Vol.510.1 於兴中：如何发展“中国的”法理学？ | 国庆特辑：法理学在中国

如何发展“中国的”法理学？

於兴中，康奈尔大学法学院教授

原文以“法理学四十年”为题

发表于《中国法律评论》2019年第2期

为便于阅读略去本文脚注

感谢於老师授权“法律思想”推送本文

壹

四十年在历史的长河中只不过是稍纵即逝的一瞬间，甚至可能连一瞬间都算不上。但在改革开放以来的中国，四十年却意味着一日千里，翻天覆地，硕果累累。

法学的进展历来保守，但1978年之后法理学界也发生了令人振奋的变化。改革初期关于人治与法治、法律与政策、法的阶级性和社会性、法的继承性等大讨论顺理成章地鼓舞学者们对“法”这一文化社会现象进行深度反思。

在一种求真、求实、开放、好学的氛围中，法律人畅所欲言，各抒己见，著书立说，为繁荣和发展中国法理学做出自己的贡献。

从法辨、法律面前人人平等、权利本位论，到走向权利的时代、为了人的尊严；从送法下乡，到超越比利牛斯山，从法律思维和法律方法，到法律文化和法律解释，从法律学说到法律哲学，从法律修辞、法律文化到汉语法学论纲，翻开四十年的华章，开卷有益，掩卷亦有益。

四十年前法学学术杂志不过几本，编辑屈指可数。

今天，有的法学学术大刊已经出版了200多期，精英杂志层出不穷，法理学专业期刊也都成绩斐然。各种有关法理学问题的会议、学术讲座、论坛，以及由学生主导的研习会如雨后春笋。法理学书籍的译介，尽管有些翻译质量并不是非常理想，但也空前繁荣。

法律、法学出版界近年来出版的译著，已经数不胜数；而且语种的选择上也呈现出多样化的局面，除英日德法等主要语种来源，甚至还有阿拉伯语文献。

就研究人员而言，现在全世界研究法理的人加起来都没有中国的队伍这样壮大。一大批非常优秀的中青年学者正在崛起。这些学者大都接受过良好的学术研究的训练，尊重学术规范和写作规范，具有敏感的学术触角，开阔的视野和较强的语言能力。他们知识结构合理，经验相当丰富，更重要的是他们重视新兴的研究方法，并不断调整自己的研究领域和方法，而且自觉性和热情非常高。

四十年前法理学研究的范围和问题都极为有限。

今天，中国法理学界关注和研究的重点和热点基本上已和世界同步。法理学的名称从“马克思主义关于国家与法的理论”或者“国家与法的理论”发展为“法学基础理论”，而定于“法理学”，进而有了《法理学初阶》《法理学进阶》的区分。

这一变化反映了法理学界自身在学科地位、研究视域、理论探索等方面取得的积极进展。更为重要的是，法理学，这门在很多国家仅仅是高年级选修课的理论课，在中国却具有统御法律诸学科的地位。

法理学中的各个流派、各种重要问题，在中国的语境下，都有了新的呈现。自然法学、分析法学、社会法学及历史法学这四大流派，在当今中国已经都能找到自己的归宿。异军突起的批判法学、女性主义法学，法律与文学、法律与社会等，也在中国落地生根。

法学研究中的一些精细的地方，都有学者问津，比如可辩驳推理、论题学、法律地理学，以及算法规制等等。不仅法理学者，还有和法理学关联密切的社会科学和人文学科，以及部门法学，诸如法律人类学、法律心理学、法律语言学等领域的学者们都做出了不同的贡献。

四十年来的法理学发展全面完成了从形式到内容的脱胎换骨。

从本体论的角度看，法理学对法的本质和法的作用给出了全新的界定，从阶级斗争的工具转向经济改革和建设的规范框架，从机械的单向度非此即彼的定义转向更接近真实的多向度的包容性的定义，从法的阶级性转向法的社会性、文化性、历史性和科学性兼容的丰富性。

从认识论和方法论的角度看，摒弃了意识形态主导下的教条主义，接纳了分析、综合、解释、解析等普遍使用的法律方法。从价值论的角度看，公正、平等、权利、法治这些价值不仅是法学教材里的核心概念，而且已经深人人心，深刻地镌在法制史上。

从目的论来看，法理学的研究已经不仅仅服务于政策和形势，而且已成为独立的探究法自身问题的学科。

於兴中：《法理学前沿》，中国民主法制出版社2014年版

贰

对于任何现状的看法都是见仁见智的事。我的观察主要着眼于以下几个方面：

首先，过去四十年、七十年甚至一百年来，中国法学界好几代人的艰辛努力使中国的法学研究从无到有，迂回曲折，最终达到了一定的水平。

虽然我们不能说，中国的法学界已经成为世界法坛的中流砥柱，但我们的法学研究积淀已经相当丰富。法理学是我们借鉴自西方的一门学问。由于语言的限制，我们至今还没有同其他各国的学者进行深度交流的能力。

