Vol.477 王志勇：法律的“内在道德”的两个维度 | 富勒与法律的内在道德

法律思想 2022-03-20

法律的“内在道德”的两个维度

——再访富勒自然法思想中的一个核心概念

作者：王志勇，河南财经政法大学法学院讲师

本文原载于《华东政法大学学报》2015年第4期

为便于阅读略去本文脚注

感谢王志勇老师授权“法律思想”推送本文

摘要：法律的内在道德是富勒新自然法思想中的重要概念，也是解读富勒法律理论的重要线索之一。作为法体系的内在道德，其是现代自然法复兴的产物，既内在又道德。理解内在道德的关键在于揭示其可能蕴含的形式维度与接受维度。从当代自然法和法实证主义争论情况来看，形式维度的内在道德证明了法体系中包含必然的道德，在这个层面上打击了“分离命题”，接受维度的内在道德却可以和实证主义的“来源命题”兼容。由此，富勒的程序自然法进路或许可以提供一种超越传统自然法和实证主义框架的新法哲学可能。

关键词：内在道德程序自然法形式维度接受维度

一、引言

在其去世之前的大致一个世纪内，朗·卢沃斯·富勒是美国最为重要的四个法律理论家之一。富勒之所以在法理论方面具有重要地位在于其坚定不移地反对实证主义，20世纪美国的法理论家没有谁比他更为坦率和有力地阐释法律和道德之间的关系，而这也奠定了其作为新自然法代表性人物的地位。他提出了许多重要概念，如“义务的道德”、“愿望的道德”、“内在道德”等，而这其中,“内在道德”在提出伊始就遭到诸多法学家批判，富勒也就此与他们展开论战，但关于内在道德的全面梳理还比较少见，以至于其完整内涵和理论意义并非清晰。在自然法领域内，许多学者如马利旦、菲尼斯等都追溯到阿奎那或之前的理论渊源，主要关注伦理学或者元伦理学；另外一些学者并不提出一般的道德理论，仅仅关注于法的性质，富勒就是其中一个,其捍卫自然法的核心就在于内在道德。可以说，内在道德在富勒法律理论体系中处于核心位置，是其理论成败的关键，如果不能准确理解此概念，那么对其法律思想就可能断章取义而产生误解。正是基于如上考虑，我将围绕内在道德展开论述，不但试图澄清这个概念，而且希望能够捍卫富勒的自然法立场。

我将通过回答如下问题来完成论证目标：第一，富勒为什么要提出内在道德？第二，内在道德的含义到底是什么？第三，内在道德与富勒的自然法进路是如何关联起来的？第四，从当代自然法与实证主义之争的角度来看，内在道德的价值何在？其中，对第二个问题的回答将会引出本文的核心主张，即内在道德的两个维度。这篇文章就是按照如上思路来检讨内在道德的一个理论尝试。

The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law

作者: Jules Coleman等

出版社: Oxford University Press
出版年: 2004

二、“内在道德”的由来

任何概念的提出都有其背景渊源，并试图借此来实现自身的理论意图，内在道德也不例外。内在道德属于富勒程序自然法中的概念，程序自然法理论又被称为“程序版的自然法”、“自然法的技术观念”、“世俗自然法”等，其具体内容散见于富勒各个时期的作品中。富勒早在《自我寻求的法》、《人类目的和自然法》等著作中就提到，目的性活动得以实现的制度性形式必然涉及那些可被理解为内在于活动本身之中的特定要求，在与哈特的论战中，富勒明确提出了法律自身的道德。在《法律的道德》一书中，他更为鲜明地提出被称为内在道德的八项独特原则：（1）一般性；（2）公布；（3）不溯及既往；（4）清晰性；（5）不矛盾；（6）没有不可能的规定；（7）稳定性；（8）适用的一致性。富勒与哈特论战数回合，持续十年之久，但基本上是围绕法律和道德关系而展开的攻防换守，正是在此过程中，富勒逐渐澄清了法律内在道德的含义。以上是内在道德最直接的文献出处，但是放宽理论视野来看，内在道德的提出固然与哈特的直接学术批评刺激有关；更为深层次的原因则在于自然法的复兴。

