Vol.487 朱晓喆：耶林的思想转型与现代民法社会化思潮的兴起 | 耶林与目的法学

耶林的思想转型与现代民法社会化思潮的兴起

作者：朱晓喆，上海财经大学法学院教授

本文原载于《浙江学刊》2008年第5期

为便于阅读略去本文脚注

感谢朱晓喆老师授权“法律思想”推送本文

摘要：概念法学和自由意志论是19世纪欧陆主流的法律思想，德国法学家鲁道夫·冯·耶林早期也是概念法学的追随者。从19世纪后半叶起，耶林基于社会目的理论，提出纠正概念法学的目的法学，并从多个理论角度对自由意志论的民法思想作出批判。耶林的理论对后世的利益法学、社会学法学、法学自然主义以及种种反概念主义法学思潮都具有深远的影响。在此意义上，本文认为耶林的思想转型体现了现代民法社会化思潮的开端。

关键词：耶林  思想转型  目的法学  民法社会化

德国法律史家弗朗茨·维亚克尔（Franz Wieacker）指出在近代私法史上，欧洲私法的思想基础曾经呈现不同的面目，在中世纪是优士丁尼法典的启示，在16世纪人文主义时代是古希腊罗马的古典作品，在17、18世纪的理性法时代是自然秩序的社会法则，在19世纪是历史主义法学。继历史法学衰落之后，从19世纪末到20世纪初，由于欧洲的社会巨变导致法律思想统一性的瓦解，欧洲私法急需一种新的理论作为思想基础。恰在此时，德国法学家鲁道夫·冯·耶林（Rudolf von Jhering，1818－1892）发生了一次思想转型，对概念法学进行批判并提出了目的法学，从而开启了利益法学、社会学法学、自由法学等“民法社会化”的法学思潮，奠定了现代民法的思想基础。 

一、耶林思想转型的历史背景

19世纪德国民法思想是由历史法学派奠定的。历史法学派的开创者萨维尼（F. C. von Savigny，1779－1861）针对古典自然法思想指出法律起源于民族精神，而并非人类理性的建构。他主张在深入研究古典罗马法的基础上，总结规律，清理和建构民法的基本概念、体系和原理，为德国民法典的制定提供扎实的学理基础。萨维尼的学生普赫塔（Puchta，1789－1846）也认为私法学应建构一个精确的概念金字塔，即从一个最高的基本公理（或抽象概念）开始，层层演绎，即可获得一个逻辑完满的概念体系。并且这种概念体系还可以衍生法律规则、弥补法律漏洞，即“将实证条文回溯到其原则和基本概念，并经由演绎，从如此寻得的体系学说去填补漏洞。”。历史法学由此转向了“概念法学”（Bergriffsjurisprudenz），由于其借用了优士丁尼法典中的《学说汇纂》（Digest）的名称，又被称为“学说汇纂法学”或“潘德克顿法学”（Pandekten）。

普赫塔之后，最有影响力的潘德克顿法学家当数伯恩哈德·温德沙伊德（Bernhand Windscheid，1817－1892）。他提出“纯化”罗马法的主张，认为今人应当清理流传至今的罗马法中陈旧和坏死的部分，“将罗马法按照民族意识标准进行衡量，排除与其作为德国法相抵触、相矛盾的部分。”再将纯化过的罗马法与日尔曼法糅合为适应当今需要的德国法。随着温德沙伊德参与制定《德国民法典》，潘德克顿法学决定了《德国民法典》的基本内容和结构体系，这只要表现在以下几点。

