Vol.61【法思】婚姻制度 | 郭晓飞：中国同性恋者的婚姻困境
♣本文系“婚姻制度”专题第2期
♣第1期戳这里☞为什么缔结婚姻
♣第3期我们将关注离婚理由
中国同性恋者的婚姻困境
—— 一个法社会学的视角
文 | 郭晓飞
中国政法大学法学院副教授
同性婚姻的正当性争论在美国等一些西方国家成为学术和公共领域中重要的一个问题，这在中国也是一个值得关注的问题，并且已经在学术界有了一些研究，在新闻媒介中有了一些讨论，可是笔者认为当下中国的同性恋者面临的更核心的问题还不是同性婚姻问题，而是异性婚姻问题，也就是说，对同性婚姻的要求远没有怎么应付异性婚姻来得更迫切，尽管笔者后边的论证会表明这两者是有关联的。在中国，大量的同性恋者进入传统婚姻，没有进入的适婚青年也在婚姻的门槛上承受进入的压力。笔者将通过一些案件和个案访谈，来透视出处在传统婚姻压力下的同性恋者是如何进退失据，而我们的法律又是表现出怎样的无能为力。
同性恋成为一种身份建构是近代以来的事情。在古代，只有同性性行为，所以整个社会的制度建制完全是以异性恋的模式建立的，因为文化和意识形态有这么一个预设：所有的人都是同性相斥，异性相吸。而当同性恋身份建立起来之后，这些制度和文化就面临着新的主体身份之冲击，西方发达国家在经历了几十年的同性恋权利运动之后，开始向最后一个堡垒发起挑战并在一些国家取得成功。艾斯克瑞基教授描述了这样一个过程：
“40年前政府政策明目张胆地歧视同性恋者，就是因为他们所爱的人的性别，一个遵纪守法的公民不能进入政府工作或被军队解雇。这些政策只有在同性恋被视为颠覆性和精神病的语境下才可能，他们没有完整的公民权，渐渐的，这些信念衰落了，严格的排除政策也逐渐消失，一个一个地，今天，除了婚姻，没有哪个政府的政策严格规定歧视同性恋。婚姻，是最后一个强制性异性恋的法律堡垒。”
29 51060 29 15232 0 0 4928 0 0:00:10 0:00:03 0:00:07 4929更具中国特色的，事实上也是在当下这个时间段里重复了当年发达国家的现象，就是大量同性恋者进入传统婚姻，这方面的数据很难统计，但是研究中国同性恋人群的专家学者都对这一点不持异议。而这会对异性婚姻的法律造成什么样的冲击呢？下面笔者将透过几起离婚过错赔偿的案件以及引发的专家意见来展开分析。
透过法律来分析社会，这是涂尔干在《社会分工论》中所使用的方法，他通过压制型法和协作型法在社会中的比重来划分机械团结社会和有机团结社会，因为法律常常随着它所规定的社会关系的变化而变化。这就是通过法律的外在形态来看待社会的变迁。社会生活深不可测，现实生活中发生的法律案件就在一定意义上成了风向标。笔者认为，同性恋者对于传统婚姻的不适应可以有很多个维度，但是离婚过错赔偿案件是一个很好地观察法律规定和社会现实冲突的视角。
《社会分工论》
[法] 埃米尔·涂尔干 著
渠东 译
北京：生活 ·读书·新知三联书店(2000)
中央电视台《今日说法》播出南京同性卖淫案调查的时候，链接了2003年12月广西发生的一起离婚案。妻子因为丈夫与其男性恋人同居要求离婚，并请求过错赔偿，由于《婚姻法》中针对同性恋者的条款尚是空白，法院的判决审理陷入困境。陈兴良教授在接受采访的时候说：“我认为对于这些法律漏洞、法律空白需要加以填补，但填补的方法有很多，最简单的方法就是立法，也就是制定相关法律的时候把同性恋这种现象考虑进去，做到‘有法可依’。还有一些问题可以通过司法解释来加以规定。”事实上在2001年11月27日颁布的《关于适用（中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（一）》第二条就规定，“有配偶者与他人同居”的情形是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住，也就是说司法解释排除了配偶一方和同性同居构成无过错方要求过错赔偿的理由。在另外一个类似的案件中，专家们给出了不统一的意见。巫昌祯认为，婚姻法中界定第三者，只是针对异性。即使对方和异性有通奸行为，婚姻法都很难认定过错，何况是同性间。至于男方是否有过错，在现在的婚姻法中无法认定，而精神赔偿则更难实现。巫昌祯很同情女方，但在现实生活中，情、理、法相悖的情况很多，只能以法律为准绳，“他们这种情况，能尽快离婚已经不错了。”北京大学社会学系教授夏学銮认为，从社会学角度来看，男方对女方是一种欺骗行为，对女方人格上是一种侮辱，但对于同性恋以及其行为的评判，在我国乃至世界很多国家的法律中都是一项空白。女方受这种侮辱多长时间、多大程度以及如何赔偿都难以找到法律依据。有着9年律师经验的北京宝鼎律师事务所郝清远律师在听完案情后很坦率地谈了自己的观点。