自然法思想涉及西方伦理学、政治哲学、法理论等诸多领域。就法学理论而言，由于对“自然”一词的理解不同，自然法理论经历了古典自然法、神谕自然法和理性自然法等阶段。但是在近代知识论的转变和主权、民族国家与实在法变化的大背景下，传统自然法在解释法律的权威性来源方面遇到严重的理论障碍，进而催生了法实证主义；从这个角度来看，法实证主义是自然法之子。实证主义在追求知识的清晰性、解释法律的权威性来源等方面，较之传统的自然法更具说服力，该学说从而兴盛一时。那么，自然法思想在实证主义的攻击之下真的永远要消沉在学术思想史中吗？答案是否定的。二战后，纳粹统治的惨痛经历使得德国的法学者反省检讨法实证主义，发起了自然法复兴的运动。正如考夫曼所言，法实证主义之所以在19世纪取得了很大的立法成就，是因为当时的立法者仍受浓烈的道德意识所引导，然而，在我们这个存有各种专制的时代中，这一前提已不复存在，恶法不仅仅是课堂上的例子，而且变成为现实，那种纯形式的法律概念已不听使唤了。拉德布鲁赫可以说是战后自然法复兴的代表，他提出的拉德布鲁赫公式是一个判断法律效力的标准，这也是战后德国自然法复兴运动的最重要的思考模式之一，此种模式最根本的特征在于双重的存有论，即试图透过对客观法存有的分析，寻求“法”作为实证法的客观标准，进而在此标准之下，用否定性存有论论述，将不符合此标准的实证法排除出“法”的范围。姑且不论自然法复兴的方法论的精当问题，但其确实在学术界掀起了对实证主义的广泛批判，尤其是拉德布鲁赫针对实证主义对纳粹邪恶法律的无力反抗而对其在理论和实践上的批判。富勒并不赞成拉德布鲁赫的“高级法”思想，而是转向一种更为精致的自然法理论即程序自然法，他关注于作为过程的法，强调公民和官员的互动以及如何达致善的目标的方式，其中支撑其理论的核心就在于内在道德。可以说，二战后的法学反思使得许多学者认识到，回到康德的自然法之复兴虽是不合适的，但返至纳粹独裁的违反自然的法至少是错误的。我们今天面临的是限制立法和法律适用中任意，这关涉发现法中‘不可把握性’。只要人们坚持要么选择自然法，要么选择实证主义，而不考虑第三者，那么就不可能有一个令人满意的答案。在此大的背景之下，内在道德可谓是富勒对实证主义不满的理论表现，更是他试图超越传统自然法理论的产物。

《法律的道德性》

作者: 朗·L·富勒
出版社: 商务印书馆
原作名: The Morality of Law
译者: 郑戈
出版年: 2005

三、“内在道德”含义的澄清

上文已经简单指出，八项原则构成了法律的内在道德，但要深入了解内在道德，尚需进一步追问：（1）它针对的对象是什么？（2）它与“义务的道德”以及“愿望的道德”的关系？（3）它何以内在？（4）它何以道德？对前两个问题的回答是对内在道德的外在方面的考察，对后两个问题的回答是对其内在方面的分析。第（4）个问题比较复杂，涉及本文的核心主张，故本文将另起一节进行讨论。

（一）“内在道德”的对象

在论述法律和道德的分离时，哈特曾经就“法律”进行过区分，穆尔在论述法律和道德“关联命题”时，也区分出法体系意义上的“法（law）”、存在于法体系内的个体成文法或者普通法的法律规则意义上的“法律规则(laws)”以及决定个案结果的法律的个别命题意义上的“个案规范(the law of a case)”。那么，当我们争论法律和道德之间的关系时，首先务必明确是在那个层次上争论，否则就会犯下“驴头不对马嘴”的错误。而在比克斯看来，法实证主义的分离命题可以在三个层面上呈现：规则的有效性与其内容的道德评价、法体系的有效性与其道德评价以及法理论建构中道德推理的作用。由此，当讨论法律和道德的关系时，针对的对象可以是法律体系、抽象法律规范以及具体法律规范。而富勒在论述造法失败的后果时指出，任何一面的全面失败都不仅仅造成一个坏的法律体系，其导致的是一种不能被恰当地被称为法律体系的东西。可见，内在道德针对的是法律体系，这与某些实证主义或者传统自然法学者的分析是不同的。阿列克西就认为和法律体系有必然关联的道德要求可以分为两种即形式的与实质的，主张形式的道德标准和法律体系之间有必然关联的理论的例子就是富勒的内在道德。同时，富勒是针对立法而提出八项原则，其将法律视为使人类行为服从规则之治的事业，参照阿列克西区分法律体系为作为程序的体系与作为规范的体系，此处的法律体系并非一个静态规范体系，而是一个动态、过程性的法律体系。

