Vol.132 马驰： 伦理难题的立法之道 ——一种可能的立法论证过程 | 法律道德主义专题

 伦理难题的立法之道——一种可能的立法论证过程

作者简介

马驰

天津商业大学法学院副教授

注

本文原载《中国政法大学学报》2008年第4期。为编辑便宜已略去文中注释，文中蓝色字体为编者着重显示，感谢马驰老师授权法思公号推送本文。

人类社会自从有了道德伦理以来就从不缺少有关此问题的争论，在当代这样一个价值多元乃至冲突的社会中，众多诸如安乐死、同性恋、堕胎、卖淫等伦理难题更是不断要求我们做出判断和回答。非但如此，作为当代社会重要行为规范的法律也被纳入到伦理难题的争论范围之中，法律被要求对这些极富争议的做出自己判断。面对这些纷扰嘈杂的伦理争论与盼望，一个国家的立法机关能够无动于衷吗？。如果立法机关需要制定一部涉及伦理难题的法律，它应该如何处理相关问题呢？本文拟以论证理论为视界，将相关立法过程理解为一个论证的过程，尝试分析该论证可能具有的逻辑结构。针对这个立法论证过程，笔者以伦理学、政治哲学、立法学的划分为依据，区分不同层次的问题，划分出相应的论证单元，并在此基础上说明各个单元不同论证目标和方法。在文章的最后，笔者将以安乐死为例，综合阐述安乐死合法化问题可能的立法论证过程。

一

一种可能的立法论证过程

一般来说，论证就是提出理由以支持某种主张和判断。从这个意义上来讲，论证可以存在于各种各样的理性思维当中——论证既可以证成和经验事物有关的事实命题，也能够用来证立一个价值或规范性命题。实际上。20世纪70年代以来所形成的当代论证理论主要针对的是规范性命题的证成问题，因此该理论主要在实践哲学领域发挥着影响力，可称为普遍实践论证。在法律研究中，提出一个法律命题的人也应该提供支持该命题论述，为了解决法律命题的论证问题，法律论证理论便应运而生。当前法律论证 28 53828 28 15232 0 0 4475 0 0:00:12 0:00:03 0:00:09 4482理论发展的重心在于司法领域，即主要在法学方法论的范围内解决司法裁判的证成问题，立法领域的论证并没有完全进入人们的视线。出现此种现象的一项重要原因可能是，法学一向立足于司法，本文所涉及的主题——伦理难题的法律问题，在司法上可表现为疑难案件，不动用立法手段，对此类疑难案件恰当处理仍旧可以解决伦理难题给法律带来的冲击。必须承认，一些学者已经从司法的角度对此类难题的解决做出了令人瞩目的贡献。然而，司法的成功不能证明立法的无用。事实上，作为现代社会中最重要的法律渊源，很多人都期待立法能针对伦理难题做出明确而直截了当的判断。这主要表现在以下几个方面：①当人们对某些伦理问题的争论无法达到共识而又不得不做出决断时，往往会诉诸法律，希望法律能够给出一个明确的答案。②当人们意识到现有法律不能提供确定答案时，一些人感到失望和不可理解，同时盼望立法机构能够做出调整，完善法律，让法律作为伦理难题的决断因素。③有时候，人们对某个伦理难题达成了一定程度的共识，并以此为理由，要求立法机关能够及时吸纳伦理共识，使之成为法律在全社会范围内实施。④人们要求立法机关考虑自己支持的某个伦理主张，即便这种主张不被多数人所认同。

颜阙安 著

《法与实践理性》

中国政法大学出版社2003年版

当然，本文的目标极其有限，绝不打算构建一套完整的“立法论证理论”来作为立法领域中普遍适用的框架——虽然这或许是一项极富意义的工作。笔者的注意力将主要放在伦理难题的立法论证上：仅仅试图阐述一种关于伦理难题可能的立法论证过程，并不保证该论证过程可以适用于伦理难题之外的其它议题上。此外，之所以称其为是“可能的”，乃是因为对立法论证过程的分析应该是开放的，本文提供的论证框架即便针对伦理难题也不是普遍、唯一的方式。不同于这里提供的分析框架完全是可以想象的，也是受欢迎的。