其一，潘德克顿法学隐含着法律实证主义的前提。历史法学派对于法律的渊源是否应包括习惯法、民众法律意识尚存在争议。然而潘德克顿法学家相信法律可以从抽象的法律体系、概念和原则中演绎出来，解决案件的规则不是任何外在的社会考虑，而仅仅是制定法本身，制定法具有绝对的权威，如温德沙伊德在《潘德克顿教科书》中写道：“立法是当代最具深远意义的法源。习惯法相对于成文法只居于从属地位。”其二，潘德克顿体系决定了民法典的基本结构。19世纪初，德国法学家海瑟（A. Heise，1778－1851）在《普通民法体系大纲：为潘德克顿讲授之用》一书中把私法分为六个部分：第一编“一般理论”、第二编“对物权”、第三编“债权”、第四编“亲属支配权”、第五编“继承权”，以及第六编“回复原法律状态”。除了第六编之外，海瑟的体系基本被潘德克顿法学接受和发展，并决定了《德国民法典》五编制的结构。其三，潘德克顿法学决定了民法典的抽象性、封闭性。潘德克顿法学将民法建构为一个抽象的概念体系，并希望其独立于社会和政治的影响。一位批评者对此尖刻地说道：法律实证主义制造了“一个机械的、在道义上被阉割了的法律体系。”温德沙伊德则辩解说，立法时常要考虑伦理、政治、和经济的因素，但是这不关法学家的事情，法学只是为立法提供科学的基础知识。其四，潘德克顿体系包含着一个主观权利体系，私权的保护被视为民法的首要任务，因而它必须贯彻私法自治原则和自由主义思想。温德沙伊德说：“法律为每一个意志创造了一个他人的意志不得入侵的主宰领域。法律首先是对人们自由的确认而不是限制自由。”潘德克顿法学家把自由意志论带入了民法典。 

A History of Private Law in Europe

作者: Franz Wieacker 
出版社: OUP Oxford
副标题: With Particular Reference to Germany
译者: Tony Weir 
出版年: 1996

二、耶林向目的法学的转型与自由意志论的批判

1、与概念法学决裂

鲁道夫·耶林出生于1818年，在他求学时代，潘德克顿法学处于鼎盛时期，耶林亦深受其影响，他的前期作品《不同阶段发展中的罗马法精神》（三卷，1852－1865，1878－1888）可归入概念法学之列。在这部著作中，耶林把法学区分为“较低层次的法学”（niederer Jurisprudenz）和“较高层次的法学”（hoeherer Jurisprudenz）。前者是指对法律的“解释”，其任务在于说明法律条文，排除其逻辑矛盾，消除模糊与不确定性，使立法者的意思显露出来。在耶林看来，法学研究不能停留于“较低层次”，而应该以法律概念和规则为基础，建构出来一个体系。耶林提出通过三个阶段来完成体系化任务，即分析（Analyse）、总结（Konzentration，或集中）和建构（Konstruktion）。所谓分析，是将法学研究的素材还原成最简单的基本成分，即分解为法律概念元素；所谓总结是指发现法律概念或法律规则的上位概念或上位原则，从而实现简化法律；所谓建构，是指以实证法为素材，定义某种法律构造，赋予其相应的法律效力，例如根据主体、客体、内容和作用来界定一项主观权利（如法定继承权），并能够将其与其他的法律构造相区别（如法定继承权与遗嘱继承权的区别）。由此得出的概念体系无逻辑矛盾、符合美感的要求、并且还具有生产性的功能（即根据体系衍生新的规范）。

概念法学的失误在于将它完全忽视法律的目的性，以概念逻辑取代生活本身。耶林自己意识到了这一致命弱点，大约从19世纪60年代开始，他转而注重法律的目的和利益因素，并最终成为概念法学最尖锐的批判者。耶林这样表达自己与概念法学的决裂：“对逻辑性的渴求使得法学变成了法律数学（legal mathematics），这个错误源于对法律的误解。生活不是为了概念的目的而存在，相反，概念却要为了生活的目的。不是逻辑被赋予存在的权利，而是生活、社会关系、正义的感觉所要求的东西才有存在的权利，——逻辑的必要性和可能性并不是最重要的。”

2、自由意志论的批判（一）：“利益说”和法律的目的

19世纪私权理论基础是自由意志（free will）论，它来源于德国古典哲学。康德和黑格尔认为，人类作为主体在道德领域中根据自己的意志进行自由选择，正如重量是物体的根本规定一样，自由就是人类意志的本质规定，自由意志是一个无条件的、绝对的假设。例如，所有权被认为是主体与客体之间的意志关系，康德说：“无论是什么东西，只要我根据外在自由法则把该物置于我的强力之下，并把它作为我自由意志活动的对象。”黑格尔也说：“人有权把他的意志体现在任何物中，因而使物成为我的东西。……每一个人都有权把他的意志变成物，或者物变成他的意志，换句话说，他有权把物扬弃而改变为自己的东西。”自由意志论是19世纪德国私权理论的根基，萨维尼将权利界定为“个人意思支配的领域”，他说：“如果我们考虑一下包围或者充满我们现实生活的法律状态，我们首先就会发现其中各个人都有一种权力（Macht）：他的意思支配的一个领域，我们同意该支配。这种权力，我们称之为该人的权利（Recht）。”温德沙伊德对权利提出如下的定义：“权利是某种由法律秩序所赋予的意思力(Willensmacht)或意思支配（Willensherrschaft)。”