他认为，根据公平、正义原则，同时考虑到国情，法官可以行使自由裁决权，认定过错方，在财产的分割上，对男方少分或者不分。在司法实践中，类似的案件有着不同的判决，法院有时候会通过调解的方式判决同性恋者一方给予对方补偿。之所以会出现不同的判决和不同的专家意见，是因为面临巫昌祯教授所说的情、理、法的冲突，一方面，司法解释严格限制了过错赔偿的理由是有配偶者与“婚外异性”同居，但是另一方面从情理上讲，人们会觉得同性恋者和异性结婚是一种欺骗，是对配偶的一种“人格侮辱”。2001年修订后的《婚姻法》在总则部分增加了一条基本原则：夫妻应当相互忠实，互相尊重；家庭成员应当敬老爱幼，互相帮助，维持平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。同性恋者和异性结婚很难不违反这样一条原则，甚至可以这么说，如果婚姻也有契约的因素的话，同性恋者和异性的结婚违反了“前契约义务”。当整个社会假设所有的人都是异性恋并且以此作为制度构建的基础时，同性恋者也以异性恋的身份和异性结婚，从一开始就注定了没有办法忠实，如果说异性恋者的不忠实是选择的结果，而同性恋者的不忠实甚至是难以选择的，不可改变的。夫妻间的忠实建立在性的基础上，这也是这条原则在立法修订时引起很大争议的原因，而同性恋者进人传统婚姻的是违背自身真实的性倾向的，他们进入传统婚姻不仅是很难对配偶忠实，而且首先是对自身的不忠实。正是因为这个原因，在一些案件中，法官们行使了自由裁量权，以调解结案的方式判决同性恋者给予“无过错方”以赔偿，还有人大代表提出现行《婚姻法》损害赔偿限定的范围过于狭窄，她要求列入的可能造成损害的“侵权行为”包括“通奸、嫖娼、婚外同性恋”等。然而也正是在这个问题上，我们可以对上边的粗糙分析进行重新审视，对同性恋进入异性婚姻是过错，是对配偶的欺骗、侮辱这样的说法进行再思考，简言之，对“过错”进行重新探讨。
正是因为“离婚过错赔偿制度”中关于同性恋不忠实是否是过错的探讨，凸显了同性恋者面对传统婚姻的困境，事实上也在另外一个层面上暴露了法律的尴尬。如果同性恋者因为进入异性婚姻而被指责为欺骗、侮辱，甚至要承担过错赔偿的责任，那就会出现这样一种境况：一方面，同性恋者在现有的法律制度下只能够跟异性结合，这是法律承认的唯-一种婚姻模式，而另一方面当同性恋者遵守这样的法律规定进入婚姻时，却又要遭受谴责，甚至要为此承担法律责任；一方面同性恋者在传统文化的压力下进入传统婚姻，甚至被认为是牺牲自己的偏好来承担社会所认为的重要的社会责任，另一方面社会舆论和法律又在后边等着施加更大的社会压力，说这样做是欺骗、是侵权。简单说来，社会和法律不承认同性之间的婚姻，社会和法律却又对同性恋者的异性婚姻进行否定性评价。所以我们可以在更深的层次上理解为什么司法解释把过错赔偿的理由限制在“异性”之间的同居，尽管同性同居在世俗看来比法律列举的其他“过错”更应该是“过错”，但在实践中，一些法官并没有支持异性恋者对同性恋者配偶要求的过错赔偿，这些可以跟同性恋者的结婚权被虚置联系起来进行思考。
《同性恋亚文化》
李银河 著
内蒙古大学出版社（2009）
结婚权是一种很重要的宪法权利，我国宪法第四十九条第一款规定：婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。第四款规定：禁止破坏婚姻自由，禁止虐待老人、妇女和儿童。婚姻自由是一项基本的宪法权利，但是以往的婚姻自由针对的都是异性之间的婚姻自主，反对父母包办。利益和资格总是在有失去可能性的时候才会成为一项权利，比如我们天天在呼吸空气，但是很少听到呼吸的权利，如果有一天环境污染造成人的呼吸困难，自然就会有这样的权利诉求，事实上这样权利诉求也已经在环保法领域中有所探讨。正如齐格蒙特·鲍曼所说：“自由就如同我们所呼吸的空气，我们不会探讨这种空气到底是什么，也不会花费时间探讨它，争论它或者思考它，换句话说，除非到了我们身处拥挤，通风不畅的空间中而感到呼吸困难的时候，我们是不会想到空气的。”婚姻权这些年来的探讨不是很多，一个很重要的原因是它原来所针对的包办婚姻模式基本上已经终结，最起码在大中城市已经终结（一些偏远农村的包办婚姻很难进入学术研究的视野），但是同性恋者却在异性婚姻中感受到了呼吸不畅，我们的结婚权是为异性恋量身定做的，同性恋感到了不适应，而恰恰这婚姻的衣服是两个人穿的，所以在这个过程中出现了关系的紧张，所以有些同性恋问题的研究者和积极分子提出了同性婚姻的诉求，以希望摆脱传统婚姻带给同性恋者和异性恋配偶之间的紧张。我们当然可以支持或者反对这样的权利诉求，但是很重要的一点是，我们很难否认传统婚姻并不适合同性恋者，同性恋者在现有法律框架下的结婚权是名不副实的。
