Vol.543 陈爱娥：事物本质在行政法上之适用 | 事物本质

事物本质在行政法上之适用

陈爱娥，台北大学法学院副教授

原文发表于《中国法律评论》2019年第03期

为便于阅读略去本文脚注

感谢《中国法律评论》授权“法律思想”推送本文

摘要

本文首先处理事物本质在法哲学上的意义，以及其与实务法学间的关系。法哲学上的探讨指出，观察“事物本质”可以认识到，法秩序处理的素材（社会生活）并非全然未经形塑的现象，毋宁已显示出一些结构，对此等结构，法秩序可以也必须加以联结；然而，对此等结构的确认，并不能免除吾人对其采取评价性与规制性介入的责任。此外，考虑到所有国家作用绝大部分属于行政，其处理公共事务，形成社会生活，实现国家目的，任务庞杂且具有多样功能，必须分门别类妥为分配事务，始能遂行其任务，由此观之，在行政法的领域尤须确切考虑其所处理之行政事务本身的秩序结构，质言之，尤须遵行“事物本质”理论提出之方法指示。本文分由整体行政法学因社会与技术变迁所面对之挑战、因风险社会的发现所生之规制要求、公私合作的当代行政现象与行政契约法制的关系、资源分配任务对行政程序提出的要求以及行政组织分殊之原因与其正当化，指出行政法释义学已进行此等尝试。

关键词

事物本质  实务法学  行政法  法律适用

一、事物本质 (Natur der Sache) 的意义及其与实务法学 (praktische Jurisprudenz) 的关系

传统法哲学在两个方向上寻找法秩序的坚实基础。其一为伦理性的法则，另一则为自然的既存状态；之于立法者与法官，由此二者构成的脉络是既存的且具有规范性。于此拟处理之“事物本质”属于第二项法秩序基础。

下文主要以拉德布鲁赫（Gustav Radbruch）（作为新康德学派方法二元论脉络下，古典“事物本质”理论的代表）与科殷（Helmut Coing）（作为以“人格本质”为观察重心之，现代“事物本质”理论的代表）的论述为本，说明“事物本质”的意义与其对法秩序的影响。

借由“事物本质”的讨论，法律人尝试发现一种独立于所有规范制定之外的，实存的秩序（seiende Ordnung）。详言之，事实，尤其是在合理计划层次以下的社会过程，足以构成对抗国家规范性介入之体系；此外，某些事实的构成部分只能以特定方式整合进整体之内，因此也会在内容上共同建构整体。另应指出，关于“事物本质”此一思考形式的学理论述，系以方法二元论的立场作为其解释的出发点。

（一）拉德布鲁赫对“事物本质”的阐述与其影响

拉德布鲁赫指出，依康德哲学，由事物的存在不能推导出事物的价值、正确性或其当为；确切言之，不能因其现在、过去或未来将存在，就认定其正确性；当为语句、价值判断与评断，不能由存在的确认归纳而得，而只能演绎性地植基于其他同类型的语句；对于价值与对于实存的观察分属独立、各自封闭的领域，这就是方法二元论（Methodendualismus）的本质。

然而，正是在法学领域里有时会提出，由事物本质推导出正确规制的要求；实际上也确有若干理由可以支持此一要求——法的理想（das Rechtsideal）正是对此一法秩序的理想，对特定时期、特定民族、整体特定社会与历史关系之法秩序的理想；此外，理念（die Idee）适于特定素材，配合特定素材，质言之，理念虽然支配素材，但素材也会参与决定，因为要支配素材，必须通过素材来决定，法哲学上将此种关系描述为“理念之素材决定性”（die Stoffbestimmtheit der Idee）。

有将“理念之素材决定性”理解为：理念先于素材中被赋予形式（Vorgeformtheit）。事实上也存在从素材观照出理念之心理上的可能性。然而，从理念拟支配之素材观照出理念，只是直观的幸运案例，而不是一种认识方法。从依循方法的认识而言，当为语句仅能由其他当为语句演绎推论而得，而不能植基于实存事实的归纳。

惟应指出，所称由事实不能推导出价值，只是一种逻辑关系，而不是一种因果关系的表述。方法二元论并非主张，评价、判断不受存在之事实的影响。知识社会学（die Wissensoziologie）已明白指出，各种不同的意识形态显然受到社会环境的影响。