耶林首先对自由意志论提出辩难：如果说权利是主体的自由意志，那么有些民事主体并不具有意志能力，为什么法律也认可其享有权利呢？例如，由于无行为能力人不能自由地决定自己的意志而法律不承认其意思表示的有效性。但不可否认即使没有意志能力的未成年人和精神病人也享有权利，这又如何解释呢？也许有人认为，无行为能力人可以由他的监护人代为表达其意志，但如此一来，权利不是应归属于监护人了吗？自由意志说由此露出了破绽。而耶林认为，权利的本质其实是“法律所保护的利益”。就无行为能力人来说，法律之所以赋予无行为能力人以权利，是因为利益应当归属于无行为能力人，而不是归属于监护人。虽然未成年人不具有意志能力，但他们可以享受某种受法律保护的利益。他们的权利并非是基于自由意志，而是法律应保护他们的利益。

在耶林的整个理论脉络中，利益说与法律目的论紧密相连。耶林在《法律的目的》（1877－1883）中论述道：无论私法还是公法都要保护个人利益，这一点没错，但是人类不能仅限于个体的存在，他还要为了永久的目的而结成共同体进行社会生活，作为强制性社会规范的法律必须确保和维持社会生活状态。就私权而言，如果基于社会的需要，法律可以对私人权利进行必要的限制，耶林就此论到：“一切私法上的权利，即使是最具个人目的的权利，都要受到社会的影响和制约。没有任何一种权利可以让其主体说：‘这是我绝对独自享有的权利，我是它的主人和掌控者。权利概念的效果就是要求社会不要限制我。’……在任何社会或（作为社会利益代表的）法律中，你根本没有你完全属于你自己的东西，社会始终都陪伴着你，并要求从你所有的东西中分享一部分，包括你自己本身、你的劳动能力、你的身体、你的孩子、你的财富。”

事实上，耶林这一观点早在1872年在奥地利维也纳发表的演讲《为权利而斗争》中已经形成。在这篇演讲中，耶林提出为权利而斗争两点意义：一方面，权利是个人在社会中的生存条件，个人主张权利犹如生物在自然界的自我维护本能，因此为权利而斗争就是为了自己在物质上和精神上的生存和发展而斗争、是对自己的义务；另一方面，具体权利是根据抽象的法律而得到，权利由法律赋予生命，但抽象的法律并不能自我实现，必须依靠权利人主张他的权利，才能表明其存在。个人主张权利的意义远远超过了维护其自身利益，他同时维护了法律的尊严，履行了自己对社会的义务。权利人从利益这一低层次的动机出发，通过主张权利，维护自我生存的人格，进而维护了作为社会生存条件的法律，并最终实现了正义。可见，耶林认为私权最终要服务于社会目的的思想是一以贯之。

3、自由意志论的批判（二）：占有理论

自萨维尼以来，占有就被视为一项独立于一般物权以外的法律制度。就占有的原初含义来说，它只是一个事实，萨维尼说：“占有在我们看来仅是对物事实上的支配（dominion），因此，其是非法律（non-legal condition）状况，完全与法律无关。但是，占有可以针对某些对物的侵扰而得到保护，而因为此种保护，就确立了有关占有的取得和丧失的法律规范，仿佛它是一种权利。”占有的构成必须具备两个要素：即“占有体素”（corpore possidere）和占有心素（animus possidendi），前者是指占有人对标的物实际的控制和支配状态，后者则是指占有人将标的物作为自己的物加以支配，即占有人具有“支配意图”（animus domini）。如果没有心素，那么对于物的支配仅仅构成单纯的“持有”（detentio），例如受寄托人或质权人对于寄托物或质物的支配控制就是持有。心素反映占有人的主观意志状态，换言之，只有能够具备占有意志的人才能取得占有。