有论者指出同性恋者平等地享有公民权，但不能引申出同性恋者享有与同性结婚的权利。同性恋者享有结婚权、家庭权，但这是指男女双方缔结的婚姻、家庭。从平等的公民权中推导不出与同性结婚的权利，这样的结论本身没有错，同性恋者享有传统的家庭权，也没有错，但是值得我们深思的是这么一个问题：在现有法律框架下，同性恋者享有和异性恋一样的结婚权，他们享有平等地和异性结婚的权利，他们平等地不享有和同性结婚的权利，那么这种平等是不是类似于我们很熟悉的这样一个比喻：穷人和富人都平等地不享有乞讨的权利，所有人都平等地被禁止在桥底下睡觉。更重要的是，当同性恋和异性结婚，享受了自己平等婚姻权的时候，主流的道德又会谴责这是一种欺骗，法律偶尔还会支持“无过错方”的赔偿请求，这种权利是主流想要赋予同性恋的结婚权吗？如果以美国批判法学“法律是政治”的思路，主流关于结婚权的法律“比统治阶级的暴力包含着更多的东西，它把社会上占统治地位的观念与关系以普遍化的形式固定下来，把偶然的社会的产物装扮成必然的、自然的产物，把有政治倾向、有利于统治者的东西打扮成中性的、有利于全社会的东西。”这样的进路也许太过于偏激，笔者更接受一种温和的推论，那就是常识进路。既然是常识就可能跟传统不矛盾，而如果没有思考的话这样的常识可能会使我们习焉不察，这个常识的推论是这样一个逻辑：首先，同性恋者和异性的结合不是主流社会想要的。其次，同性恋者在现有法律框架下享有和异性恋结合的权利，而且是结婚权的唯一内容。第三，关于无效婚姻的规定不能用于同性恋者的异性婚姻，正如不可能禁止同性恋进入传统婚姻。结论是，同性恋者的结婚权被虚置了。
恰恰是在这个意义上，我们可以理解为什么法院并不总是支持配偶向同性恋者索赔，我们也可以理解主流在这个问题上的尴尬：一方面希望所有的人都进入异性婚姻，因为一种文化的强制认为所有人都应该是异性恋，而且一定要结婚生子才是正当的；另一方面，当同性恋跟异性结婚了又会被指责欺骗、侮辱，会毁掉对方一生的幸福。这些尴尬不是都由法律产生的，但是通过法律体现出来了，这就是我们选择过错赔偿案件作为分析对象的原因。笔者所得出的结论尽管不复杂，但却并非那么显而易见，得出这样的结论并不是为同性婚姻做论证，而是提示我们，同性恋者进入传统婚姻使得现有法律出现了尴尬。
《中国婚姻立法史》
张希坡 著
人民出版社（2004）
主流意识形态假定所有的人都是异性恋，并希望都能够结婚生子。“男大当婚，女大当嫁”，“不孝有三，无后为大”等思想尽管已经不是那么绝对地占有价值观的核心地位，但是仍然有很大影响，在此，为什么说让所有的人都进入异性婚姻并不是主流想要的呢？在防治艾滋病领域，已经结婚的男同性恋被称作桥梁人群，这在同性恋社群已经引发争议，认为这是对已婚同性恋者的歧视。张北川教授认为，有必要强调男同性恋的桥梁作用，因为在发达国家，同性恋者结婚很少，如瑞士1993年公布的调查，该国男同性恋者中，不过10％与女性有过性行为，仅2％与女性结婚，而我国生活在大中城市的30岁的男同恋者中有1/3生活在婚内。刘达临和鲁龙光2005年的调查报告指出90％以上的同性恋者或早或晚要结婚，所以张教授认为，大量的已经结婚的男同性恋的配偶生活在AIDS的高危环境中。于是已结婚的同性恋者背负了很多道德上的谴责，成为艾滋病传播中的“桥梁人群”，欺骗感情的人。这对配偶造成无尽的伤害。大量的调查和访谈都涉及这个问题，李银河在调查中总结同性恋者处理婚姻关系的三种模式：第一种模式是同性恋者将对妻子的反感压抑下去，并抱着对妻子的负疚感，恪守作丈夫的义务和职责。第二种模式是选择性冷淡的女性作妻子，或在婚后把妻子培养和改造成为能够适应自己状况的人。第三种就是婚姻关系失调，直至破裂。这几种模式已经引起了极大的不满，有论者以女权主义的笔调谴责了中国的男同性恋以女性作为牺牲品：
“如果一个女人本着一份爱情不小心走进了同性恋的婚姻，这回味带来的伤痛，是今生今世乃至来生来世都难以忘却的。本来同性恋的问题，不具有性别分歧，但由于中国男性更注重社会身份，正如《透视》中所呈现的，他们多选择女性作为保护工具。他们让妻子生儿育女，他们永受孤独和愚弄，在选择妻子时倾向女性性冷感，或是结婚以后努力将女性导向性生活的乏味。试问这些女性是否有权利像男同性恋一样去‘守护’那生命中堪称美好体验的东西—爱情。”