然而，方法二元论关切得并非实存事实与价值判断之间的因果关系，毋宁是实存与价值的逻辑关系，其并非主张，实存事实不是评价的原因，毋宁系认为：不能借由事实证立价值。不应将定形成之心理原因纳入法学理论的讨论，除非是想指出，因讨论者的想法如此受制于事实，以致讨论已无意义。

依施耐德（Hans-Peter Schneider）的说明，作为缓减“实存”与“当为”之对立、弱化方法二元论及与之相应的相对主义（Relativismus）之最重要要素，拉德布鲁赫发展其对“事物本质”的想法。

“事物本质”的想法可以远远追溯至希腊罗马时期，近代亦有耶林（Rudolf v. Jhering）与戴恩伯格（Heinrich Dernburg）关于“事物本质”，胡贝尔（Eugen Huber）关于“立法之事实”（Realien der Gesetzgebung）的论述。

拉德布鲁赫想法的新颖之处则在于：配合现代现象学的观点，超越一般性的说明，将“事物本质”提升至法哲学思想的实质核心部分，由此开启“本体论之自然法”途径的可能性。

首先，（1）因埃米尔·拉斯克（Emil Lask）的影响，拉德布鲁赫认识到“理念的素材决定性”，依法秩序的事物决定性（Sachbestimmtheit des Rechts），其发现从法律素材的本质（Natur des Rechtsstoffs）论证法律决定（Rechtsentscheidungen）的可能性，因为法律素材是一种经社会概念事先形塑的既存事实，依“事物本质”而为决定意指：确实掌握此等社会事实的意义内涵，并对其作彻底的思考。

进而，（2）在援引戴恩伯格的论述下，拉德布鲁赫逐渐将“事物本质”浓缩、具体化成社会生活关系的客观意义，社会生活关系本身即包含自身的标准与秩序，社会生活关系中的行动规则，经由与理念联结的意义解读（ideenbezogene Sinndeutung）,可以提升到法律制度的理念型（Idealtypus des Rechtsinstituts）。

由此看来，拉德布鲁赫对“事物本质”的推论似乎又再度接近马克斯·韦伯（Max Weber），作为一种合理方法的结论，其仅是某种程度缓和了价值与事实之间僵化的方法二元论，但并非彻底放弃。

施耐德也说明了，拉德布鲁赫之后，受拉德布鲁赫影响之“事物本质”的理论。首先，超越拉德布鲁赫之取向于社会生活关系之理念型的理论，考夫曼（Arthur Kaufmann）确认，正是由具体的“事物本质”，法秩序才发展出其整体存在；由法理论一方法论的角度而言，“事物本质”意指：法理念或法律规范必须与生活事实维持一致，彼此应相互适应。之于考夫曼，“事物本质”乃是立法程序与法发现（Rechtsfindung）程序的媒介者。

由此而论，“事物本质”此一思想形象（Denkfigur）并未克服价值与事实之间的差异，毋宁只是联系二者，因此每次由“事物本质”取得知识都是一种复杂的过程一一必须在引导性的价值观点下进行事实分析；因此，无论由事实推论到规范，或是由规范推论到事实，都必须经由“事物本质”。

详言之，“事物本质”是类推推论（Analogieschluβ）的关键点，是立法与法发现之类推程序的基础，借此，考夫曼将拉德布鲁赫之“生活关系的意义”转换为一种法认识类推程序（analogischen Prozesses der Rechtserkenntnisses）之诠释学式的原则。因此，“事物本质”处于事物正义（Sachgerechtigkeit）与规范正义（Normgerechtigkeit）之间，并因其为特殊事实与一般规范之间的媒介者，“事物本质”与“类型”概念间具有一定的相似性。其次，麦霍费尔（Werner Maihofer）采纳了这种本体论的一诠释学的法认识理论，转而应用于其发展之“具体的自然法”（konkretes Naturrecht）理论。

于此，“事物本质”包含双重意义：首先，其构成一种“法律之外的法源”，因每件法官的判决都被要求，依抽象法条描述的当为与在具体法律事实中由“事物本质”（社会角色与情境）推论而得之当为，应维持一致。此外，麦霍费尔将“事物本质”视为，所有实体实证法律之事物正确性与人性正义之超越实证法律的标准，在此范围内，“事物本质”不仅是单纯的形式秩序，其构成具有意义与价值的实体秩序，并具有优先于法理念所生之其他要求的地位。如此理解可促成自然法与实证法的务实安排，并且开启了由“事物本质”导出具体之自然法的途径。