那么，如何解释法律必须保护占有这种事实状态呢？萨维尼提出“非法暴力说”，即在侵害占有，并没有独立的权利受到侵犯，“但却发生了不利于此人（占有人）的事实状况变化，存在于针对个人的暴力行为之中的非法行为的后果可以这样被完全消除，即这只能通过回复原状或者对于暴力所延伸到的事实状况的保护而得到实现。这就是占有诉讼的真实基础。”萨维尼之后学者更突出用心素来说明法律对占有的保护，例如冈斯（Gans）认为法律对占有的保护实质上就是对占有意志的保护。温德沙伊德指出：将物作为自己的物占有是占有意志的实现，法律之所以保护它是因为“意志在占有中使自身实际发生效力，而不论其内容是否具有正当性。”布恩斯（Bruns）也说：“个人在占有中实现的支配意志，除了服从法律之外，不必屈从于任何他人的意志，……占有保护的基础就在于占有意志本身”。

耶林对此提出质疑：如果在占有中的现实占有意志都应受到尊重和保护，那么为什么法律要强迫通过暴力侵犯他人占有的人必须向原占有人恢复占有并赔偿损失，即一个人的意志要屈从于另一个人？法律并不保护所有的占有意志，有时法律承认和保护它，有时又不能满足它，因而不能从占有意志本身来理解法律为什么保护占有。耶林在早期作品《占有保护的基础》（1868）中指出对占有的保护其实就是为了所有权人的利益，因为占有人通常都是所有人，所有人无须证明他的权利存在，即可通过占有得到法律保护，由此占有就是所有权的外部防御措施，保护占有就是为了更圆满地保护所有权。当然，占有制度也可能保护了非所有权人，但这正是该项制度的代价。在其后期作品《占有意志》（1889年）中，耶林将意志为基础的占有理论称为“主观说”，根据主观说，原告要在占有之诉中获得救济，必须在诉讼中证明他主观上的占有意志，但证明一个人主观意志状态是困难的。耶林指出，占有人的占有意志可以通过外在的客观事实表明，其中最为重要的事实就是形成占有的占有原因（causa possidendi），例如继承、遗赠、买卖或赠与，等等。通过占有原因表明的占有意志被称为“典型的意志”（typical will），它区别于纯粹主观的无法证明的占有意志，以此来解释占有人应受法律保护的原因就被称为“客观说”。如果提起占有之诉的原告要获得法律保护，则必须在诉讼中证明其占有原因，如果被告提出原告是非法占有人（如盗贼）或者承租人、受寄托人，那就要由被告承担举证责任。可见，在占有之诉的举证责任分配中，根本无须诉诸抽象的占有意志。

4、自由意志论的批判（三）：缔约过失责任学说

1861年，耶林发表了《缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿》一文，奠定了大陆法系缔约过失责任制度的基础。19世纪的概念法学固守于违约责任和侵权责任的二分法，即使缔约一方因信赖契约有效成立而遭受损失，但由于契约关系没有成立，即不能获得契约法的救济。如果当事人转而寻求侵权法的救济，在举证责任、诉讼时效、赔偿范围方面对受害人都较为不利。耶林认为法律应直面这种社会现象，承认缔约过失一方应向相对人赔偿信赖利益的损失，其理由在于：“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品！”

应当指出，耶林的缔约过失责任理论不仅发现了一项法律制度，更为深刻的是，这一学说还打击了自由意志论。19世纪契约法的原理也是自由意志论。例如萨维尼将契约定义为“两个人或多个人之间协商调整他们之间法律关系的意思表示的联合。”但是，在缔约过失的情形，当事人尚未形成有效的意思表示一致，合同不成立或不生效，如果一方当事人造成对方损失，相对方也就不能通过契约法获得救济。但缔约过失责任制度将缔约当事人之间的权利义务关系扩张到了契约关系之外，即使没有意思表示一致，当事人根据法律和诚实信用原则，应相互负担照顾、保护、协助、注意等义务，违反此义务即承担赔偿责任。由此可见，债之关系并不必然以当事人的自由意志为基础，它可以建立在“社会接触”的基础之上。这一思想为后来的德国民法学家进一步发挥，20世纪君特·豪普特（Günter Haupt）教授甚至提出“事实上契约关系”，认为纵无缔约行为及契约上之意思，也可以直接由客观的社会关连而产生法律关系。