这已经指出了今天同性恋者面临婚姻问题的最大困惑，那就是以爱情为基础的婚姻成为一种主导性的意识形态，就像恩格斯所说的：“如果说只有以爱情为基础的婚姻才是合乎道德的，那么也只有继续保持爱情的婚姻才合乎道德。”这是典型的现代婚姻观念，而恰恰是近代以来“以爱情为基础的婚姻”这样的观念让同性性行为的议题没有办法不引起关注。同性恋者不可能有所谓的“道德的婚姻”，因为同性恋者不能跟自己所爱的人结婚，而能够进入的婚姻必定不可能是以爱为基础，这里的爱是西方意义上的以“性”为基础的爱情，而不是我们古代意义上的夫妻间的恩爱。如果婚姻不强调双方的地位平等，不强调性在夫妻生活中的重要性，不强调以互相爱慕为基础，那么同性恋者就不会遭遇婚姻的困惑，同性婚姻的诉求更是不可能产生。正是因为爱情、性和婚姻在现代性的状态下被三位一体地紧密联系起来，才可能有同性恋者在传统婚姻中的痛苦和对新婚姻的诉求，因为社会主导性的意识形态是婚姻以爱情为基础，当同性恋者的爱情只在同性间发生的时候，很自然地会同性、婚姻的渴望，而显然，在中国当下，首先是通过传统婚姻的困惑体现出来了。而这种困惑的一个很重要的原因在于伴侣婚姻的出现，这就是笔者所谓的传统婚姻中的非传统因素。
传统的婚姻不是以爱情为基础的，也没有这样的主导性意识形态。很多学者都从不同角度出发认为婚姻最原始的功能是养育子女，费孝通对婚姻的界定是：“婚姻是人为的仪式，用以结合男女为夫妇，在社会公认之下，约定以永久共处的方式来共同担负抚育子女的责任。”并且，他认为人类感情不是社会制度的基础，反而是社会所培育出来的结果，婚姻的重要功能就是确立双系抚育。所以他认为：“我们与其说：因为两性的爱好，所以愿意共同抚育儿女，倒不如说：因为要共同抚育儿女，两性间需要有能持久的感情关联。”很多学者都是从这样一个角度出发来看待婚姻的功能，认为婚姻的起源就是子女的抚育，甚至认为如果不是因为这样的意义，婚姻就失去了存在的必要，哲学家罗素就持这样的看法：“婚姻是比彼此相伴的两个人的欢愉更严肃的事，是通过生儿育女构成更严密的社会组织的一种制度，具有远远超过丈夫与妻子个人感情的重要意义。”“合理的道德不能脱离孩子来考虑婚姻。无生育的婚姻容易破裂，因为性关系只有通过孩子才能对社会有重要意义，才值得法律机构的注意。”子女是很重要的一个因素，甚至在社会结构已经有很大改变的今天，依然是很重要的问题，同性恋不能生育所以不能有同性婚姻就是基于这样的思路。甚至不反对同性恋权利的人也会发出这样的质疑，同性恋伴侣既然没有孩子，为什么要结婚呢？这不是没有道理的，同性婚姻遭遇到的困难是没有养育孩子的必要，只要想一想生活中有多少夫妻是因为孩子的因素而勉强维持婚姻的存在，只要想一想男同性恋有比较多性伴的一个很重要原因是没有孩子的牵连，就会知道这不是一个无关紧要的问题。甚至传统的离婚率比较低都可能跟孩子比较多有一定关联，当父母亲合作生养了很多孩子以后，已经是很多年以后了，最容易闹离婚的阶段已经过去了，这跟人类不同于动物的幼态持续比较长有关系。同性恋因为不能生育，在避孕技术落后的古代也不会有任何社会问题（异性恋即使在现代也有很多问题，西方一些发达国家的少女妈妈现象就是因为宗教、避孕教育等因素而造成抚育孩子的社会问题），而异性间通奸非常有可能生下孩子，这对于既有的社会关系造成混乱，所以社会对于通奸有更严格的规制，而对同性恋有更多的无视。
《婚姻与道德》
[英]罗素 著
谢显宁 译
贵州人民出版社（1988）
生育在婚姻中具有重要地位的原因在于男女社会分工的不同，男人在外边获取养家的资源，女人在家里照顾子女，所以生育在婚姻中变得不再重要的过程，就是男女更加平等的过程，甚至子女养育的社会化造成了婚姻的危机，像一些北欧国家的高福利就伴随着高离婚率。所以在婚姻的功能变迁的过程中，不得不提到的是避孕技术的产生对妇女解放的作用。当然从马克思经济基础决定上层建筑的理论来看，经济基础以及社会结构的转变导致了“婚姻以爱情为基础”的理念。刘擎很好地总结了斯蒂芬妮·库兹（Stephanie Cootttz）教授在《婚姻，一部历史》的专著中指出的影响婚姻变革的因素：首先，对女性的性欲望的否定是传统的“男女差异论”中的一个重要观念，这被实验心理学的发展和男女平等观的崛起所打破。其次，工业化和城市化进程使人们的经济与社会地位不再被其婚姻状态所决定，因此离异或独身也就更少地受到亲属、邻居、朋友和雇主的干预。第三，科学技术发展所带来的安全避孕措施，以及司法改革对非婚生子女的公平待遇，都大大降低了“性自由”的代价。最后，传统婚姻中女人对丈夫的经济依赖以及男人对妻子的家务依赖都被大大缓解。现代社会不只是女性的经济独立，诸如洗衣机和快餐服务等现代服务技术也使那些“不会自理”的男人获得了“生活独立”。于是就出现了一个很有意思的结局，那就是以爱情为基础的婚姻恰恰有颠覆婚姻的危险，维系传统婚姻的因素不是爱情，可能是我们所说的生育因素，其实在一定意义上说也是经济因素。比如中国传统所讲的“嫁汉嫁汉，穿衣吃饭”，这样一种经济的结合是比较稳定的一种制度设置，国家法律通过“七出”、“三不去”这样的规定保障了妇女对男人以及家庭宗族的依附，但是也约束了男人随意抛弃妻子。“陈世美”的故事不过是从另一个侧面说明了社会舆论对于稳定婚姻制度的强大约束。