最后，与拉德布鲁赫晚期的意向相符，由“事物本质”可以导出“凡人必不可少者”（humane Unabdingbarkeiten）（今日则名为“人权”）。例如，科殷就主张，在社会生活中，“事物本质”最终植基于人与人生活其内之世界的本质，因此，由如此朴素之“事物本质”的用语，可以扩展为社会事务之全面安排的观念;类此，施特拉腾韦特（Günter Stratenwerth）的“事物逻辑结构”（sachlogische Strukturen），主要也取决于“人作为人格者（人格本质）的观察方向”。

（二）科殷对“事物本质”与其对法秩序之影响的阐述

科殷指出，法律人提及“事物本质”时，首先是依其字面的意义，将其理解为对社会生活具有一定影响之标的的性质（die Beschaffenheit der Gegenstände），例如动产与不动产的本质差异可正当化其移转占有的不同法定形式要求。

然而，（1）法秩序之建构的关键是人，其身体—精神上的状态在所有法律领域都扮演决定性的角色；例如罪责与故意（Schuld und Vorsatz）之于法秩序都是既存的事实，但更重要得是人对团体与合作的追求。

（2）同样重要的是人所处之环境的状态，生活资源的短缺、以分工方式取得生活资源的必要性等，均足以影响人的生存，特别应该强调的是技术与其独特的事物法则（Sachgesetze）。因为人对机器的运用，发展出共同生活中必须遵守的特殊行为规则，此等规则必须成为法律上的义务；在诸多有关过失的案例（如交通事故、业务过失）中，被违反的法规范基本上即为此等技术性行为规则的要求，行为人的可归责性即在于：未遵守此等依“事物本质”所生的行为规则。

（3）与前文所述密切相关的是个别活动领域的事物法则（Sachgesetzlichkeit der einzelnen Tätigkeitsbereiche），如婚姻之本质在家庭法制中的意义、国家职务（Staatsdienst）之本质在公务员法制中的重要性、军队的本质与其特殊之阶层秩序对军事法制的特殊意义。法律人处处都面对必须加以探究的“事物本质”。

（4）不仅生活关系整体具有特殊的法则，个别程序、特定事务类型也会显示其特殊法则。例如，法官的地位要求其独立性的确保，因裁判的任务要求法官必须无所偏倚；此外，学术研究组织也具有类此的要求，因为人必须自己寻求并且发现真理，以命令的方式无从达成追求真理的要求，这是学术认识过程之“本质”的要求，法秩序必须加以考虑。

科殷总结前揭论述指出：在社会生活中，“事物本质”最终植基于人与其生活其内之世界的本质。人在社会生活中实现其各种不同的天性，其单纯之欲望与本能（如食物与居住），对于权力、影响力、名誉、自由或其他精神目标的追求，此外，人也寻求伙伴与团体。所有这些自然倾向均各有其特殊形式，其对人加以形塑，赋予个别社会生活领域以固有的特性。

综观此等构成要件就会发现，由听来如此朴素之“事物本质”的用语，似乎可以扩展为社会事务之全面安排的观念；事物本身似乎都内含了一种秩序，于此，关于正义只须加以认识与考量。

借由指出事物中隐含的秩序，“事物本质”似乎可以扩充为一种封闭的体系，并提供正义的标准；于此，正义即在于：依实存秩序（Seinsordnung）本身，人与各种社会生活事件应有之地位，在法秩序中加以安排。正当立法者之任务将由决定（Entscheidung）转化为对此实存秩序的认知（Erkenntnis），自然法将成为一种内存于人与事物之秩序的反映（Spiegelung der Ordnung）。

然而，立法者不仅需要既存问题与利益相关之事物的知识（Sachkenntnis），还需要对人之行为的一般认识，如在经济领域的行为方式。假使忽略了典型的个人利益，就存在以法外方式实现此等利益的危险，质言之，法秩序就此可能无法发挥实际的规范效果；于此，因未充分考虑“事物本质”，以致立法者的目标无法达成。