但我们对这一门学问已经有了广泛而深人的了解。更重要的是，恰恰就是因为我们在过去对欧美法学的依附和移植，使我们对法理学这样一门学问自身的问题和研究方法有了比较翔实的了解。

关于法理学基本问题的研究、权利哲学的研究、法律解释学、法律推理、法律论证和法律方法的研究，这些都为法理学研究的自主性打下了良好的基础，保证了我们的法理学研究有自己的内容和疆域，使其不再沧为政治学的附庸或法律政策的诠释学。

其次，四十年来法理学者的努力不仅仅停留在从西方引进理论资源的层面上。

从事西方法理学研究的毕竟是少数人，更多的学者所关心的是如何把理论与实践相结合，用理论指导中国的法律实践，用中国的法律实践充实理论研究。中国在过去四十年的改革中，产生了不少值得研究的法律实践。

这些实践的成果被证明在现实生活中是行之有效的，它是无数聪明人和实践者的智慧结晶，值得研究推广。这显然是发展具有中国特色的法理学的一个重要渊源。

“法理”这个概念的提出，以及从人权体系、法律体系、法治体系等系统的角度看待中国法理学的任务和特色，都是在总结中国过去四十多年，甚至更长时间法治建设的经验，而且试图把这些经验系统化。这样一种做法，在现在的背景之下，是非常必要，非常及时的。

再次，重新深人理解马克思主义法学的生命力和它的重要性。

改革开放以来，法理学者们对传统的法理学学问也给予了足够的敬重，摒弃了维辛斯基的阶级斗争工具论，强化了法在经济建设和维护社会正义方面的作用，进一步全面理解马克思主义法学关于法律是自由的体系化的思想、关于人类解放的宏伟目标以及对于资本主义的深刻批判。

同时，改革开放以来对马克思主义法学的重新认识也更加重视马克思主义法学的体系及其重要组成部分的研究，立足于中国现实，深人理解马克思主义法学原典，吸收世界各国，包括西方马克思主义法学研究的成果及受马克思主义启发而发展起来的左派学者的研究成果。

复次，重新解读中国法律传统，在儒、道、法各家文化遗产中寻找法理学的资源，以期发展中国的法理学。

儒、道、法三家法律思想史方面的研究成果卓著，有关于三家法律思想的单项或者汇总研究，有关于某个思想家法律思想的诠释或浅注，也有关于某项传统法律制度的阐释与评介等。重新解读传统就意味着要对现有的解释的全面了解。

一部集中国各种法律思想和流派的解释和疏注将是重新解读传统的出发点。

对各种解释的比较分析则会是更为深人的研究。而在世界法理学的背景下探究和发现什么是中国特色乃是重新解读传统的旨趣所在。就资源而论，天道神气情、仁义礼智信、和谐中庸等这些都可以成为未来中国法理学的基本概念范畴，这方面的研究也在不断得到重视。

这里另一个重要资源是全国各少数民族的法律传统，以及各地的民间法。

最后，从社会科学、人文学科和自然科学的研究方法和研究成果中汲取营养，从而发展中国自己的法理学。

回顾法理学的发展史，但凡新流派的出现，新观点的发表都有赖于借助法学以外的资源。

自然法学受到神学和哲学的影响自不待说，社会法学的出现端赖社会学研究方法的兴起，而经济分析法学、法律心理学、法律地理学等学科则完全是法学和其他学问之间的结合。

通过过去四十年的努力，中国法理学界已经了解了相对成熟的经济分析法学、法律社会学、法律心理学、法律人类学等学问。关于韦伯、涂尔干、哈贝马斯和卢曼的研究也有长足的发展，产生了社会理论之法。

近年来，随着数字时代、大数据时代、网络时代、人工智能时代、区块链时代的到来，法理学者们也在积极应对这些新技术带来的法律挑战。

於兴中：《法治东西》，法律出版社2015年版

叁

不过，应该指出的是，到现在为止，我们仍然没有在文化上可以称为“中国的”法理学。

从地理概念的角度，法理学在哪里都是一样的，它在日本的生命和在中国的生命并无本质的不同。就像汽车、电视一样，中国的汽车制造业和日本的汽车制造业在本质上是一个东西，只不过在管理程序、生产流程及设计技术方面各有千秋。

在这个意义上来说，不能说中国没有法理学。

我们今天谈的权利、义务、正义、自由这些概念所构成的学问就是法理学。这个不仅是中国有，日本也有，德国也有。尽管它的发源地是西方，但是我们可以拿过来用它。

但是，如果从文化的意义上来说，中国法理学应是中国特有的，而不是日本的、德国的或者英国的。相对于德国的概念法学、英国的分析法学、美国的经济分析法学等，可以称得上是中国法理学的特有理论或方法极少。中国学者，尤其是研究中国文化的学者和研究法律思想史的学者往往擅长研究历史，对开发哲学概念没有多大兴趣。