（二）义务的道德抑或愿望的道德

在富勒看来，未能区分义务的道德与愿望的道德是导致讨论法律与道德关系时存在含混之处的原因。前者即确立使得有序社会成为可能或者使得有序社会能够达到特定目标的基本规则；而后者是善生活的道德、卓越的道德以及充分实现人能量的道德。在此，我们会追问，内在道德属于那种道德呢？其实不难看出，合法性原则就是用来检验合法性的完善状态的准则，所以基本上为愿望的道德。但仔细分析这些原则，其中有些可能是法律的最低要求，也就是义务的道德，富勒本人就将公布视为一项重要的例外。一旦内在道德基本上为愿望的道德，我们就会追问，如果一个法律体系违反合法性原则，这个法律体系还是法律体系吗？按照此处的逻辑，一个违反合法性原则的法律体系还是法律体系，尽管可能是不完美的法律体系。但是我们还可以追问，道德又在何种程度上使法律成为可能？回答如上问题的关键在于理解富勒作为目的性事业的法律观。在富勒的思想中，法律不只是制定法，而是一项使人类行为服从于规则之治的事业，与多数现代法律理论不同，这种观点将法律视为一项活动，并且把一套法律制度看成是一种有目的的持续努力的产物。富勒继承亚里士多德的“最高善”思想，事物能够实现自己就达到了最高善，法律的最高的善就是要实现自身，从而法律的成功也有一个度的问题，其反对将法律视为社会权威或社会力量的表现事实，考察多组对立观点后，他更为明确地表示法律应当被视为一项有目的的事业，该事业的成功取决于那些从事这项事业的人们的能量、远见、智力和良知，也正是由于这种依赖性，它注定永远无法完全实现其目的。确实，在面对反对意见即把法律制度说成是一项事业意味着它可能取得不同程度的成功时，富勒坦率承认，法律制度可能不完全地存在。因为法律制度赖以获得完整生命的有目的性活动可能只取得一半成功，此种努力取得成功的程度会有差异。可见，合法性原则主要是一种愿望的道德，法律的存在有一个程度性的问题，但这是否意味着无法获知判断使法律成为可能的标准呢？就此问题，随着本文论证的推进，在第五部分将会获得解答。

（三）如何内在

本文借用价值理论来进行说明此问题，价值通常可分为内在价值和外在价值，如果某一事物的重要性不是来自于自身，而是来自外在于自身的目标的话，此种价值即为外在价值；而如果某个事物之所以重要不依赖于外在目标，而是因其自身原因的话，此种价值即为内在价值。这种区分可以追溯到柏拉图，其在《理想国》中借苏格拉底之口区分三种善：（1）有一种善，我们乐意要它，只是要它本身，而不是它的后果；（2）还有一种善，我们之所以爱它既为了它本身，也为了它的后果；（3）还有一种善，我们爱它们并不是为了它们本身，而是为了报酬或者其他种种利益。可见，第（1）、（3）种善分别对应于内在价值和外在价值。之所以合法性原则是内在的，因为其并不以关注法律的实体目标为唯一目的，而是更多关注于法律体系有效运行的原则。富勒将法律所服务的实体目标称为外在道德，而将合法性原则称为内在道德，显然法律的内在道德不是某种添加或附加到法律力量之上的东西，而是那种力量本身的本质要件。这一点，在富勒的理论对手那里也得到的了承认，哈特在谈到内在道德时，也认为它之所以“内在”是因为这些法律优良的形式并非来自正义原则或者其他关于法律实体目标或者内容的外在道德原则，这些所谓的“道德”确实是内置于法律之中的。由于在如何内在方面理论分歧不大，本文就此打住。

《法概念与法效力》

作者: 罗伯特·阿列克西
出版社: 商务印书馆
译者: 王鹏翔
出版年: 2015

四、“内在道德”的可能维度

第（4）个问题是最有争议的问题，过去半个多世纪以来，哈特、拉兹、马默、麦考密克等一大批著名学者参与到此问题的争论中。我将首先对富勒本人提出的论证进行审视与分析，进而从争论交锋中提炼出反对者的主要反驳策略，并检讨富勒辩护的得失，最终试图发现并论证内在道德的可能维度。