举例而言，作为社会的权力组织，国家需要一个政府得以支配的行政组织，否则无法实现其在社会生活中应发挥的功能，为此，国家公务员应遵守服从原则。此一原则可基于法律观点加以限制，但基于“事物本质”不能全然放弃，因此不能承认公务员享有一般的罢工权，否则将使整个国家机构瘫痪。

尊重不同组织的内在本质，尤其在公法领域显得更为重要，因法秩序的形塑应配合内存于“事物本质”的组织目标。当法秩序以持续压抑人之正当倾向的方式，不尊重“事物本质”时，法秩序欠缺实际效果的危险就更为显着，因其迫使人必须持续地在下述二者中作出选择：或者放弃重大且通常受法秩序支持的利益，或者采取违反法律的行为。

更重要得是：由“事物本质”的观察不能推导出对封闭秩序的认识，即使对个别问题也不可能。“事物本质”提供得是秩序的构成要素（Ordnungselemente），而不是秩序本身。观察“事物本质”可以认识到，法秩序处理的素材（社会生活）并非全然未经形塑的一堆现象，其已显示出一些结构，对此等结构，法秩序可以也必须加以联结。

然而，对此等结构的确认，不能免除吾人对其采取评价性与规制性介入的责任；质言之，立法的规制性行动仍有必要。事实上在评价性地面对案件事实之际，“事物本质”所指称的结构才更清楚显现出来，并取得其关联性。以法秩序中的人为例，法秩序固然应该先掌握人的所有特征，然而，法秩序不能放任人的所有本能、冲动自由释放，必须压抑人的某些特征，助长或放任其他特征，为此必须进行评价；质言之，法秩序仍然必须对人提出要求，禁止其为特定行为，如其不能合理管控自己，即必须为此负责；过失的责任概念正是法律社会对其成员提出此等要求的表达形式。

总结以言：借由“事物本质”的观察，可以显现相关之利益、标的的状态，然而，此等利益必须借由务实可行的规制来划定界限；质言之，必须在评价的观点下作出决定，纵使符合事理的答案有限，仍必须选择其一。尤其当两个社会生活范围（如权力的追求与知识的取得、政治的意愿与宗教的确信）相互冲突时，特别能显示出前述之结构的片段（fragmentarische）性质。假使把“事物本质”单纯理解为事物与人的特征、社会程序的特殊法则，则其就此无法提供答案，此类相互冲突之问题的解答只可能是一种基于评价的伦理性决定。

（三）“事物本质”与实务法学的关系

在探讨“事物本质”意涵的最后应指出，假使期待“事物本质”理论可借由大量的个别研究得以进一步充实，不免要大失所望。对于“事物本质”的深入分析实际上极为罕见，著名的案例是如今其现实意义已相当有限的，费希纳（Fechner）关于地下市场之秩序结构（Ordnungsstrukturen des Schwarzmarkts）的研究。

之于实务法学，“事物本质”理论通常被理解成下述的方法指示：一旦显示出事实的秩序结构（Ordnungstrukturen der Wirklichkeit），实务法学即不应违反。“事物本质”之个别分析所以如此罕见，原因之一系：其不可避免地必须与各种（借由传统、立法、解释、逐案决疑所建构与区分之）法律制度相竞争。“事物本质”的理念所许诺者，似乎亦可借由根本性的法释义学，借由重构来自社会生活之事物法则的法制度得以实现。

下文将尝试指出，成功的行政法释义学已进行此等尝试。

黑格尔：《法哲学原理》，张企泰 、 范扬译，商务印书馆1997年版。

二、“事物本质”在行政法上之适用

依拉德布鲁赫的见解，没有比婚姻法更能显示“理念的素材决定性”，以及法之“理念”的取决于法之“事实”（Realien）。关于婚姻，法秩序面对一种具有强烈自然与社会特质的自然与社会构成事实，就此不能专断地进行形塑，必须深入分析探讨；因此，罗马法律家以性别团体（Geschlechtsgemeinschaft）、子女的生育教养作为自然法，以及连立法者亦无可回避之事物本质的案例，实非偶然。