《十九世纪德国民法科学与立法》

作者: 雅科布斯 
出版社: 法律出版社
译者: 王娜 
出版年: 2004

三、耶林作为现代民法社会化思潮的发端

通过以上的学说梳理，可见耶林的理论旨趣一方面在于对概念法学和自由意志论进行批判，另一方面主张在法律中引入社会目的因素的考量。在此基础上，耶林之后的许多西方法律思想家进一步展开法律社会化问题的探讨，并形成现代民法社会化的理论思潮。

1、耶林与社会功利主义、利益法学

耶林之前的欧洲法律思想家，要么认为法律是先验自然法的复制品（自然法学），要么将法律的起源诉诸于模糊的民族精神（历史法学），要么将法律视为主权者的命令（分析法学），均未能触及法律的利益本质。耶林则以现实主义的眼光审视法律的实际效用，将法律和权利的本质界定为调整人与人之间利益关系的工具。罗斯科·庞德因此将耶林划归社会功利主义学派。功利主义（utilitarianism）最早发端于英国法学家杰利米·边沁和约翰·斯图亚特·穆勒，功利主义者从人类趋利避害的本性出发，认为法律秩序的目的是最大多数个人的最大幸福，其实现的途径就是留给每个人以最大的自由活动空间并使每个人在最广泛的范围内享有自决权。就法律与利益的联系这一点来说，耶林无疑是一个功利主义者。但是我们又必须将耶林与英国的功利主义区别开来，因为后者的出发点仍然是抽象的个人，即认为个人是自己福利的最佳判断者，法律的目的是实现个人利益的最大化，它仍然未与19世纪的个人主义脱离干系。而耶林则认为法律的终极目的是保障人类生存的社会条件，个人权利和利益必须服从于这一目的，他的视角已经转向了社会整体性的一面。

另一方面，耶林以利益作为法律目的导向的思考直接促成了利益法学的诞生。20世纪初德国法学家菲利普·黑克（Philipp Heck，1858－1943）提出“利益法学”的理论，他指出“立法中的斗争不是为了准确地定义概念或前后一致地运用已确定的定义，而是为了保护各种利益。……从历史的角度看，法律是利益的产物。”黑克将这一观点的原创者归于耶林。黑克比耶林更多地将利益概念运用于实际的法律原理分析。

首先，概念法学认为法律概念体系具有生产性，抽象的概念体系可以产生新的法律规范。而黑克认为，法律反映了生活利益，利益才是法律的来源，因为“每一个法律命令都决定着一种利益冲突，都建立在各种对立利益之间的相互作用之上”，“对每一个法律规范都要分析该规范所决定的利益冲突”。黑克以《德国民法典》中的土地债务负担为例，指出这一制度的建立并非基于债权与物权的概念区分的考虑，而是基于对持续之债反复进行给付进行担保的需要而形成的。

其次，概念法学认为法官就是运用概念进行计算的机器，至于判决结果的社会妥当性则非所问。概念法学也承认法律有漏洞，但以为通过概念体系可以弥补法律漏洞。黑克对此批评说，法律的正确性必须通过它的结果，即法院判决及其在生活中的效果来证明，如果认为法官是法律适用的机器，就削弱了法官的责任意识。黑克主张法官首先应受法律约束，但必须承认制定法有不够完全、逻辑矛盾的缺陷，“现代的立法者意识到法律的这种缺陷，因此期待法官不是依循字句，而是合乎利益要求地服从法律……对有瑕疵的命令予以纠正。换言之，法官不仅要适用具体的法律命令，也要保护制定法认为值得保护的利益的整体。”当法律出现漏洞时，法官应分析具体案件的利益情况，运用“同样的利益冲突作同样的判决”以及法官站在立法者的角度对利益冲突作出评价的方法，来弥补法律漏洞。

最后，概念法学同时负担分类、整理、解释现有规范和创造新规范的任务，其混淆了“发现规范”与“整理规范”两项工作，概念僭越了其应有的地位，造成过渡的“概念崇拜”。黑克认为，法律规范来源于生活需要，法学的第一项任务是通过利益分析、法社会学研究和法律事实研究，从具体、真实的生活出发获得法律规范。然后，法学的第二项任务才是对法律概念和体系进行整理，其目的也仅止于对法律进行概观和说明，而并非将其作为新的概念和规则的起点。黑克说：“将概念整理为体系应该是研究的结尾而非研究的开端。”