（一）审视与分析：秩序与良序

针对哈特所主张的分离命题，富勒指出，其本身是“是”还是“应当”并不清楚，其在知识上的清晰层面上是外表华美，在道德效果上却有害无益。但哈特仍然首次为那些在法和道德关系的问题上持不同观点的人提供了真正有益的交流渠道，两人都承认一个问题的重要性：如何才能最好地定义“忠于法律”这一理想，并服务于此。从“忠于法律”入手，富勒对哈特展开了的猛烈攻击，他认为哈特论及的多数问题都可以复述为秩序与良序的区别，法律可以说代表普遍秩序，而良序是指那些必须回应正义、道德或者人们认为应当是什么的要求的法律。这里存在两个问题，第一，明确区分秩序与良序并非易事，因为秩序必须是正在有效运行的秩序，而一个运行良好的秩序也会存在一些“缝隙”，并因此不会达到绝对完美。第二，假定我们可以区分秩序与良序，在这种不真实的、抽象的形式下，秩序本身的含义仍包含着可以成为道德因素的东西，富勒称之为最原始、最基本状态下的“秩序的道德”。后者固然包含道德，而前者也包含道德成分，即使一个暴君也要接受最低限度的限制，比如说其语言和行为之间有意义的联系，也就是一致性原则。法律即使仅仅被看作是秩序，它也包含自身所隐含的道德性，如果我们要创建一种被称之为法律的东西，即使恶法，此种秩序的道德也必须得到尊重。继而富勒提出，可以在如下两个意义上说法律不能基于法律自身而建立，第一，制定法律的权威必须得到道德态度的支持，该道德态度给予法律其所宣称的能力。在此，我们讨论的是一个能使法律成为可能的外在于法律的道德。第二，我们可以规定在我们的王国内，被人们接受的“基本规范”是指使君主自身成为唯一可能的法律渊源，即使如下，只有君主准备好接受法律自身的道德时，才能说法律存在了。而且他认为法律的内在道德与外在道德互相影响，一方面的恶化几乎不可避免地会使另一方面恶化。其实，富勒很早就提出，如果我们正确地做事，我们就可能做正确的事情。富勒想借此说明，内在道德有助于外在道德的实现，而不利于邪恶目标的实现，这正是其“善较之恶与融贯性之间的关系更为亲和” 观点的具体展开。可以看出，富勒的主张落脚在一个有争议的命题即“邪恶目的较之善良目的更少融贯”，而这个命题正是富勒和柏拉图、康德所共享的命题。

以上是根据富勒的论述而梳理的如何道德的初步路径，不难看出其中的问题：第一，即便我们承认秩序本身包含富勒所讲的清晰性、一致性等特征，但单单由此并不足以推导出法律必然具有内在道德；第二，就“善较之恶与融贯性之间的关系更为亲和”的观点，富勒并没有给出深入的论证。正是这些论证纰漏引发了论敌对其的诸多批判，下面我们来看哈特的批判与富勒的回应。

（二）批判与辩护：兼容性与功效性

其实哈特早在1961年就明确又简洁地提出，符合这些合法性标准的法律体系仍然可以很邪恶，本文称此类从合法性原则可以和邪恶法律体系兼容而否定其道德属性的论证为“兼容性反驳”。富勒的辩护始于程序自然法，合法性原则相对于实体目标中立，其可能支持并赋予功效给多种多样的实体目标，但这并不等于相信任何实体目标都可以在无损于合法性的情况下获得接受。在富勒眼里，哈特的“兼容性反驳”是对内在道德与外在道德之间可能存在的互动关系的否认，而且哈特本人并未给予合法性问题以足够重视。从作为有效性之条件的合法性来看，法律是良法的前提，而对法律的道德最低限度的坚守是保障法律实践有效性的基本条件。而从合法性和司法关系来看，两者之间存在着深刻的亲和性，比如一项得到明确表述并获得公开的规则使得公众得以能够判断其公正性，更为深层次的根基在于：即使一个人只需要对自己的良心负责，如果他被迫清楚地表达出自己行动原则的话，他则会更加尽心负责。法律的道德性也隐含关于人的理解，法律的道德性可以被说成是在一系列的伦理问题上保持中立，但不能在人本身的理解上保持中立，要使人的行为服从规则之治，必须信奉如下信念：人是或者能够变成一个负责的理性行动主体，能够理解和遵循规则，并且对自己的过错负责。而每一次偏离法律的合法性原则的事件都是对作为负责任、理性行动主体的人的尊严的侵犯。可见，富勒辩护的基础仍在于内在与外在道德，以合法性与有效性、司法的关系为线索，延伸至对人的理解，最终的目标在于，对内在道德的接受是实现正义的必要但并非充分条件，法律的内在道德的确应当被称为一种“道德”。