法哲学的任务只在于指出，法秩序能够与应该如何，对被视为既存之自然与社会事实的婚姻进行探讨；对此既存之构成事实进行批判，则是婚姻之社会哲学的任务。然而，被探讨婚姻之法哲学视为既存的自然与社会事实本身，在当代也处于流动状态，因此对当代法哲学带来重大困难。

举例而言，当自然事实上相同形式的性别关系（Geschlechtsverhältnis）被区分为法律上承认的婚姻与法律上非难的非法同居，自然事实上相同的亲子关系（Abstammungsverhältnis）被区分为婚生与非婚生子女，婚姻与家庭的自然基础、性别关系与亲子关系之上就附加了一种社会性的层级，其对婚姻的法律形式产生决定性的影响，使婚姻不再单纯取决于自然事实的基础；吾人所经历的发展乃是前述社会性层级的崩解，越来越取向将婚姻法直接植基于婚姻构成事实的自然基础。

此外，考夫曼也指出，关于如何为不含恣意（ohne Willkur）的平等，自古希腊时期即已充分开展此一法哲学的核心问题。柏拉图（Plato）在“Protagoras”（《普罗泰戈拉篇》）里已经论及：吾人并非依据法律，而是基于自然而为同族的、彼此相关的公民；因为相似者系基于自然与相似者来自同一渊源，法律则违反自然地进行强制。然而，何谓“事物本质”？何谓“人的本质”？在当时即有歧见。

如前所述，尊重不同组织的内在本质，尤其在公法领域更显重要，因法秩序的形塑应配合内存于“事物本质”的组织目标。

考虑到所有国家作用绝大部分属于行政，其处理公共事务，形成社会生活，实现国家目的，任务庞杂且具有多样功能，必须分门别类妥为分配事务，始能遂行其任务。

考虑到行政具有之“广泛、多样、复杂且不断形成社会生活”的特质，其尤须确切考虑其处理之行政事务本身的秩序结构，质言之，尤须遵行“事物本质”理论提出之方法指示。下文拟分由整体行政法学因社会与技术变迁所面对之挑战、因风险社会的发现所生之规制要求、公私合作的当代行政现象与行政契约法制的关系、资源分配任务对行政程序提出的要求以及，行政组织分殊之原因与其正当化，指出行政法释义学已进行此等尝试。

（一）因社会与技术变迁对传统行政法学提出调整的要求

取向实务的行政法学必须提供能发挥功能、适宜解决问题之法秩序的形塑建议；于此，主要必须面对知识的问题。为完成任务，或为形塑规范性的行为指示，行政与立法部门不仅需要相关人员与财物，同时也需要足够的信息，只有支配足够的知识才具有行动的能力。

然而，因国家的角色由自由的法治国转向干预性的、福利与预防性国家，行政任务在质、量上均有重大变迁，因此，为达成任务所需的信息与知识要求大大提高，尤其在环保、电信与技术性有关的法秩序领域，立法与行政部门很快就必须面对其支配之知识有限的问题。

为因应知识上的困境，必须发展有弹性、取向于具体情境，并且适宜学习的行为指示。此外，传统层级式的行政组织方式也不足以确保负责决定者能掌握足够的信息。因此，行政法学被要求，至少在特定变动剧烈的法律领域里，应该思考替代性的规整策略与组织形式。

如是，古典法学方法的观察方式被补充，或代之以取向问题的行动角度，据此也扩大了行政法学的工具手段；除了已明确界定的传统行政行为形式（如行政处分、行政契约、法规命令、事实行为）、法律概念与法律制度（如法律优越与法律保留、裁量、不确定的法律概念、主观公权利）、行政法释义学上的一般法律原则（如比例原则、信赖保护原则）外，行政法领域出现了新的观察领域[如可执行性（Implementierbarkeit）、创意（Innovation）]、跨领域的“连结性概念”

（Verbundbegriffe）[如效率（Effizienz）]、新的规制策略[如经济化（Ökonomisierung）、程序化（Prozeduralisierung）、私部门化（Privatisierung）]与选择情境（如工具的选择）。

这正是行政法学必须面对的重要挑战。

就此，德国新行政法学提出的改革方案是一应视行政法学为调控之学。这意指，法规范本身被看作重要的调控手段，因此必须分析其效用上的缺陷，改善其作用条件。至于如何分析法规范的调控作用，则须借助社会学上关于调控的讨论，界定出框架，在这个框架里分析其内（包括法规范）的各种作用力量、运作方式及周遭条件。