“父母之命，媒妁之言”的千年传统并没有造成今日现代化大都市里的高离婚率，高离婚率的一个很重要原因是一定程度男女平等的实现，互相之间对于婚姻有了更高的期待，而爱情本身包含了激情，这是破坏家庭的因素，人们变得不再互相将就。互相的经济独立也使得这样的将就失去了经济基础和舆论基础。对爱情的高期待映照着现实生活的平淡，并催生着婚姻制度外的替代满足，于是就产生了现代婚姻制度的危机。这样一种诊断并不适合于中国所有的地方，但是在经济文化发达的地方已经有所显现，包办婚姻在绝大多数地方都不再存在了，婚姻以爱情为基础更是成为一种很强烈的理念，婚姻内的夫妻也更多的强调互相平等，这都使得同性恋者的传统婚姻难以为继，而一个吊诡的结果是，婚姻的变革在使得传统婚姻出现危机的同时，却在促成另外一种诉求，那就是同性婚姻的诉求。接下来我们就可以看一看这样的过程是如何发生的。
这里必须要借助的一个核心概念是伴侣婚姻，波斯纳这样界定伴侣婚姻：“这个术语指的是婚姻大致平等，基础是相互的尊重和爱情，并且在养育孩子、家务管理以及其他活动中都有密切并持续的联系，而不仅仅是偶尔的性交（在典型的古希腊婚姻中，配偶双方之间的主要接触就是如此）。”“而此前支配婚姻关系一直都是男子的性欲望、财政安排以及继承问题等因素。”这个过程被吉登斯描述为亲密关系的变革，他提到浪漫之爱的兴起，亲密关系领域有了民主的变革，产生了一种性领域的纯粹关系，而18世纪的婚姻纽带大多是经济考虑，后来资产阶级的浪漫之爱在众多社会等级扩散，婚姻关系和其他亲密关系区分开来，夫妻双方被看成是情感的合作者，家庭规模压缩，这是现代避孕方法引入的结果，对于妇女而言，性可以从怀孕、生育这个永久循环中分离出来。而生殖一旦不再是自然部分，异性恋行为就很难再成为焦点，异性性别特征就不再是其他一切事物据以评判的标准。也正是建立在这样的逻辑基础之上，中国学者也开始质疑婚姻的性别基础，周安平的思路是这样的：人类历史的演变告诉我们，婚姻的性别基础不是“自然”的而是社会建构的，因为婚姻的生殖和养育的功能对婚姻的性别基础进行了强化。随着避孕技术、人工生育技术的出现，婚姻的生育功能逐渐式微，而同性婚姻的出现对性别基础进行了彻底的颠覆，这说明婚姻的性别基础是社会强加的，而不是“自然的”，并随着社会的改变而改变。以往的婚姻是为了家族的延续和国家人口的昌盛，而现在，婚姻当事人的个人幸福与快乐成为婚姻的首要动机，婚姻的基础在于爱情而非性别，消解掉了婚姻的性别基础，就可以为同性婚姻做正当性论证了。
《亲密关系的变革
— 现代社会中的性、爱和爱欲》
[英]安东尼·吉登斯 著
陈永国等 译
社会科学文献出版社（2001）
西方发达国家在同性伴侣问题上的立法都应该放在这样一个大背景下来考察，正是因为婚姻的传统功能逐渐式微，而纯粹的情感结合成为很重要的一个因素，并且可能在某些人那里成为唯一的因素，所以国家法通过民事结合、家庭伙伴、登记伙伴，甚至同性婚姻的方式来满足同性恋者结合的欲望。而在婚姻被赋予了更多宗教或者传统价值的地方，同性婚姻在立法上就遭遇更多的阻力，如美国的清教传统就成为很重要的抵制同性婚姻的因素。也正是在这个意义上说，同性婚姻的诉求在带有另类特点的同时也有非常主流的一面，因为它不挑战反而是支持以爱情为基础的婚姻，而当同性恋者不满足于登记伙伴的立法，去寻求完全平等的婚姻权的时候，很多异性恋者反而逃离婚姻，去登记伙伴关系（一些欧洲国家关于同居的法律适用于同性之间，也适用于异性之间），所以才会有学者以戏噱的口气说：“尽管其可能性不是非常大，我们将见证到异性伴侣继续扔下正在下沉的婚姻之船，并在伙伴关系和同居关系的救生艇上寻求避难，而同性伴侣将接管荡然已空之舰。”伴侣婚姻的出现刺激了同性婚姻的诉求。之所以描述这样一个过程是要说明同性婚姻的诉求是在一个什么样的大背景下产生。如果抛开平等权的宏大叙事，事实上可以用一种很简单的思路来概括当下中国年轻的同性恋者很朴素的同性婚姻诉求，那就是他们的爱情只在同性间产生，他们也接受了婚姻要以爱情为基础，所以他们对同性婚姻有期待。当然我们可以有很多个事实来论证中国的婚姻还远远没有到达这个阶段，还承担着大量的家庭保障功能和传宗接代功能，但是不可否认上边所描述的过程也已经在中国得以显现，并且“以爱情为婚姻的基础”也已经随着经典作家的权威地位而广为传播，成为一种主导性价值理念。但这只是同性恋之所以寻求同性婚姻的一个方面，还有另外一个很具中国特色的原因是，同性恋者因为伴侣婚姻的出现而遭遇到进入传统婚姻的深层次困难。