根据阿列克西的分类，论证理论可能是经验的，分析的或者是规范的。他认为自己的法律论证理论属于规范性论证理论，这种理论创设论证之合理性标准和论辩规则。探究和设立论辩规则的意义在于，若论证能够按照既定的论辩规则展开，则论证的结果可被认为是合理性的——这正是《法律论证理论》一书的基本思路。本文有关立法论证过程的阐述将倾向于分析的论证理论，它研究实际进行的和可能的论辩之逻辑结构。其问题意识在于，如果人们需要论证某个有关伦理的立法议案，哪些问题是必须得到处理的，这些问题之间应如何区分，它们之间的关系又是什么。笔者认为，由于待处理的立法问题主要关涉伦理难题，而伦理学及其相关学科已经对很多问题作出了分类和深入研究；故从整体上来看，本文对立法论证的分析将主要借助于上述分类和相关理论。具体来说，依据伦理学、政治哲学、立法学所解决问题的不同，道德难题的立法论证将首先在这三个不同的层面展开，而后再分别进入各自微观层面的具体论证。由于这三个层面的论证目标和方法都有所不同，如此区分将会给立法论证带来极大的清晰性和明确性。

 [德]阿列克西 著

《法律论证理论》

舒国滢 译

中国法制出版社2002年版

二

伦理学、政治哲学和立法学

道德难题的立法论证在伦理学、政治哲学、立法学三个不同的层面进行，区分伦理学、政治哲学、立法学便成了划分这三个层面论证的前提。需要特别强调的是，本文对这三个学科的区分不具有绝对性和规范性，换句话说，笔者并不打算指手画脚式地对哪门学科应该研究什么样的内容做出规定，更不会批评可能的“越界”研究；实际上，无论伦理学、政治哲学还是立法学在本文的语境中都是区分不同论证单元的标签和符号，无非是，使用这些符号能够更好地反映出不同层次问题之间区别和界限——重要的是它们之间的区别，而不是这种区别的名称是什么。

让我们首先来看伦理学与政治哲学的关系。按照康德的说法，古希腊哲学分为三个部分：物理学、伦理学和逻辑学。逻辑学的研究对象是不涉质料（经验）的知性形式和理性自身，及人们思维的普遍规律。物理学和伦理学都是涉及质料的学科，前者研究自然规律，后者研究自由规律。而所谓自由规律就是在自然影响下人类意志规定自己的规律。康德意思是，物理学指向自然界，解决外在世界是什么的问题；伦理学指向人自身，探究人类意志为其提供的道德律，解决人应该怎么行动的问题。如果这个解读正确，恐怕我们不能找到一个外延比康德所规定的更大的伦理学定义了。实际上，这个广义伦理学的定义更接近于所谓“实践哲学”这样一门思考人们行为选择的学问。广义伦理学是极具吞噬力的，若采取此定义，整个政治哲学都可以看作这个伦理学的一部分。这是因为，政治哲学具有强烈的实践哲学属性，同样关注何种行动是正当的问题，无非是，政治哲学的研究目标主要是探究何为善的社会制度，是一大群人（人类社会）如何进行行动选择的问题。广义伦理学与政治哲学的这种融合关系在柏拉图身上显得尤为明显，在《理想国》中，柏拉图将正义看作是人类最大的善和德性，是人类生活追求的伦理目标。通过苏格拉底与色拉叙马霍斯等人的论辩，柏拉图试图说明，其实正义根本无法从个别人的孤立行为当中寻找，而只能通过整个国家（城邦）的整体安排而产生，而这种政治安排又是由个人恰当的行动合力构成的。因此，对于人类应该依照怎样的道德准则行动这个问题来说，个人的生活方式和整个社会的政治制度是一致的，两者不存在明显的界限。不过，如同近代以来很多学科纷纷从哲学中独立出来一样，政治哲学也逐渐发展为一门独立的学科。马基雅维利是这场变化的始作俑者，他的《君主论》不要求作为政治活动参与者的君主必须具有某种德性，也不必依照伦理道德行事，而是强调应该善于玩弄权术和诡计，现代意义上的政治哲学便由此奠基。马基雅维利的想法或许有些过头，但他至少向我们展示了一种摆脱伦理理论的政治哲学，政治哲学与伦理学的分离是可能的。由此，实践哲学-广义伦理学的内部开始出现分化。与古希腊时代的传统不同，近代以来的政治哲学家们并不仅仅关心个人行为选择问题，而是更专注于社会制度、公民与国家的关系、乃至政府形态的探究，从而发展出一系列极具影响力的理论，形成了新的学术传统。这意味着，解决一大群人应该如何行动的实践哲学-广义伦理学问题被单独提了出来当作政治哲学的主题。同时，伦理学一词被局限使用在主要讨论有关个人行动的善恶、道德义务、道德准则等问题上。也就是说，根据进行行动选择的主体是个别人还是一大群人，伦理学和政治哲学被区别开来，以致于人们可能不涉政治哲学地讨论伦理学，或是不涉伦理学地讨论政治哲学。