施密特（Reiner Schmidt）指出，行政改革的考虑是将调控观点理解成一种分析构想，在此，发生作用的各种力量（包括内在动力、社会过程的环境条件乃至法规范的作用方式）都被纳入分析；此种作用脉络的核心要素包括调控主体、调控客体、调控媒介与调控手段。行政组织通常既是调控主体也是调控客体。除法规范外，调控媒介也包括市场、财政、人员与组织。至于调控手段，除传统的令行、禁止、许可、命令式之行政计划外，尚包含财政、程序与组织等相关法制。

借由调控观点可确保不同学门间的对话，因任何调控理论的观察都以对事实领域的精确分析为前提[“法律事实研究”（Rechtstatsachenforschung）的重要性];对于与法规范相关之社会、政治、经济、文化、技术或生态等相关事实欠缺理解之法规范，当然无法提供适当的调控贡献。传统行政法学虽然也考虑事实领域，但其仅限于与个案决定有关的事实调查，逾此而衡量行政行为的影响，即被怀疑其对方法无所用心；新行政法学所反对者正在于此。

（二）风险社会的发现与风险行政法的规制

德国社会学家贝克（Ulrich Beck）在1986年出版的《风险社会一进入另一个现代之途》的前言里指出，“风险社会”一词包含“危险”无法察觉、必须取决于知识（能力）、超越合理性等问题。

德国公法学者舍茨贝格（Arno Scherzberg）在1993年发表的《风险作为一项法律问题一技术安全法制的新典范》一文则直指，现代法律不仅必须面对传统的“危险”（Gefahren），也必须处理“无法认识危险的危险”（Gefahr, Gefahren nicht zu erkennen），这就涉及“风险”的概念。

质言之，现代国家法制必须正视不确定（Ungewißheit）的问题，必须建构处理不确定性与其预测的结构；于此，被预测之危险的范围，乃至因预测错误可能导致的后果，均应加以考虑。合理处理“不确定性”议题的前提是：结合有弹性、多层次之程序法与实体法的相关措施。

这包含：（1）穷尽的风险调查，尤其应该建构一种适当地发现、评量风险的程序；（2）应该尽可能地减低风险，借助国家机关与相关业者间适当的风险沟通机制，应有助于此一目标的达成；（3）对于在不确定性下的国家作为，必须合乎事理地分配风险；（4）必须对风险作持续性的控制。

就此行政法上的新兴课题，瓦尔（Rainer Wahl）强调，伴随风险法制而来的诸多概念，包括调查风险的方法、评估风险的技术、确定专家参与此等评估时享有的权限，其在显示，于此占主要地位的是程序性的构想（prozedurale Konzepte）；因此风险的概念乍看似乎涉及实体的界限（Schwelle），亦即到此为止容许有关的作为，惟如细究便将发现，此等实体问题已转换成，应依何等程序与管辖规则决定此一界限的问题。

舍茨贝格提出的下述对策，与瓦尔的前述主张方向一致但更为周延：

（1）基于重要性理论，立法者应该对“风险”的社会相当性（Sozialverträglichkeit）作出决断，质言之，立法者必须在法律里决定“风险”的可接受性、相关“危险能量”（Gefahrenpotential）的评价标准。

（2）然而，此等标准势必相当抽象，行政在处理此等实际经验基础高度不确定，且法律规定极为抽象的事件时，必须建构一种足以确保公部门决定之公益性的程序，于此，势须纳入公共团体的意见。

（3）公共团体在参与决定时必须面对现代风险社会的“不确定性”，其参与评价“风险”有助于社会学习，并且可发展合理处理“风险”的标准；因此，公众与知决定的信息、参与决定的作成，取代了从国家那里获得安全的期待。

（三）公私合作在当代行政的兴起与其对行政契约法制提出之要求

关于国家与私人的关系，里特尔（Ernst Hasso Ritter）在1979年就指出，认为国家对（经济）社会的成员及其行为，可借由单方立法或其他从属于法律之高权性行政行为加以影响的传统见解，其以下述条件为前提，然而，此等条件以干涉国家为其出发点，在今日复杂的环境下则已成悖于现实的拟制：国家面对的是结构相对单纯的环境，国家追求的调控效果可借由直线、简单的影响方式来达成，环境关系相对稳定，国家掌握所有重要信息，国家追求的目标可以不经受影响者的参与乃至同意，即得以贯彻。