哈特后来撰写书评回应富勒，首先，尽管合法性原则是内在的，但却是对于如下现实的考量：因为对于由规则引导人类行为的目的的有效执行来说是必要的，这些原则不仅仅适用于法律，而且适用于任何规则指导的活动。显然，这并没有攻击到富勒理论的要害，因为富勒完全可以诉诸于其“广泛”的法律事业观。其次，他攻击合法性原则混淆了目的性活动观念和道德，比如投毒是有目的的活动，也需要技巧，但是将这些技巧称之为“投毒者的道德”混淆了对于目的而言的功效和涉及道德的目的和活动的最终判断。拉兹的观点与哈特类似，以尖刀为例，锋利是刀子的良好品质，但这并非道德优点。在两人看来，功能性的优良不能混同于道德价值。本文将此种将合法原则仅仅视为功效的批判称为“功效性反驳”。当然，哈特在对富勒批判涉及众多内容，就本文主题而言，更多关注于功效性和兼容性。而且较之“兼容性反驳”，“功效性反驳”采取了一种釜底抽薪的论证策略，因为前者尚不否定合法性原则为一种道德善，后者干脆否定其作为道德善的地位，仅仅将之理解为功效问题。富勒在《法律的道德》再版时作出回应，他认为反对者们之所以拒绝内在道德是建立在两项假定之上：第一、站在道德立场，法律的存在与否并不值得关注；第二、法律是一种发自政府而强加于公民的单向度投射。就第一项假定而言，美好生活需要得到人类交往的牢靠底线的支持，至少在现代社会，只有健全的法律制度才能提供此种底线。如果说对合法性原则的尊重对于创造这样一套制度来说至关重要的话，这些原则构成了附着于立法者和执法者职务之上的一种特殊角色道德。就第二项假定而言，富勒通过将法律对比管理性指令，八项原则中有五项在管理性指令中都显得很自在，而在管理性指令中，一般性变成一项便利与否的问题，不溯及既往不可能产生，适用的一致性失去相关性。由此说明，合法性原则对于管理性指令是功效原则，而管理性指令其实就是实证主义所意指的“法律”。但是对于法律而言，情况截然相反，因为立法者与守法者之间比较稳定的互惠预期是一个正常运转的法律秩序概念的应有之意，法治的精髓就在于对公民采取行动的时候，政府将忠实地适用规则，而规则对于公民来说是应当遵守、并且事先公布的，而这又意味着规则必须采取一般性宣告的形式。富勒通过这些想说明的是，如果仅仅从功效而言，法律并非必须符合合法性原则，而之所以要符合这些原则，乃是因为合法性原则是法治的内在道德，符合这些价值本身就是法治的构成要素。针对“兼容性反驳”，富勒其实并没有提出新观点。

总结而言，在富勒看来，他与实证主义者更深层次的分析原因在于两者所理解的法律的“出发点”不同。实证主义法学将法律看成是一种单向度的权威投射，而他将认为立法者和公民之间的某种潜在的合作关系是建构一个法律体系所必备的要素。实证主义者并不认为立法者承担着任何特定的角色、职能，由此任何可以被称作“角色道德”的东西都不能附加到立法者的职能履行上。或者说，富勒与实证主义者的分歧源自对法律本身的理解，实证主义者缺乏一个社会维度，而富勒推荐了“一种法律的互动理论”，更加注重分析构成法律之现实的社会过程，从而引出互动社会观、导出对人的理解和角色道德。

（三）反思与重构：形式维度与接受维度

尽管在一定程度上，富勒的回应抓住了问题核心，但其论证还是存在一定问题：第一，针对“兼容性反驳”，富勒仍然无法证伪，更无法证实自己的主张；第二，针对“功效性反驳”，富勒对论敌的理论假定并非贴切，即便从道德立场来看，哈特并非认为法律不重要，而只是认为道德和法律在概念上不存在必然联系；而且哈特的初级规则和次级规则结合的法律观与富勒所假定的单向度投射相去甚远。尤其富勒从“互动过程”的法律观导出角色道德的推导过程存在问题，因为从“互动过程”的法律观到角色道德之间仍有距离，所谓的角色道德与法律到底如何以及为何“勾联”起来，这些内容在富勒的回应中并不清楚。