[美]列奥·施特劳斯 著

《政治哲学史》

李天然等译

河北人民出版社

本文接受此种意义上伦理学与政治哲学的分离，并以此为依据区分不同层面的立法论证。可能存在这样一种反对意见：并非所有的伦理学理论都视政治哲学为异类，认为伦理学与政治哲学分离的观点可能本身就是一种伦理学或政治哲学的一家之言，是有待论证的价值-规范判断。笔者对此的回应是，倘若真是如此，那么主张伦理学和政治同一的论调同样也不过是某种价值-规范判断。而如果我们的立场是中立的以致于能够容纳两者无论是分离还是同一的论调，我们就必须首先将两者分离开来，否则它们便失去了分离的可能性。由此可见，伦理学和政治哲学的分离仅仅是可能的而非绝对的——我们总能够依某种视角将两者看作是分离，而这丝毫不妨碍反对者将它们看作是同一的。同时，诚如上文已经提及的，虽然伦理学和政治哲学并不同一，它们仍同属实践哲学这个大部类，相互之间仍然具有十分紧密的联系。这种联系是双向的：伦理学中的规范判断可以成为政治哲学理论构想的逻辑起点，例如若伦理学认定人具有该意义上的自由，那么相应的政治哲学就应该承认政府必须尊重个人政治哲学意义上的自由；同理，政治哲学所主张的理想社会制度也可能向伦理学提供有关个人的道德规范。绝不能忽视伦理学与政治哲学之间这种既可分离又可统一的关系：因为分离，才有可能在此基础上分化出不同的论证阶段；因为其统一，不同的论证阶段中才会存在相似的论证形式。后文将对此予以充分说明。

相对于伦理学和政治哲学，立法学是一门年轻的学科。事实上，由于种种原因，迟至18、19世纪，伴随着欧陆各个大规模的法典化运动，立法学在西方才逐渐发展起来。一直主张英国法典化改革的边沁是立法学的先锋，在《道德与立法原理导论》中，边沁明确地将法学分为阐述性法学和审查性法学，前者确定法律是怎样的，后者确定法律应该是怎样的，又可称为立法艺术。边沁的这一分类被他的学生奥斯丁所继承，他同样强调确定法律是怎么样的学问和确定法律应该是怎么样的应该被区分。不过，在奥斯丁的看来，法学（jurisprudence）的范围不应包括确定法律应该是怎样的立法学，而立法学和所谓道德科学一起属于伦理科学（science of ethic）。伦理科学的目的是说明实在法和实在道德所依赖的基本原则，进而探究两者应该怎么样或必须怎么样。显然，奥斯丁的伦理科学和上文所谓的实践哲学-广义伦理学是极为接近的，如果我们认为立法学的研究目标就是探究法律应该是怎样的，那么立法学与政治哲学的命运一样，成为实践哲学-广义伦理学重要的组成部分。

