关注而为各种稀奇古怪的人权主张大开方便之门。
以罗尔斯和拉兹为代表的政治人权论从人权的政治功能出发界定人权的方式是一种彻底的现实主义路径，这种界定方式确实可以在一定程度上将人权概念从自然人权论的抽象迷雾中解脱出来，但其单纯从政治功能的角度界定的人权概念也具有很大的缺陷。例如，由于拉兹人权概念缺乏对人权主体的关注，这就使得如果动物的权利 (如禁止任意杀狗) 能够获得联合国的承认从而使它可发挥限制国家主权的作用，那么它也可能成为一种人权，这显然是荒谬的。
尽管政治人权论试图从人权的实践出发理解人权的性质，但无论是罗尔斯还是拉兹，其单纯从人权的国际政治功能出发界定人权很显然也不完全符合人权现实实践，毕竟国际人权不仅在国际政治中发挥功能，而且在各国国内政治中也扮演着极为重要的角色。哈贝马斯就批评罗尔斯的人权概念只是采用了一种最简主义者的视角，从而把人权话题的焦点窄化到国际人权政治的问题，却忘了国际人权规范可以发挥重要作用的国内政治。格里芬也同样指出，“人权的要旨比罗尔斯所设想的要宽广得多。例如，人权显然在国内也有一个作用:为反叛做辩护，为和平改革提供理由，钳制专制统治者，批评多数人对少数民族的对待。”“人权也用来批评一个社会的内部制度”。从根本上说，人权的国内政治功能而不是国际政治功能才是人权的核心功能所在，因为无论是从国际人权的产生目的，还是国际人权实际实施方式看，人权的国内功能都是国际人权的重心所在，而国际社会一般只会在国内政治功能不能完全发挥作用的时候才会介入。
政治人权论的人权概念还有一个致命的缺陷就是彻底的现实主义导致传统自然人权概念中所具有的理想主义的丧失，既使人权丧失了道德上的根基，也使得人权因为淡化了神圣色彩而在很大程度上失去了道德魅力。哈贝马斯就批评政治性人权概念将人权理解为被纳入政治共同体的条件，但却将这种纳入的道德意义———每个人作为平等权利主体在人的尊严方面都受到尊重这一点大大淡化了。作为人权的道德根基的人的尊严虽然具有模糊的一面，但却是“所有人权都能从中汲取的原料的道德源泉”，缺少了人的尊严这个道德根基，“现实主义的人权乌托邦”也就失去了理想主义的基础，因而也难以成为一种人权乌托邦。
(三) 一种更具包容性和解释力的人权概念
自然人权论和政治人权论的人权概念各有自己的缺点和优点，或许一个既能反映现有国际人权体系的实际，又能结合两大人权理论优点的如下一种人权概念是一个更好选择:人权是指个人和特定人群基于人的尊严而应享有的、主要旨在限制国家权力的权利。这个人权概念的优点在于，它仍然保留了自然人权概念所具有的先验性和超越性特征，但明确地指出其主体的范围以及核心功能。我们可以从理念的先验性和道德至关重要性、普遍性、限制国家权力性以及人的主体性五个方面判断一个权利是否可能构成人权。
1. 理念上的先验性。
人权在理念上是基于人的尊严而应享有的权利，它不依赖法律而存在，它本质上是一种道德信念 (faith) ，因而具有先验性。缺少先验性，人权就会成为法律之子而不是法律之母，其神圣性和超越性也就会失去道德基础。
2. 道德上的至关重要性。
人权是一种在道德上至关重要的权利，只有具备这种至关重要性，一项权利才有可能被承认为人权。这种道德重要性来源于人的尊严这个终极概念，这意味着人权不是无根基的，而是必须有根基的，否则其神圣性就失去了无源之水，构建哈贝马斯所说的“现实主义的人权乌托邦”就失去了道德支柱。当然，判断一项权利在道德上是否具有至关重要性具有很大的主观性，其确认最终要依赖于政治上达成的共识。
3. 普遍性。
缺少普遍性，人权的神圣性和超越性就失去了逻辑基础。但是，现代国际人权所具有的普遍性都主要是指一种为当今全世界人类基于对人的尊严的理解以及生活条件的相似性而具有的共时普遍性，现代人权体系也允许人权主体范围受到一定的限制 (如国籍、性别) ，也允许人权的享有在一定程度上以特定情形和条件为限。因此现代人权体系并不要求人权具备“任何人在任何时候以及任何情况下都享有的权利”这种强意义上的普遍性，具备这种普遍性的人权即便有，数量也必然极为稀少。如果坚持这种强普遍性，那就意味着完全无视现代人权的发展。
4. 限制国家权力性。