当然，并非所有学者都否定内在道德，也有一些学者从不同角度予以“同情式”理解或者重构。首先，就“兼容性反驳”而言，萨默斯认为，富勒本人的清晰论证仅仅能够说明合法性原则与道德价值之间的偶然联系，而要证明合法性原则在某种意义上构成道德，其实就是证明合法性原则能够转化为道德的原则或价值。在其看来，这种道德价值就是：一般性、清晰性等原则保障公民具有公平的机会遵守法律。由此，即便是在恶法的之下，公民至少具有一种平等的机会去服从法律，这便是法律自身的道德。道德与不道德同时涉及公民与官员，公民有公平的机会去遵守法律是道德的，被剥夺这种机会则是不道德的；同时，官员向公民提供这种机会是道德的，剥夺这样的机会则是不道德的。由于这种价值是程序性的，可能所涉及的法律本身并非良法，但程序性的道德价值仍然具有价值。麦考密克曾经也赞成哈特的观点，但后来其转变看法，认为尽管存在着“兼容”情形，在存在相抗衡、推翻性的道德价值情形下，某种组织人类事务的形式也具有积极价值，而且此价值可以为道德价值。以形式的公正性即以合理和可预测的方式对待人，从而为公民行为和官方回应设定标准，使得个人可以选择遵守或者至少可以判断遵守或不遵守，而非将一切都留给恣意的决定，这就是法治的要求，这本身就是具有真实和独立的价值。麦考密克从形式正义在法律中总存在，认为哈特接受了富勒的一个论证：即使坏的法律也具有内在道德，从而法律总是带有道德意味，总是与道德相关的制度。可以看出，无论是萨默斯还是麦考密克的思路都可以归结到形式正义的角度。即使在邪恶的法律体系中，合法性原则本身也具有形式正义的价值。从这个角度来看，即使“兼容性反驳”成立，也不妨碍内在道德的成立，富勒的回应其实“走”得太远了。在此，本文将从该角度出发来观察的内在道德称为形式维度的内在道德。

其次，就“功效性反驳”而言，马默在逐项考察合法性原则基础后得出结论：这些条件除了对于发挥法律作为社会控制的手段来引导人类行为的功能是必要的之外，它们也促进了我们有理由去珍惜的、除了功能性优点之外的特定善。在他看来，之所以说合法性原则是道德，主要在于满足这些要求不仅仅具有纯粹功能性的价值，而且将会有助于一系列善，从而其本身是道德。我们可以来看马默针对拉兹对富勒的批判而展开的反驳。拉兹对合法性原则的批判在于，因为法治的价值是否定性的价值，而合法性原则仅仅被设计用来最小化法律自身所创造的恶，由此，法治在以下两种意义上是否定性功效：除非通过避免邪恶，否则遵守它不会引发善；所避免的恶是法本身所能引发的恶。所以，富勒确立法律和道德之间必然联系的努力是失败的。马默提醒我们，第一、不应该混淆了一个道德作用的理论和关于什么是善的伦理德性的理论，一个正常运行的法律体系不能鼓励恣意权力的行使和对人类自由和尊严的破坏的事实本身就是善，即使其并不值得道德赞扬。第二、如果我们有好的理由期望依法而治的话，法的缺位就是错误的，正如同交流的缺席在特定情况（如果交流是必需的话）下具有欺骗性。使得法本质上为善的并非法治的条件，法律的存在本身就是善。在这一点上，富勒的论证是不完整的，但这仅需要添加一个必要的假设：我们有好的理由首先拥有法律。回到富勒，其实他并非不关注我们有好的理由首先拥有法律。富勒主张秩序与良序之间的互动，当试图建立秩序时，我们要明白秩序本身不会对我们有帮助；而在建立良序时，我们也要明白，没有秩序，正义本身也难以实现。在论述作为有效性之条件的合法性时，他更是强调法律是良法的前提条件，如今世界上的许多的地方更需要法律，而非良法。这也正是富勒所讲秩序道德的题中之意。