没有什么理由反对人们在奥斯丁的意义上使用立法学一词，这可被称为广义立法学。依照广义立法学，所谓伦理难题的立法论证主要是一个解决法律应该为何的立法学问题，伦理学、政治学反而在这个问题上成为立法学的组成部分和理论资源。这种笼而统之的做法与本文对立法论证的逻辑结构进行细致分析的初衷并不相符；故此，笔者在本文中区别立法学与伦理学、政治哲学，在较为狭义的意义上理解立法学。狭义立法学并不直接关注立法过程中的伦理学和政治哲学问题，它将注意力集中在有关立法的制度规则和立法技术上，其核心目标是，依照现有的法律制度和规则，立法机关应该如何创制法律；在这个过程中，什么样的立法技术（相对于伦理学、政治哲学是价值无涉的）可以或应该被使用。显而易见的是，狭义立法学与伦理学、政治哲学的问题意识有着极大的区别，这种区别要求本文将有关立法学的立法论证单独作为一个不同于伦理学、政治学的论证单元。

[英]奥斯丁 著

《法理学的范围》

刘星 译

中国法制出版社2002年版

三

伦理难题的立法论证过程

伦理学、政治哲学、立法学的划分是区分伦理难题的立法论证中不同层次论证的标准，按照这种划分，立法论证被分为了三个单元，分别是伦理学论证、政治哲学论证和立法学论证。论证是提出理由证成自己观点的过程，立法论证被分为三个单元之后，为了论证而提出的理由应该也被分散到这三个单元之中去，这就意味按照三个学科的划分，我们总可以判定某个拟提出的理由究竟是伦理学的、政治哲学的、或是立法学的。将道德难题的立法论证作如此的划分还应该意味着三个论证单元之间的关系：

①由于伦理学、政治哲学、立法学之间不具有可替代性，每个论证单元都可以独立地展开。②各个单元的论证具有形式上的封闭性。在各个单元的论证过程中，原则上只能按照这个单元的学科属性和问题范围提出论证理由，不可以用从属于外单元的理由来反驳本单元的理由。当然，这并不排除外单元的理由可以转化为符合本单元要求的理由从而进入本单元的论证——这是伦理学、政治哲学和立法学密切联系的体现。③在伦理难题这个立法议题上，三个论证单元试图穷尽所有可能提出的理由，一个看上去不属于任何单元的理由可以经过转化进入到某个单元中去。④三个论证单元之间的关系是逻辑的而非时间关系。在进行立法论证时，三个论证单元根据具体议题的不同可以按照不同的时间顺序进行，也可以同时进行，对此并不存在固定的先后顺序。⑤至少对于关涉伦理难题的立法论证来说，不要求相关立法议案在每个论证单元都得到证成。根据问题性质的不同，有时一个或两个论证单元的论证结果就可以作为整个立法论证的结论性意见了。

（一）伦理学论证

伦理学论证的目标是要论证立法拟禁止、允许或鼓励的个别行为在道德上是否具有正当性。考虑到伦理学与政治哲学的区别，伦理学论证考虑的仅仅是个人行为的正当性，不必直接证明法律允许或禁止该行为是否可欲。例如，在死刑存废的立法论证中，伦理学论证的目标是，因为一个人所犯的严重错误而杀死这个人在道德上是否是可欲，无论这种杀戮的实施者是个人还是代表国家公权力的法庭。伦理学论证看起来似乎是一个纯粹的普遍实践论证，与立法无关。实际上，对于道德难题的立法论证来说，伦理学论证的意义在于，伦理学对某个行为善恶的判断往往是立法开展的起点，而人们在伦理问题上的争论也说明了进行论证的必要性。这里存在两种可能性，其一是对于待决行为存在被广泛接受的伦理信条，其二是人们对待决行为存在较大争议，没有定论。在第一种情况中，立法机关不能假装看不见伦理判断，或是非要与之作对，相反应重视这些伦理判断，或将其吸纳到立法中来。在第二种情况中，若立法机关准备采纳某个具有争议的伦理判断作为立法议案的出发点，则该机关必须作出有力的论证——这便是伦理学论证。