伴侣婚姻所强调的男女平等、爱情基础对传统婚姻造成了冲击，这一方面淡化了婚姻的生殖养育功能，催生了同性婚姻的诉求，另一方面，也使得同性恋者进入异性婚姻的成本加大了。波斯纳认为“婚姻如今涉及到一定程度的亲密，如果没有相互性的欲望，这种亲密很难获得。伴侣婚姻趋向于把我所谓的偏好型同性恋从婚姻这种基本社会制度中挤压出去了，因此也就第一次把公众的注意力集中到这帮人的身上，注意到这些人的性偏好与大多数人的性偏好不同。”正是在这个意义上，我们可以质疑常见的比喻，这个比喻是同性恋权利的支持者为了说明同性性倾向只是一种偏好，不应该受到歧视，经常使用的比喻，即“同性恋就像左撇子”。这用来说明同性恋者虽然在统计上是少数，但是不应该受到谴责，性倾向分类就像左撇子一样是“少数派”，但都不是“变态”。任何比喻都是蹩脚的，笔者的用意不在说明这样的类比有什么问题，而是说同性恋与异性恋的分类对于婚姻制度来讲是有社会意义的，而左撇子的分类没有这样的社会意义，尽管左撇子也会遭遇一系列的麻烦，比如从左到右的书写制度可能也给他们带来了麻烦，与众不同的少数派也会引来轻微的歧视，但是左撇子所面临的社会问题都比不上同性恋所面临的伴侣婚姻这么重大。正是婚姻制度的社会变迁使得同性恋者再一次引起社会的关注，以往的“非病化”、“非罪化”曾经起到过这样的作用，艾滋病的爆发和传播也推动了主流对于同性恋的正视和研究，伴侣婚姻的出现和扩张会在更广泛的层面凸显同性恋分类的社会意义。在古希腊，没有同性恋这样一种分类，人们不认为一个男人爱另外一个男人需要另一种本性，也不认为这样一种爱情关系会是一种破坏家庭的因而是应该予以谴责的关系，他们看重的一种性伦理是成年公民不能在性活动中扮演被动角色，另外就是要有节制，所以我们在柏拉图的《会饮篇》里会看到诗人阿伽通、哲学家苏格拉底和政治家阿尔喀比亚德之间无所顾忌地争风吃醋。因为那个时候的婚姻不是伴侣婚姻，妻子和生育一个合法的后代有更大的关系，丈夫对于情感和性的追求都可以在婚姻外实现，丈夫嫖娼以及和别的男人发生性关系都不是伦理要严加禁止的行为。男女不平等的地位使得婚姻只对于女性有约束，尽管那个年代也出现了妻子指责丈夫在外面寻欢作乐，也出现了节制的伦理原则，但是这种节制对于丈夫来说是约束权力—自我节制，不是一般规范，如果丈夫能做到这些是一种优雅的体现，而对于妻子来说则是一种顺从。
《性经验史》
[法]米歇尔·福柯 著
佘碧平 译
上海人民出版社(2011)
在中国传统社会，同性性行为同样是不重要的一种偏好，不会有同性恋的分类。在描述中国传统“男风”的历史时，人们常常误认为中国传统上多是双性恋，因为基本上中国喜好“男风”的人都是要结婚的，事实上误解的原因就在于中国传统婚姻不建立在性偏好上，只有在人有了选择的余地时，通过婚姻判断一个人的性偏好才有意义。在中国传统社会，婚姻不是个人的事情，而是家族的事情。《礼记·昏义》对婚姻的经典界定是：“婚姻者合两姓之好，上以嗣宗庙，下以继后世。”婚姻的传续后代的意义是重要的，情感和性的满足是不重要的，所以对于中国的男人来说，只要满足了传宗接代的任务，嫖娼和有“断袖之癖”都是小节的问题，这也就意味着只要不对整个“五伦”关系形成威胁，就不会有关于这个领域很严格的道德规训，所以尽管早在《宋书》上就记载了两晋时期因为社会上“男宠大兴”而导致的“夫妇离绝，怨旷妒忌”，{16} (P21)但是，在婚姻是“父母之命，媒妁之言”的情况下，任何人都没有选择是否结婚的权利，也很少有人可以有选择配偶的权利。在这种情况下，对异性不感兴趣的人进入到婚姻当中是必然的结果，但是没有任何人会为这样婚姻的不幸后果承担任何道德责任，甚至判断这样的婚姻是不幸的，都是一种现代观念对古代婚姻的套用。就像吉登斯所说的传统婚姻不建立在二人世界，而是夫妻、其他亲属、孩子联系的基础上。现在这种情感关系出现了民主化的变革，婚姻和家庭领域破天荒地第一次出现男人、女人、儿童之间在法律上的平等，世世代代的婚姻曾主要是一件经济事物，一个人与自己的配偶相处得如何，对婚姻的幸福美满与否当然很重要，但这不是婚姻本身的基础，而现在，情况基本上正是如此。
当性、爱情、婚姻三位一体的关系得以建立，情感和性的互相满足第一次成为婚姻的基本要求时，同性恋者的婚姻问题出现了，而对于同性恋者进人传统婚姻的指责也就开始了。到了结婚年龄的年轻人开始面对是否结婚的压力，结了婚的一些同性恋者也开始为自己的错误选择而后悔。正是在这样的背景下，我们才可以理解为什么在年轻的同性恋者当中会出现同性婚的诉求，因为他们更多地接受了伴侣婚姻的社会建制，但是他们更多地还是处在对传统婚姻的逃避阶段，而不是积极的对抗。