社会功利主义和利益法学都说明从耶林开始，欧陆法律思想家开始摆脱历史法学派浪漫的“民族精神说”，也放弃了潘德克顿概念体系的“生产性”，转而关注法律起源的社会动因和法律实在的利益内涵。

2、耶林与社会学法学的兴起

耶林的思想包含着法律与社会的问题，但他尚未完全展开，而20世纪的社会学法学家，沿着耶林的思路，进一步拓展法律与社会的研究。简言之，社会学法学（Sociological Jurisprudence）主张法律的制定和适用，由社会整体出发，注重社会利益，以纠正近代法律的个人主义、只注重维护个人权利之弊端。

在欧陆方面，法国法学家狄骥（Léon Duguit）是最激进的社会学法学开拓者。狄骥对以主观权利为中心的法律观予以全面的批判。首先，针对温德沙伊德将权利定义为“由法律所保障的意志力（或意思力）”，狄骥指出：“意志不可能成为主观权利的实质，因为一种意志服从一定的权利完全和权利执掌者的意志干预是无关的，因此权利的实质也就和执掌者的实际意志无关，……另一方面，有许多人虽不能由他们来表示意志，却是有权利的，而且连不知道权利的人也可以享有权利，那末我们就不可能说主观权利是一种意志的力量了。“

狄骥与耶林一样批判自由意志权利观，但狄骥同时也拒绝耶林的“利益说”。狄骥认为利益是一种主观评价，“只有每个人的自觉意志才能作出评价。因此，如果没有精神上的利益，换言之，如果没有为主体的自觉意识自由评价为利益的一种要素，便不可能有主观权利也没有法律的保护。可是，任何法律规则都不是根据具有精神上的利益才决定一种主观权利的存在。” 换言之，离开主体意志，无法界定利益，也就没有主观权利，利益说又回到了意志问题。在此基础上，狄骥更为深刻指出意志说的错误根源在于个人主义法律观。启蒙运动以来的法律哲学家认为人是自由的、独立的个体，个人的权利先于社会而存在，权利是个人意志所固有的能力和性质，从而法律规则都建立在个人主观权利之上，为了保护个人权利而存在。这种个人主义的幻想在狄骥的时代已经被社会学大师涂尔干（Emile Durkheim）彻底击碎，涂尔干认为个人的本质和个性由社会所决定，在传统社会集体意识决定了个人意识（机械团结），在现代社会随着劳动分工的发展，人们相互依赖程度更高，社会凝聚力也越强大（有机团结）。狄骥基于涂尔干的学说指出：“事实上人生来就是集体的一个成员，他总是在社会中生活，而且也只能在社会中生活，……自然人不是十八世纪所说的孤立而自由的人，是按照社会连带关系来理解的个人。我们必须肯定：人们不是生来就有自由和平等权利的，但他们生来却是集体的一个成员，并且由于这个事实他们有服从维持和发展集体生活的一切义务。”

瓦解个人主义之后，狄骥认为主观权利只不过是从社会生活以及法律规范中产生出来一种法律地位，根据这种法律地位，个人可以向国家机关的“依法申诉”来保障其利益。例如债权人可以根据合同要求国家机关公职人员强制债务人履行债务而保护其利益，但法律并没有赋予债权人的意志高于债务人的意志。同理，财产所有权人享受财产利益是一种事实状态，当受到他人非法干涉的时候，所有人以依法申诉排除他人的妨害，因而所有权的行使和保护并不需要意志的参与。财产既然是一种法律地位，它的所有者必须履行和完成法律授予给他的社会职能，他说：“因为每个人在社会内都占有一个位置，所以都应该在社会内完成一个相当的职务。财物的持有者就因为他持有财物，因而可以完成只有他能够完成的相当职务。只有他能够增加一般的财富，只有他能够利用所持有的资本以满足大众的需要。所以他应该为社会完成这种事业，并且他只于完成这种事业与在所完成的限度内受到社会的保护。所有权不复为所有主的主观法权了，而为持有财物者的社会职务。”可见，与狄骥相比，耶林还是一个传统的法学家，他还没有否定私权的必要性，只是努力弥合个人权利与社会目的之间的距离。而狄骥将主观权利定义为法律地位，权利的目的在于完成一定的社会职能，从而走向了极端的社会本位立场。