据以证明某种行为在道德或善或恶的理由原则上繁多至不可计数，然而，与抽象地探究某个行为是否善恶的情形有所不同，可以作为立法论辩的伦理学理由必须受到某些限制。这是因为，立法活动总是具体的、个别的，是由特定国家的特定立法主体在特定时空内进行的。立法活动的特定性决定了它的开展不能忽略这些具体条件而抽象地进行，论辩中的理由必须首先在这些条件允许的范围内提出。在实际进行的立法论证中，如果提出的伦理学理由超出了既定范围，则这种理由很有可能被认为是怪异或是不可思议的，进而无法被认可和接受。举一个极端的例子，假设一个伊斯兰国家要进行同性恋婚姻的立法，在考虑同性恋行为是否具有正当性的伦理学论证中，若主张该行为是不适当的理由是“圣经中亚当和夏娃的故事已经告诉我们只有异性间的结合才是正当的”，则这个理由对于这项具体的立法论证是极其荒谬的，尽管它或许在基督教国家是个很好的理由。

即便做出这般限制，在具体时空条件下进行的论证仍然可能提出无数种理由。虽然我们无法穷尽这些理由，却可以借助一些理论对这些理由进行分类：它们要么是目的论的，要么是义务论的。目的论伦理学认为，道德评价的最终根据在于行为的效果，那些倾向于或被人们相信要产生为人类希望的效果的行为，被看作是善的或正当的，而与它们对立的行为则受到谴责和禁止。最具影响力的目的论伦理学是功利主义，这种伦理学将人们行动的最高目的设定为功利，能够产生更多功利的行为便是在道德上善的行为。与此相反是以康德为代表的义务论伦理学。在康德看来，道德不是人们欲达到某种目的所借助的手段，相反，道德总是人们应该履行的义务，无论履行之后的效果如何。按照这一思路，康德依据理性自身的要求向人们开列出了三条“绝对命令”作为道德律的最高原则。因此，在伦理学论证中，论辩者可以通过主张相关行为会产生特定的效果来证明该行为的善恶，也可以通过阐述相关行为本身是否符合基本的道德义务来证明该行为正当与否。同样以死刑存废的伦理学论证为例，赞成保留死刑的论辩者可以提出这样的理由：因一个人所犯的严重错误而杀死这个人会对潜在的犯罪者能够起到威慑作用，防止类似错误的再次发生，从而让整个社会更安全，这便是一个目的论理由。我们也可以说，根据以牙还牙，以眼还眼的原则，无论后果如何，处理故意杀人者的唯一方式就是将其处死，只有这样才能满足正义的要求，这样的理由便是义务论的。

目的论和义务论的划分提示我们，在大量的可供证成某个伦理论断的理由中，存在两类不同性质的理由。然而，在实际进行的伦理学论证中，人们往往不加区分地将两类性质不同的理由堆砌在一起来证明自己的观点或反驳对方的观点。针对这种情况，规范的论辩理论可能会设计出某些论辩规则来促使人们达到某种共识性结论。对于本文来说，理由性质的不同——目的论的或是义务论的——将可能导致它们的证成方式或反驳意见之间产生一些重要的差别。不仅如此，由于伦理学与政治哲学之间的可统一性，目的论理由和义务论理由的区分并不局限于伦理学论证阶段。因此，这里先不展开对两类理由差别的深入探究，等我们分析完政治哲学论证的基本议题后，一并处理这个问题。