然而，概念分析，这种并不是中国学者治学的最佳方法，却是法理学的建构必不可少的研究方法。在这个意义上说，我们目前还没有可以被称为“中国的”法理学。虽然，归根到底，学术是个人的事情，但它也是一种公器，需要学界的共同努力。

这当然也是一件旷日持久的事情，难以一蹴而就。

如前所述，中国在过去四十年的改革中，产生了不少值得研究的法律实践。这显然是发展具有中国特色的法理学的一个重要渊源。然而，不利的因素是，我们向来缺乏对理论的热情，理论化能力不足。除了极个别的学者之外，绝大多数人不善于概念思维。这大概也与我们的实用思维、整体思维和模糊思维的传统有关。

在我们的传统中，对于某一事物的把握取决于亲身亲历的经验。而经验本身极难分析呈现。这种认识论上的缺陷既决定了我们的兴趣，也限制了我们的能力。

因此，我们必须在对现实的概念化方面下功夫。

把握实践中的问题，对现实的概念化，需要精确、清晰并符合逻辑的概念表达。由于概念范畴是对现实存在的抽象化，而现实存在是丰富多彩的，概念范畴便必然是千姿百态的。

但是在众多的概念范畴中，有些起着决定或制约的作用，而另一些则只是从属性的子概念或次概念。起决定作用的概念范畴为主要概念范畴，不起决定作用的范畴为次要概念范畴。

因此，首先要对各类概念进行组织分类，并与同类研究进行比较。概念和概念之间需要对比，对比之后才能看到有什么共同的东西是可以提炼的。比如中国古代的“德”的概念和罗马人的“virtue”及希腊人的“arete”之间的异同。

然后，要评估概念的理论重要性。一个概念是否具有理论价值需要仔细评估。这需要相当的理论功底和对某一特定研究领域的扎实的把握，需要集众人的智慧来共同完成。

当一个概念被评估为具有理论重要性之后，就应该以相应的形式和风格予以表达，布之于众，接受学界的批评和考验。发表的学问，犹如广告的学问，不可小觑。

一种文化、一种学术，乃至一个民族如果没有或者失去了反思批判的能力，它的进步将会是非常缓慢的。

在西方文化的发展史上，批判反思和发展创造对学术的生命具有同样重要的意义。然而，人们对二者的态度却是大不相同的。发展创造似乎永远都是正路，代表着学界的主流声音；而批判反思却总是在口诛笔伐的浪涛中沉浮，在不和谐的旋律中延续生命。

在传统中国文化中，批判反思亦不是为人们所称道的发展动力。知识界至今尚未形成一个反思批判的传统。人们习惯上还是从正面的角度回顾走过的历程、点评某种思潮或品味某一本书。开展学术批评的良好风气仍有待于培养。这是发展中国法理学必不可少的一种路径。

今天的中国正在经历着人类历史上各个发展阶段的融合与冲突。

前现代、现代、后现代，甚至后人类时代在中国都有不同程度的反映。这些不同阶段紧密相连，而且存在明显的冲突与矛盾，但并非水火不容。东西文明之间也并不是没有对话的可能。把握好这些冲突之间的平衡是发展中国法理学的一个重要前提。

这意味着在一系列相互冲突的观念、范式、侧重点及方法中寻求和谐，诸如逻辑和经验、规则与解释、原则与利益、确定性与灵活性、正确答案与多样选择、自主与开放、统一与多元、归纳与演绎、点一线思维与多中心思维、专业化与大众化、正式途径与非正式途径、人权与发展、经济发展与环境保护、法律与道德、法律与其他社会现象的冲突等。

法理学的学说不可能是单一的和唯一的。很有可能产生于不同文明的多种知识系统的对话和融合。但是，直到现在，中国法学界极少有学者能够和其他国家的法理学者进行理论对话。其中的原因，除语言障碍之外，更重要的是我们的研究主要还是停留在译介层面，还不是真正的研究。

发展中国法理学的一条途径乃是真正地进人西方法学的研究学界，同世界上的法理学同仁交流切磋。在译介的基础上参与讨论，在全面理解的基础上批判阅读。并且，应该摒弃那种基于中西现实差异而把西方法理学和中国法理学截然分开的机械唯物论。

事实上，当今中国的法理学中使用的术语，绝大部分来自西方法理学；而关于中国法律实践中出现的问题的讨论也往往要借助于西方法理学中的概念、观点、学说和方法。

在构思中国法理学发展的未来时，我们所要考虑的可能不是一种，而是多种具有中国特色的法理学。有可能发展出一种宏大叙事的统揽式的大法理学（Great Jurisprudence，Major Jurisprudence)，比如真正意义上的中国马克思主义法理学，儒、道、释、法的法理学；也有可能发展出若干局部的、细碎的、专门的小法理学（Minor Jurisprudence)，比如德性法理学、大地法理学、调解法哲学、礼乐之治等。

一种具有中国特色的法理学有可能来自对传统的挖掘，也有可能来自对法律实践经验的总结。

本文系#法理学在中国#专题第3期

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