笔者曾经参加了很多次社群内的讨论，并发现有一些不为人知的困惑开始在新一代同性恋者身上出现。其中，有一种现象可以概括为“新逃婚现象”，他们到了处对象结婚的年纪就开始面临亲戚朋友尤其是父母的“逼婚”压力，于是很多同性恋者开始以出国或者到大城市发展的方式逃离父母，有的甚至不惜抛弃自己在当地不错的事业。在圈子里开始讨论起这样一个话题：“同性恋者怕过年”。平时远离父母，春节的时候回到家里就再也难以逃脱父母的“逼婚”，笔者把这称之为“躲得了十五，躲不过初一”。“怕过年”的现象其实就是一个“隐喻”，“春节”代表着传统，传统的压力在传统的节日显现出来。这样的压力并不是单独在起作用，与此相伴随的是伴侣婚姻这样的现代观念，也就是说在“男大当婚，女大当嫁”的传统压力和伴侣婚姻的左右夹击下，同性恋者感受到了左右两难。事实上在解放后的相当长时间内，我们虽然接受了一整套现代婚姻观念，但是整体上还不是伴侣婚姻的模式，“搭帮过日子”还是一种主要的婚姻模式，所以曾几何时，“先结婚后谈恋爱”的说法引起了人们感情深处的共鸣。其实这种说法不过是强调了婚姻和浪漫爱情没有太大关系，而更关乎亲情。这种模式的婚姻是高度稳定的，离婚是困难的，甚至是被高度道德化的，性在婚姻中的作用也是不重要的，至少是不会危及家庭稳定的，而整个社会对于单身的容忍度也是很低的。正是这些条件的结合，使得大量的同性恋者进入婚姻。如今这些条件在一些农村和中小城市继续存在，所以可以预期还会有大量的同性恋者进入传统婚姻。但是在一些较大城市和大城市，上边的一些条件已经发生了很大改变，也正是这样，年轻的同性恋者已经开始有了更多的选择，也正是在这样的背景下，才开始在同性恋社群中有了这样的争论：和异性结婚是否伤害了对方？这样的问题在传统中国不会出现，婚姻问题不是个人问题，婚姻中任何一方当然不用对婚姻的后果承担责任。在一种文化强制所有人都进人传统婚姻的年代，也就是解放后的相当长的时期，也不会有这样的问题。而如今，多样化的选择出现了，而传统压力依然强大，在这种情况下，同性恋者是否进入婚姻的困惑增加了，而进入的成本也提高了，因为你要建立一种和性欲望有关的亲密关系并在情感和性问题上平等地投入并非容易。所谓的欺骗和伤害的道德压力也难以逃避，事实上哪怕是生活在农村的同性恋者也难以逃避这样的困境。这种压力已经不仅仅是舆论上的，同性恋者进入传统婚姻的成本确实是提高了，性在婚姻中重要地位的提高，人们同性恋意识的逐渐增强，都使得婚姻掩盖同性恋的可能性降低，而一旦配偶知道对方是同性恋，后果会变得不可控制，离婚过错赔偿不过是为索赔的一方提供了向法律诉苦的窗口，而童戈通过调查提示我们不可忽视这样的婚内伤害：
我的（同性性活动）事情被发现以后，我就求她，我才三十岁，又是党政机关的干部，刚刚提升副处长，希望能为我保密，并提出能够平静离婚，我什么都不要。她那时却已经有了自己的主意，她对我说，只要我对她说实话，保证今后永不再犯，就翻过这一页去。这样我在情急之下，为她写了三份，每份十多页的交待材料和保证书。……我没有料到，她拿到这些我的亲笔材料后，就不是她了，也不知道她复印了多少份，而且还不只一次成批地寄出去。她先给我的父母、大哥、大嫂，又给我的妹妹、妹夫，……事情闹起来了，我又求她，就此住手，我接受她提出的任何条件，赶紧离婚，她却说：“你别想这么舒服，我非把你搞臭，让你这个同性恋臭不可闻，……（中间当事人经历了服毒和抢救，妻子才答应了协议离婚）经领导动员，我不得不辞职，现在就靠开这家小食品店生活，我的房子给她了，我现在一无所有，人也“臭”到家了，
……
这个例子并非具有普遍性，但是妻子的行为已经显示出她在婚姻中所经历的伤害，整个社会压力通过她的丈夫施加在她的身上，而她对丈夫的报复也是裹胁着社会的风暴，也许她的丈夫为了掩盖自己同性恋的身份而与她结婚，她就要让所有的亲戚朋友都知道他的同性恋身份。或许，结婚对于在传统的主流社会中的升迁是重要的，但是妻子就是要在知道真相后破坏他的锦绣前程，直至倾家荡产。这个过程中的道德是非不是笔者的核心关注对象，笔者想问的是当妻子在抱怨同性恋配偶隐瞒自己身份的时候，社会可曾鼓励同性恋在社会中的“现身”？我们前边论述过美国也曾经有过这样的阶段，同性恋躲在“柜子”里感到安全，社会主流也希望他们不要太张扬，双方达成了一种默契。而如今我们看到了，在婚姻中，这样的默契不存在了。当主流在抱怨同性恋进入传统婚姻是一种欺骗和伤害的时候，可否鼓励他们和自己真正的爱人的结合？甚至还可以这么认为，当同性恋者自己感觉委曲求全结婚生子是完成家庭和社会的期待的时候，更犀利的谴责，更不可控制的后果却又接踵而至。简言之，当社会谴责同性恋欺骗的时候，可曾鼓励过在这个问题上的坦率。所以当我们说同性恋在面临传统婚姻和伴侣婚姻的尴尬时，社会主流也面临鼓励同性恋者承认自己身份和压制同性恋者承认身份的尴尬中。
三 同性恋者有和异性结婚的权利吗？