（二）政治哲学论证

根据上文伦理学和政治哲学区隔的基本观点，政治哲学关心何种公共生活才是善的，在国家和政府出现后，其所解决问题实际上是以政府为代表的国家权力如何运作才为正当的问题。相应地，政治哲学论证单元所针对的主要难题则在于，用什么样的相关理由来说明立法机关应该制定某种法律、或是不该制定某种法律。在本文的语境中，政治哲学论证与伦理学论证的区别主要在于，后者论证的主要目标限于个人个别行为的善，不处理政府行为的道德属性，而前者则要判断政府行为的善恶，尤其关注那些针对公民或与公民直接相关的政府行为。

由于伦理学论证和政治哲学论证的区分建立在伦理学和政治哲学区分的基础上，可以想见的是，一套否认这种区隔的理论完全可以不区分所谓伦理学论证和政治哲学论证，这样一来问题就变成了，一旦我们能够确定某种个人行为是善的或恶的，那么同时就意味着政府应该制定相应的法律支持或禁止这种行为。中国汉代《春秋》决狱的法律化是这一思路的代表，即直接引用《春秋》为代表的儒家经典的经义内容，作为审理判决案件的法律依据。这样一来，儒家的道德判断本身可以与国家法无缝对接，道德禁则法律禁，道德许则法律许，个人的善与国家的善是连为一体的，立法者无需在儒家道德和国家法之间进行区分。然而，笔者力主区别伦理学论证和政治哲学论证，倒不是因为已经预设了类似主张春秋决狱这样混同理论是错误的；要旨在于，如果我们忽略此一区分，一些在立法论证中的十分重要的意见将无法凸现——对于一些理论家们来说，个人私行为哪怕是恶的，这一判断也不能作为政府立法禁止这些行为的充分理由。类似地，这种区分也不表明笔者一定赞同上述理论家的观点，问题的实质是，只有我们区分伦理学论证和政治哲学论证，才有可能讨论这些理论家们提出的意见——无论其对错。同时，混同理论的倡导者不必担心此一区分会在实质上伤害他们的观点，他们完全可以用同样的观点在两个不同的阶段进行论证，只需针对各个阶段的具体目标即可。

张晋藩 著

《中国法律传统与近代转型》

法律出版社1997年版

发生在20世纪60年代英国的哈特-德夫林论战可以看作是政治哲学论证的典范。1954年，英国政府成立了一个由里丁大学副校长沃尔芬登为主席的委员会，称为沃尔芬登委员会。该委员会的主要任务是对同性恋、卖淫和拉客等关涉性道德的法律及其实践状况进行考察。1957年，沃尔芬登委员会公布了自己的报告，该报告主张对英国当时的有关性道德的法律进行改革，从法律上宽容那些不符合社会大众一般道德的性行为，为私隐性道德与非道德留下一个不为法律涉足的领地。沃尔芬登报告的核心意见实际上是，同性恋、卖淫乃至拉客等行为如果仅仅是成年人私下进行，没有直接妨碍其他人，这些行为就不应该被法律所禁止。围绕着这个报告，哈特和德夫林展开了法律是否应该将这些非常态性行为规定为犯罪的争论。这场争论显然是政治哲学意义上的，而不是我们所说的伦理学论证。这是因为，哈特虽然反对将非常态性行为规定为犯罪，但他从来没有说此类行为在伦理上是可以接受——即使这些行为极为令人厌恶，法律也不能禁止。关于非常态性行为伦理属性的判断，哈特与德夫林没有争议，他们却在争论政府要不要在政治哲学意义上做出一个决断，以立法的形式禁止这些行为。

政治哲学论证并非以单以法律是否应禁止某些行为为唯一对象，可能的议题还可以有，法律是否应该赋予公民实施某种行为的权利？是否应该鼓励某种行为？是否应该容忍某种行为？总之，这些议题的答案不能以相关行为的伦理学判断为充分理由，因此，我们说政治哲学论证独立于伦理学论证，是立法论证中的专门阶段。