真正的问题在于，仅仅有好的理由拥有法律还是不够的，因为拥有法律可能仅仅是建立秩序的基础，而人类不仅仅追求秩序，还要追求良序。良序的建立需要官员和公民之间的互动，这就引出“忠于法律”的问题。哈特认为法律是一种规则，而区分规则与习惯的一个重要特征在于内在面向，社会规则要存在的话，至少必须有某一些人将该行为视为整个群体所必须遵守的普遍准则，这种对法律规则的接受态度是一种批判性反思态度。而一个法体系的存在至少具备两个条件:一般人民对初级规则的服从和官员对次级规则的接受。哈特认为对法律规则的接受不必然是一种道德上的接受，因为非但遭受法律强制的人不认为法律具有道德约束力，就是那些自愿接受法体系之人，也未必认为法律义务就是道德义务。即使接受法体系权威的人，依然可以审视自己的良知，认为在道德上不应该接受，可是却基于其它许多理由考量，还是决定继续接受它的约束。在哈特看来，基于道德理由接受法律规则仅仅可能是接受法律规则的理由之一，却不必然如此。从一个法律体系存在的最低条件来看，一般人民对初级规则的服从当然可以基于任何理由，但哈特将官员对次级规则的接受视为可以基于任何理由却并非没有问题。富勒将哈特承认规则称为基本规则，认为它们的效力来源于一种普遍接受，但这种接受最终是基于一种认为其正确和必要的观念。富勒假设一个刚从暴力与骚乱中兴起的国家制定了一部宪法，该宪法自身不能使自己具有合法性，其之所以有效在于普遍接受即人们认为该宪法本身必要、正确和有益。一部成文宪法要有效力，必须不仅仅被认为是法，而且需被认为是好法。可见，富勒强调了对法律的接受的道德理由，但其并未深入论证。其实，问题的关键就在于法官通过承认规则而接受的法律规则何以能够约束普通公民？在此，哈特的任何理由接受命题是很难成立的，该主张也遭到了法实证主义阵营内外诸多学者的批判。比如拉兹从批判哈特接受理论入手，认为法官对承认规则的接受，倘若不是基于道德理由来接受，至少也要假装基于道德理由接受它，拉兹的批判主旨在于个人自身利益只能证立自己应该怎么做，但无法证立一个普遍的行为义务，除非假设该人有道德理由通过要求他人遵守法律来保护自己的利益。庄世同在分析法律的规范性与哈特的接受论证的关系之后，认为即使承认法律是一种独立于内容的决断理据，一般公民与法律官员对于这个独立理据的接受，不论是出于自愿接受或者勉强接受的态度，都不可能不是一种道德上的接受态度。因为接受的态度就蕴含着批判与要求自己及他人行为之共同标准的态度，而这样一种涉他规范性面向必然承认接受法律作为共同行为指引或权威理由的理由是道德理由。因为正如拉兹所说，基于自身利益的个人理由来接受法律的规范性要求，无法作为证成他人也应该或具有遵守法律的规范性理由。而在富勒那里，合法性原则有助于“忠于法律”，甚至在某种程度上是“忠于法律”的必要条件或者理由，而且“忠于法律”蕴含着基于道德理由的对法律的接受。由此，合法性原则蕴含了道德价值，从而完成从“互动过程”的法律观到角色道德论证转化。在此，本文将从该角度来观察的内在道德称为接受维度的内在道德。

总结目前取得的成果，一方面，合法性原则蕴含形式维度的道德；另一方面，从“忠于法律”和对法律的接受必然是一种道德上的接受来看它也蕴含了接受维度的道德。可见，正是从此两个维度，我们才得以完成对“何以道德”的重构性论证。