人权的功能主要在于限制国家的权力，这种限制既包括对国家权力的消极限制 (即“不能做什么”) ，也包括积极限制 (即“必须做什么”) 。它在国内政治领域意味着人权可以构成个人和社会群体批评国家权力的正当理由，在国际政治领域则意味着人权在一定程度上也构成批评甚至干预主权国家行为的正当理由。人权的这个特征意味着诸如爱的权利、友谊的权利、受到礼貌对待权这类几乎与国家权力无涉的权利很难成为人权，而诸如不受犯罪侵害的权利、性权利、生育权甚至体育权等国家可以发挥作用的权利在理论上都可以成为人权的候选对象。
5. 人的主体性。
人权是“人”的权利，这里的人既可以是个体的人，也可以是集体的人。现代人权的发展早就超出了个人权利的范畴，这一点必须承认。但尽管如此，个人权利无论如何都仍然是人权的主要主体，而集体权利主要是那些只有通过集体的方式才能得到更好保护并且作为保护个人权利前提的权利 (如民族自决权) 。但部分发展中国家或学者将发展权的主体扩展到国家的做法尽管可以理解，但在概念上确实脱离了“国际人权运动的主流”，并且在逻辑上也确实会导致传统人权概念的解体。
在有关人权概念的讨论中，除了上述因素外，还会经常涉及人权的切实可行性是否应该成为人权标准问题。切实可行性既可能是指经济上的可负担性，也可能是指人权含义的确切性以及法律上的可强制实施性。不过，无论是哪个方面的含义，切实可行性都很难说是人权的构成性特征。人权在一定程度上确实具有双重面向，既面向道德，也面向法律。但像拉兹所说的“人权的当代实践只是把那些应当由法律强制执行的权利视作人权”或者“如果不可能进行公允、高效和可信赖的强制执行，那么我们就应当承认这种权利不是人权”却过于夸张。切实可行性对于实现人权的价值至关重要，但它更多是判断人权是否是一项好的人权的标准而不是是否构成人权的标准。从原则上说，那些经济上切实可负担、义务主体确定、拥有完善 (perfect) 义务、可以主张、可以通过法院予以强制保障的权利是一种“完善”的人权。但经济上暂时不能完全负担、义务不是很确定、未充分法律化、不具有可诉性的宣言式权利在理论上仍然可能是一项人权。
(四) 人权质量的理论控制与政治控制
在人权的建构过程中，通过人权的概念确立的理论标准确实可以对指导人权的政治决策进程起到一定的作用，不过，光有这种理论标准肯定还不足以控制人权的质量，因此在实践中还有必要引入一些政治上的标准。例如，阿尔斯通就建议，联合国在确立新人权时应确保其符合下述标准: 1.反映一个重要的社会价值；2.在不同程度上可以适用于世界不同的价值体系；3.能从现有联合国宪章、国际习惯法以及法律原则找到依据；4.与现有国际人权法相一致，而不是仅仅重复现有的人权法；5.能够获得高度的国际共识；6.与各国的实践相容或者至少不存在明显不相容的情形；7.足够具体，可以产生可辨识的权利和义务。联合国大会于1986年通过的一份关于《人权领域的国际标准设定》决议也提出了一个新人权标准，它要求联合国在发展新的人权文件时应遵守如下指南:1.与现有的国际人权法相符合；2.具有至关重要性，源于人的尊严和价值；3.足够具体，可产生可辨别的切实可行的权利和义务；4.提供现实有效的实施机制，包括报告机制；5.获得广泛的国际支持。无论是阿尔斯通提出的人权标准清单还是联合国大会通过的标准清单，它们都事实上既包含了理论标准，也包含了政治标准，并且它很显然都不仅仅指明了哪些权利可以成为人权，而且还指明了怎么样的权利才有可能成为一种“好”的人权。
[英]詹姆斯·格里芬:《论人权》, 徐向东、刘明译, 译林出版社2015年版
结语
在“权利的时代”，人权的膨胀成为一种不可能得到全面遏制的趋势，这种趋势确实对传统的人权概念不断提出了挑战。不同的人权理论对于这种挑战提出了不同的理论应对方式。自然人权论试图通过坚持对传统的人权概念的严格理解来剔除国际人权体系中不合格的人权，而政治人权论则试图通过功能主义的进路重新界定人权的概念，从而为人权确立一个功能性的藩篱。但是无论是理想主义的自然人权论还是现实主义的政治人权论，其提出的人权概念都具有一定的缺陷。从承认现有的国际人权体系出发，一种合理的选择是将人权界定为个人和特定人群基于人的尊严而应享有的、主要旨在限制国家权力的权利。这样它既可以保留传统人权概念的理想主义特质，同时又可以最大限度地包容现有的国际人权体系；与此同时，它还可以结合某些人权的政治标准，在遏制人权的泛滥并确保新人权的质量方面发挥重要作用。
《浙江社会科学》
2018年第10期
本文系#法学基本范畴：权利#专题第4期
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