海因茨·约阿希姆·波克（Heinz Joachim Bonk）则认为，公私伙伴关系日益成长的原因主要有二：（1）国家与国民间之关系的重大演变：国家作为高权主体不须与私人合作，应尽可能自行、以自己的组织、借公部门的手段来遂行重要公共任务的想法，近年来已日益可疑；（2）此外，合作的想法尤其因日益紧缩的公共财源而得到助长；鼓励私人参与公共事务，相当大的原因是基于国家财政资源有限的考虑。

至于现行行政契约法制能否配合公私合作的要求，提供公私合作妥适之行为形式？就此，图尔特（Hans-Heinrich Trute）指出，假使对国家的理解已由“高权国家”（Obrigkeitsstaat）转向合作国家，此种国家理解上的演变也要求法律手段的相应调整，质言之，不是着重对合作关系作尽可能详细的规定，而是应对此进行结构调控（Struktursteuerung）；后者包含：合作的促成、赋予合作结构以及对合作划定界限。

首先，就促成合作的功能而言，在国家与私人合作遂行行政任务的范畴里，公法契约是行政部门的重要手段。

其次，至于形塑合作关系的功能，考虑到公私伙伴关系需要形塑，法律应提供双方当事人必要的结构与协助，并指出其在法治国上的主要界限。

再次，法律之划定界限的功能则要求，应借由法律规定，确保合作契约本身与合作的结果能符合公益要求；在涉及基本权的范畴，尤应强调此等制度上的安排，例如在治安的领域，应由法律规定，在何等条件下得援用私人、私人被赋予的权限为何、委托时对于私人在组织上与人员上的要求，最后，国家应具备足够的监督可能性。

现行行政程序法虽承认行政契约的行政行为形式，唯其着重于代替行政处分的行政契约，以致其规定着重保护处于力量不均等关系之人民；考虑现代行政已加强运用行政契约以处理公私合作关系，行政程序法亦应配合作适当的调整。

（四）有限资源之公平分配与相关行政程序的建制

“司法院“大法官释字第364号解释文指出，“以广播及电视方式表达意见，属于宪法第十一条所保障言论自由之范围。为保障此项自由，国家应对电波频率之使用为公平合理之分配……并均应以法律定之”（1994年9月23日），许宗力教授指出，此段文字“传达了一个重要的讯息，即蕴含于言论自由中的以广播及电视表达意见的自由……课与国家积极采取特定措施的义务，以达公平合理分配电波频率之使用的目的。由于公平合理分配电波频率，不能没有一个足以担保目的之达成的适当的组织与程序设计……本文因而称广播电视自由具有所谓程序保障的功能”；许教授适切地指出，之所以可从广播电视自由推导出国家应采取适当程序设计的义务，主要是因为电波频率有限，客观上不能满足所有拟利用电波频率，以广播方式行使其言论自由者的需求，为公平分配有限的电波频率，乃要求国家实行适当的组织与程序设计。

然而，确保有限资源之公平分配，并非仅在牵涉基本权实现的领域有其意义。在重要生活资源日渐短缺的现代社会里，国家必须承担分配与给付的任务；于此，亦须借助一定的程序，来划定人与人之间的自由范围、决定给付的分配方式，前文所述，在公私合作的行政领域中得以与公行政合作的机会，亦属此处所称之“有限资源”。

行政法各论领域中就分配程序作特别精确规制的应该是“政府采购法”；此外，在台湾地区另一经济行政法的重要领域则是“促进民间参与公共建设法”。观察二者的选商程序可知，其相关分配程序与行政程序法主要规范之高权行政不同，二者处理的并非双边法律关系，因相关之选择决定的对象尚未确定。

此外，立法者对此等分配决定之实体标准，通常未作全面、精确的安排，因此行政机关享有进一步规定分配之具体标准的权限；且正因立法者有意赋予行政机关此决定权限，法院对此分配决定的审查也受到一定的限制。此等实体法标准不足与相关司法审查的限制，必须借由程序法上的机制来弥补。