上文的分析一定体现了一种格式化的简单，伴侣婚姻只是韦伯意义上的“理想型”，现实中没有任何的婚姻模式是这种严格意义的伴侣婚姻。这只不过是为了分析问题而进行的必要简化。事实上像婚姻这样的社会制度完全建立在爱情的基础上是很危险的，即使从可能性上讲也是不现实的，恩格斯并非像我们一般所理解的那样强调婚姻的爱情基础，而是更加重视婚姻制度背后的经济因素。他认为结婚的充分自由只有在消灭了资本主义生产和它所造成的财产关系，把经济因素消除以后，才能普遍实现。“到那时候，除了相互的爱慕以外，就再也不会有别的动机了。”经济因素促成了一定程度的男女平等，在此基础上产生了伴侣婚姻。但是现在还显然不是恩格斯所说的只考虑相互爱慕而不考虑别的动机的“那时候”。中国是一个政治经济发展很不平衡的国家，婚姻也会呈现出不同的模式，我们上文所说的尴尬也会有程度的不同。更重要的是，大量的处于婚姻中的同性恋者已经结婚生子，社会是否一定要有一种压力促使他们离婚？当专家们论证同性婚姻的正当性的时候，总是强调异性婚姻中的不知情一方是受害者，谴责同性恋者的欺骗，这样的论证方式当然是有其中的道理，但是生活总会有超出简单的道德是非的一面。在一次研讨会上，一位长时间从事同性恋研究的专家就发出了这样的质问：同性恋者有没有和异性恋结婚的权利？结合在会上和会下的讨论，笔者总结了一下他所表达的内容：
同性恋者有没有和异性恋结婚的权利啊？那些专家天天在说痛苦、欺骗，考虑没考虑中国有这么多已婚的同性恋者的感受？他们所遭受的歧视？你们总在说知情权（指配偶对对方是同性恋的知情权），我说人家有没有不知道的权利呀？你们总在说人家都痛苦，我所知道的很多婚姻不痛苦，人家很幸福。有个同性恋告诉我说人家结婚那会根本就不知道有同性恋这回事，觉得自己就是流氓，以为一结婚就好了。婚后人家跟老婆很幸福，孩子也已经上小学了。孩子他妈经常出差，他要是忙，孩子是他男朋友带。有一次想跟他老婆说，他老婆说：“你有你的隐私，不必要都告诉我，只要你觉得我是你天底下最亲的人就好了。”
正像我们可以站在伴侣婚姻的角度去质疑同性恋进入传统婚姻一样，我们同样可以思考伴侣婚姻所强调的爱情和性与婚姻的三位一体是否是天经地义的。并不是所有的婚姻都把性看得很重要，并不是才气这样的东西不能成为婚姻的基础，就像我们的法律从来不禁止为了“财气”而结婚，法律根本不可能对所谓的爱情基础进行实质审查。我们的法律不保护同性恋者组成同性婚姻，我们的法律不禁止同性恋者进入异性婚姻，我们的法律可否把同性恋列入不能结婚的几种疾病？这就是所谓的同性恋者有没有和异性恋结婚的权利？事实上这已经是同性恋者想要组建家庭的唯一权利了。
尽管是这样，我们还是认为这样的权利对于同性恋者来说是一种无奈，是一种文化强制的义务。例如，时下在同性恋社群中已经出现了叫做“假凤虚凰”的现象，就是为了应付婚姻压力，男同性恋者和女同性恋者组成虚假的婚姻，就是对主流异性婚姻的积极妥协。而强调同性恋者的配偶有没有不知道的权利，也体现的是修辞的转换，对方有没有不知情权呢？国家权力不能也做不到强制一个人公开他的性倾向，这是道德的问题，可是问题是社会并没有表现出宽容大度的道德来接纳同性恋的坦白。更重要的是因为伴侣婚姻并非那么纯而又纯，在中国，大量的婚姻并非建立在这样的基础上，所以不能得出结论说同性恋的婚姻一定就是不幸福，而且社会是否鼓励已经有了孩子的同性恋者离异？其实这样的论调已经在一定意义上预示了同性婚姻的难度，一方面，相当数量的婚姻中的同性恋者并不想改变自己的生活状态，在研究的过程中我还不止一次地听说，当婚姻中的一方知道配偶是同性恋者后表示不愿意离婚，甚至还有女方明明知道对方是同性恋者而同意与之结婚，这都说明了事情并非那么简单，总是会有各种各样的因素促使同性恋者进入异性婚姻，并保持稳定，这就使得同性婚姻权利的诉求会减弱。另一方面，婚姻总是有超越性和爱情的一面，一种互相扶持的亲情可以和性、西方意义上的浪漫之爱没有太多的关系，我们传统社会婚姻的高稳定恰恰是建立在这个基础上，这样的传统也并非完全没有了空间，继续选择婚姻的部分同性恋者会以此来说服自己，尽管我们上文的分析已经证明这样的空间会越来越小。更重要的是，婚姻、爱情、性的三位一体是否是不可质疑的？传统社会不是这样的，现代社会不全是这样的，将来的社会结构变迁是否会重新解构这样的模式？这些论述可能会显得矛盾，但是文字不能抹平矛盾的现实，论证也不能，我们只能说同性恋者在这个时代，在这片土地上，承受异性婚姻的困惑和尴尬是一种宿命，这是不可选择的，正如他们的性倾向不可选择一样。
Carol（2015）
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➤本文系“婚姻制度”专题第2期
第1期戳这里 ☞为什么缔结婚姻
➤原文载《法制与社会发展》（2009年04期）
➤感谢郭晓飞老师授权
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