耶林与罗斯科·庞德在美国开创的社会学法学也有理论牵连。庞德将社会学法学的特点概括为：关注法律的实际运作而非法律的抽象内容；法律应当服务于社会目的；注重从社会功能的角度理解法律规则。庞德通过研究发现自19世纪末开始，西方法律呈现社会化的发展趋势，例如劳工赔偿法、工厂法、安全设施法、住宅法和社会保障法等新兴的立法将人的尊严视为法律的首要价值；在私法领域，法律禁止财产权利的滥用、对契约自由的限制、无过失责任的产生、保护家庭中儿童的受抚养教育的利益、更多地承认群体和团体的利益，等等。庞德指出，这场变革始于法理学上对权利与利益关系的重新界定，即权利是法律所保护的利益，但个人利益不应高于社会利益，相反，个人利益一般是借助赋予其效力的社会的力量才具有重要的价值，因而法律对个人利益的强调逐渐过渡到对社会利益的关注。庞德在论述法律社会化问题时，大量引证耶林的理论，说明耶林关于社会利益的思想对影响了庞德。

3、耶林与反概念主义的法学思潮

概念法学把法律想象成一个封闭的、自恰的逻辑体系，根据它产生的制定法就是全部的法律渊源。耶林则尖锐地批评概念法学失去社会目的的指引，一味追求逻辑完满和形式主义，忽略了法律的社会生活因素，终将使法律脱离社会现实。耶林不乏后继者，尤其是弗兰西斯·惹尼（Francois Gény，l861－1959）、欧根·埃利希（Eugen Ehrlich，1862-1922）开创的自由法学运动更突出体现了反概念主义、反形式主义的法学思想。

1889年，法国法学家惹尼发表了《实证私法上的解释方法与法源》，提出“自由的、科学的探寻法律”的观点。惹尼认为制定法、学说、司法判例和习惯都是法律渊源，而且法律并非总是逻辑完满，总会出现法律漏洞，此时法官必须超越制定法，自由地探寻裁判的规则，因而司法决策过程是一项创造性的活动。但是法官又不能主观任意地塑造规则，他必须根据客观的社会事实、需要、价值和事物的本质创造规则，由此法官在特定的案件中就成为立法者。其实，这样的司法决策过程并非新鲜事物，法院早已如此行事，只是当前的法学应承认法官的创造性而已。惹尼非常青睐当时正在制定中的《瑞士民法典（草案）》，与法国和德国的民法典相比，这部草案并没有打算深入全部私法关系的每一个细节，而只是简洁地勾画了私法制度的基本方向，这种明智的“有所不为”的立法技术上授予法官补充制定法漏洞的权力。总之，在惹尼看来，成文法必须明确自身的限度，立法者必须衡量“成文法可为自己要求什么？它应放任什么生活活动？”在成文法没有给予规范的地方，正是科学的自由的探讨的余地和开拓其他法源的领域。

1903年，奥地利法学家欧根·埃利希发表了《自由的法之发现和自由法学》，批判法典至上的观念，主张在现行法没有明确规定的情况下，可以用“自由的法之发现”来替代。在1913年出版的《法律社会学的基本原理》中埃利希进一步指出：法学研究的对象不能只局限于制定法的法条，制定法只是全部法律渊源的一部分，除此之外，在社会生活中还存在着大量的“活法”（living law）。活法存在于现代社会的法律文件（legal documents）之中，例如法院的裁判文书、各种各样的商业文件、合同书，法学家可以通过社会调查的方法获取这些文件，从中总结法律生活的真实面貌；另一方面，抛开书面的法律，对社会、商业、习俗、各种社会团体的法律生活的直接观察也可以发现活法的存在。

1906年，赫尔曼·康特洛维茨（Hermann Kantorowicz，1877－1940）模仿耶林的“为权利而斗争”发表了《为法学而斗争》一文，将自由法学运动推向高潮。康特洛维茨指出，传统的司法模式将法官当作机器，送入案件事实，通过纯粹的逻辑推论，法官即可给出确定的结果。但事实上，很多案件在法律上是得不到解决答案的。在实际的案件裁判过程中，法官往往是先形成决断，然后再去寻找法律依据，论证结果的合法性。而且，直接影响案件后果的并非法律推理，而更重要的是案件的社会背景、当事人的利益状况及其对裁判的期待、以及裁判的社会效果，等等。由此可见，法律并不需要逻辑建构，而只需要法官认清案件的心理的、社会的因素以及普通百姓的法律意识。这种毫无拘束的自由法观念，彻底动摇了概念法学的根基。