于此，“程序对于贯彻实体权利的补充功能”特别凸显，质言之，只有程序上的机会平等才能确保竞争者的主观权利；此等程序要求的宪法基础无疑为平等原则。而程序法借以响应法治国所要求的，分配应具备合理性（Rationalität）与切合事理（Sachgerechtigkeit）之要求的共通结构性要素（gemeinsame Strukturelemente）包括：在程序的开端，应提供潜在有意愿者必要的信息；程序结束前，应使程序参与者获悉拟采取的分配决定；应备具透明的，足以提供井然有序之分配标准的选择方案；最后，必须确保相关机关的中立性（Neutralität）。

（五）行政组织分殊化的原因与其正当化

依德国公法学者沃尔夫冈·洛舍尔德（Wolfgang Loschelder）的界定，行政层级体制（Hierarchie）意指行政组织体系垂直分工的原则；据此，将整体行政任务与权限以一种固定的、由上而下的阶层顺序，安排给比较小的行动单元。每个阶层活动的正当性都来自最上层，后者并借由其中间阶层来控制所有阶层。

整体而言，最高机关原则上被视为所有（为有效遂行被确切划分为个别部分之）权限的承担者，这些任务的具体实现却必须借由最基层的单元，在其个别被分配到的有限范围内为之。因此，最高机关必须借由从属于彼的所有单位，对所有由其推导出来之下层机关行使指示与监督权限。这种行政组织体系对外构成一种法律上与意志上的统一体，以此种特殊方式来体现行政的一体性。

这种行政层级体制必须通过立法者的纲领对行政活动作清晰的规定；质言之，其将执行权限缩成一种，借由层级指示使其合理执行已定纲领的行政组织，据此确保民主意志的优越性；法治国的、自由主义的安全保障思想以及，民主的、政治性地积极形塑国家与社会的诫命，两者的结合正要求，对行政行为作广泛且精确的指引。

然而，现代行政国家中，在立法者与行政、行政与其周遭环境以及，行政内在的组织三方面，行政层级体制都日趋不稳：

首先，因为有计划地形塑社会的现代行政任务特质、给付行政的结构、福利国家的过度要求、政党政治的运作条件、技术的迅速演进、国会面对强大利益团体无力贯彻其意志等诸多原因，立法者越来越无法对行政提供精确纲领；相对于此，行政无论是在立法准备，或是在法律适用的阶段，都日益远离其消极、服务性的角色，行政层级与政治间的份际日益模糊。

其次，就行政与其周遭环境的关系而言，取代原本政治的规制地位，在行政层级有弹性的执行策略中，法律只是其诸多考虑因素之一，长此以往无可避免会产生一种政治性的官僚类型。

最后，假使因行政任务的结构以致无法精确规划、不适宜以行政层级的方式来执行，则行政组织自应相应调整，以免其无法适当运作或无法接收来自周遭环境的必要影响。

此外，因为现代工业社会的高度专业化、技术化与复杂化，为适当遂行任务，行政国家不仅致力于扩充、精致化其行政机器本身，在很多情况下还必须进一步在制度上确保，将社会领域里的专业知识纳入各种专业委员会之内；国家为其任务的增长、行动与调控权限的扩充必须付出的代价是：行政内部结构的多元化与分殊化以及，其必须与各种社会力量进行制度化的合作。

与封闭的、层级划分的、金字塔式的，统一的行政组织之公式相去甚远，现代行政组织是由，无论就其任务领域、内部组织、可控制性而言，均极为不同的部分所构成的，高度分工且个别化的结构体。国家究竟应该通过自己的行政机关，抑或是通过公法性质或私法性质之独立化的行政组织来遂行行政任务，首先牵涉的问题是：行政组织分殊化的正当性与民主控制要求两者间的紧张关系。

就此，厄贝克（Janbernd Oebbecke）正确地指出，不同独立行政组织的产生各有不同的历史缘由，承担不同的行政任务、有非常不同的组织结构。从公法学的角度来说更重要得是：支持或继续维持此等行政组织之独立性的理由非常多样（包括：免除政治上的、行政上的或财务上的负担；借此整合经济的次体系；借由组织的安排来保障基本权；通过分权抑制国家的权力），独立性之理由亦可能彼此交错。

许宗力：《宪法与法治国行政》，元照出版有限公司 1999 年版。

本文系#事物本质#专题第3期

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