《大师学述：富勒》

作者: Robert S. Summers
出版社: 法律出版社
原作名: Lon L. Fuller
译者: 马驰
出版年: 2010

五、“内在道德”的两个维度与富勒的自然法思想

从富勒的目的性事业观出发，结合上述两个维度的内在道德，一个比较清晰的自然法逻辑进路可以重构如下：

（1）法律是使人类行为服从规则之治的事业；

（2）如果要达致（1），法律体系必然要具备某些特征或条件；

（3）合法性原则是法治的内在构成性特征或条件；

（4）合法性原则能够实现形式正义，具有道德属性；

（5）从而，法律体系必然蕴含道德。

（6）对法律的接受必然是一种基于道德理由的接受；

（7）作为互动过程的法律必然要求一种承载合法性原则的角色意义上的道德；

（8）从而，法律体系必然蕴含道德。

从前四项推导出来的第五项结论，本文称之为形式层面上维度的内在道德命题。而从前七项推导出来的第八项结论，本文称之为接受层面上维度的内在道德命题。前者是法律存在本身所具有的道德价值，后者是行动者接受法律作为自己行动理由的道德价值。在此，内在道德在富勒的自然法思想中地位就昭然若揭，无需赘言。但从当代自然法与法实证主义之争的背景下看，内在道德是否仍有价值？在哈特那里，分离命题是实证主义的核心命题，他的主张核心在于法律的效力标准与道德不存在必然的联系。形式维度的内在道德在富勒理论体系中仅仅是一种法和道德的必然联系，而关于分离命题的具体含义有多种，这样，形式维度的内在道德对实证主义的攻击力度极为有限。哈特所主张的分离命题在逻辑上依赖于法律的效力标准，在其双层规则体系中，规范性来源最终追述到承认规则，而承认规则是一个社会事实，既非有效也非无效，但从人们(主要是官员，尤其是法官)之所以接受承认规则的理由来看，法律和道德关系就会呈现不同情形。如果以上拉兹、庄世同等人对哈特的批判成立的话，接受层面的内在道德就从内部瓦解了哈特所坚持的“对法律的接受不必然是一种道德接受”的分离命题立场。但就当代法实证主义理论的演进而言，其基本信条其实单单为：在任何法律体系中，一条既定的规范是否具有法律效力并因此是否构成这个法律体系的一部分，取决于它的来源，而非价值。本文称之为来源命题。事实上，当代更多的实证主义学者也逐渐“疏远”了分离命题。这样看来，接受层面上的内在道德尽管击败了“对法律的接受不必然是一种道德接受”的分离命题，但这并没有瓦解实证主义的来源命题。而从富勒的自然法理论的角度来看，其实它并非一定要排斥来源命题，也可以在一定程度内承认法是一种来源于社会事实的产物，进而追求更为妥适的理论。可以设想，对于那些经过社会来源命题检验的大多数法律，可由此认定其效力；即便有道德上瑕疵，我们可以说这仅是有缺陷的法而已，直到或者除非法体系的形式病态极其恶化，以至于其应该被否认具有法律地位。参考其他学者的论述，我们可以将富勒的自然法思想重构归纳如下表：

可见，自然法完全可兼容于社会来源命题，也就是说自然法完全可以承认法律本身的独立性，但又不仅仅停滞在社会事实层面，而是从更为宽泛的“社会维度”拓展其理论空间。回过头来再看自然法复兴，在实证主义出现之后，自然法并没有销声匿迹，而是转化为其他方式。当代自然法理论家们更多关注对于行为的理性指引，提出了自然法理论基本核心命题即法必然是行为的理性标准。在此视角开看，内在道德无疑就更具有鲜活的理论发展空间，有待我们挖掘。经过建构的富勒程序自然法进路，抛弃“高级法”意义上的传统自然法进路，同时也不主张德沃金意义上的政治道德和法律的实质关联，而是从程序角度出发，寻求一种可能的理论建构模式。在价值多元的社会，这样一种程序自然法，既避免背负论证价值统一的理论重负，又在实践中为解决价值冲突所带来的社会冲突提供了一条可以容纳多种可能的通道，同时也为社会变迁发展留下一定程度的自由且可控的空间。

六、结语

应该承认，上述内在道德的“理论蕴含”，富勒并未通过直接言词表达出来，但其具有指向、通向上述意义的内在潜力，由此具有对自然法的“解释能力”。本文从富勒思想中的一个核心概念入手，对内在道德进行了拓展性解读，揭示出内在道德的两个可能维度，呈现出程序自然法的可能逻辑脉络和价值。从当代自然法和实证主义的理论发展情况可以看出，一方面，内在道德本身存在不足，因为其沟通法律和道德的关系的能力有限；另一方面，如果对其进行一定的重构，其仍极具价值。从这个角度来看，这样一种程序意义上的自然法，可兼容于实证主义的诸多洞见，或者说自然法可能通过将实证主义某些洞见纳入其理论之中，从而为超越自然法和实证主义的传统对立提供一种新途径。毫无疑问，本文的确承认，富勒自己提出的内在道德具有一定的局限性，以至于在哈特-富勒论战中，富勒似乎并不占上风。但如果我们从如上两个维度来观察内在道德，并进而重构富勒的自然法进路，则会为自然法理论的发展提供一种“另类”但并非不重要的理论可能。故内在道德，作为一种历史上的法学概念，也就具有了理论延伸的空间，需深入挖掘。本文即为一个努力。

本文系#富勒与法律的内在道德#专题第4期

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