在英美法系，哈特曾经对比霍姆斯与耶林，发现20世纪初美国现实主义法学家对概念主义、形式主义的批评，与耶林对概念法学的批评如出一辙。只不过前者将他们的非难加诸于美国的法官和法律实务家身上，而后者批评的对象主要是法学家和立法者。法律现实主义的核心观点是法律不等于纸面的规则，而是具体存在于法官对案件裁判的结果之中，因而法律存在极度的不确定性，根本无法通过概念和形式来预测法律结果。这与自由法学也具有极大的相似性。研究者发现，20世纪初欧陆的自由法学思想，通过庞德、阿尔伯特·考克瑞克（Albert Kocourek）、约翰·格雷（John Gray）、以及本雅明·卡多佐（Benjamin Cardozo）等人的介绍和传播输入美国法学，促进了美国法律现实主义的发展和繁荣。如此便不难理解耶林以及自由法学运动与美国法律现实主义之间的雷同。

4、耶林与法学自然主义

法学自然主义（legal naturalism）是指“将法律视为社会事实现象，将法学视为事实科学，其方法就是对事实进行因果解释”。自然主义方法源自近代自然科学，例如物理学、生物学、心理学通过对客观事实的因果关系分析，以发现自然规律。法国思想家奥古斯都·孔德（Auguste Comte，1798－1857）首先将它引入社会科学领域，主张模仿自然科学的方法，对社会现象进行经验的观察，即可发现人类社会的因果规律。用这种方法获得的知识就是实证的知识。这种方法论又被称为实证主义（positivism）。自孔德以来，19世纪的社会科学逐渐受此方法论的影响，耶林也对此作出响应，在其思想转向中，他放弃纯粹的法律逻辑分析，而尝试着从法律的社会基础的角度来解释法律，他认为“法与伦理只是被当作有因果关系所确定的事实，而不是被当作规范来研究。”耶林在后期的研究，例如《罗马法进化史》（1894）、《印欧人类史前史》（1894）更加注重历史的维度。在他看来，法律史不仅仅是描述性的，它不能满足于告诉我们发生了什么、有什么变化，它还必须揭示发生和变化的原因，即“为什么”，并且最终要说明前后事件之间的因果关系。

法学自然主义用社会事实来说明法律产生的因果性，以社会经济原因来说明法律的目的性。在这一意义上，凡是对法律现象进行事实研究和致力于发现法律目的的法学都运用了自然主义的方法论。例如法律史和比较法对文献的考证和法律制度的介绍；犯罪学视犯罪为被决定的社会现象，力图借因果性的手段来预防和对抗犯罪；欧根·埃利希认为社会生活中存在大量的“活法”，应对其进行事实研究；菲利普·黑克主张法律是利益冲突的反映，将法律置于立法者分配利益的目的支配之下，等等，在维亚克尔看来，这些思想都可以归入法学自然主义之列。

法学自然主义的意义在于澄清形而上的法学思考所不能解决的问题，为合理地制定和适用法律确定了事实前提，例如立法者决定通过加重交通肇事者的惩罚来缓解交通事故问题，则必须以社会事实来说明这样的手段对交通安全的影响究竟如何。但法学自然主义的危险在于它放弃了对法律正义的探索，以目的论和因果关系取代了价值判断和价值追求，而目的本身的合理性是需要结合各种社会因素予以考量，否则法律将沦为仅仅是实现某种目的的工具。 

《德意志法学之光：巨匠与杰作》

作者:[德]米夏埃尔·马丁内克

译者：田士永
出版社: 法律出版社
出版年: 2016

四、结语

德国学者魏德士（Rüthers）说耶林是一个“过渡型”的理论家，此语一言中的。耶林从早期概念法学的追随者，到目的法学的开拓者，经历了较为复杂而漫长的思想转型。本文以耶林为起点，展示了从目的法学到社会功利主义、利益法学、社会学法学、自由法运动以及自然主义法学方法论等多维的理论谱系；这一方面说明耶林的思想遗产具有丰富的阐释空间，另一方面，从宏观的历史线索看，它们综合反映了现代民法社会化思想，因此，将耶林的转型视作这一法学思潮的开端，无疑是最为恰当的概括。 

本文系#耶林与目的法学#专题第3期

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