如果说支持某项伦理学论证的理由可以分为义务论的或目的论的话，支持某项政治哲学论证的理由同样可以作此分类，这种可能性已经伦理学和政治哲学之间的相似性所保障——两者都是关注何种行动为善的问题，而论证是否为善的依据当然既可以是目的论的，也可以是义务论的。在哈特-德夫林论战中，争议双方的理由都是目的论式的。以哈特的观点为例，支持他反对法律禁止某些行为的理论依据是约翰·斯图亚特·密尔式的自由主义。密尔认为，包括法律在内的国家权力能够对个人行动自由进行干涉的唯一理由在于自我防卫，“所以能够施用一种权力以反其意志而不失为正当，唯一的目的只是要防止对他人的危害。若说为了那人自己的好处，不论是物质上的或者是精神上的好处，那不成为充足的理由，人们不能强迫一个人去做一件事或者不去做一件事。”这一原则或许会被自由主义的众多流派所接受，但密尔却是用功利主义式的目的论来证明该原则的。必须了解，密尔不但是自由主义阵营中的元老人物，更是边沁以来功利主义的继承者和倡导者。密尔开启了自由主义在功利主义面向上的新传统，他将自由主义与功利主义这种原本并不直接相关、甚至有些敌对的学说联系起来，使两者相互提携，共同发展。他告诉我们，自由之所以可贵，乃是因为自由的实施对于全人类的益处要大于其缺失时的情况。换用密尔自己话便是：“人类若彼此容忍各按照自己所认为的样子去生活，比强迫每人都照其余的人们所认为好的样子去生活，所获是要较多的。”甚至在《论自由》一书的大部分篇幅里，密尔都是在试图告诉我们，他所倡导的自由既有利于个人幸福，也有利于社会进步，这是典型的目的论理由。

可以想见的是，人们完全能够使用义务论的理由来论证政府的立法行为，在这种情况下，此类行为被看作是政府当然的义务，而不是政府获得某种善良目的的有效手段。例如，与密尔同为自由主义政治哲学的拥护者，《独立宣言》的作者却认为自由是“不言而喻”、“从造物主处获得的”，无论它是否能够为社会带来福利。由此，政府在宪法性文件中确定公民的自由权是其不计后果的当然义务，这便是义务论对自由的论证。

【英】H.L.A·哈特 著

《法律、自由与道德》

支振锋 译

法律出版社2006年版

（三）目的论理由与义务论理由

无论在伦理学论证单元还是政治哲学论证单元，可供提出的理由都可以划分为目的论的和义务论的。这种划分对于论证的意义何在？笔者认为，在论证中，不同理由的论证方式和反驳方式会因为这些理由特质而有所不同。因此，这个问题的考察有助于我们进一步分析伦理学论证和政治哲学论证的内在结构。

我们知道，无论是伦理学论证还是政治哲学论证，论证的目标都在于证明某种行为是正当和善的。人们可能对某种行为是否为善存在争议，于是才有进行论证（论辩）的必要。在论辩过程中，论辩者往往会对自己的观点进行回溯和再回溯来为自己的观点寻找理由，X主张观点A，他认为A之所以正确乃是因为A1正确，A1之所以正确，乃是因为A2正确，如此这般无限延伸，这便是所谓无限后退的明希豪森困境。对于规范的论证理论来说，设计出一套规则来使得持不同意见的论辩者在即便没有终极立场的情况下达成共识正是这种理论的追求。然而，为了便于分析论证的基本结构，以致于让目的论和义务论理由的区别更加清晰地呈现出来，我们姑且将这种无限后退的动态结构“定格”，假定在某个时空点上能够寻找到论辩者的基本立场，这个立场是论辩者的终极价值，不需要再为其提供其他理由进行论证，可将这个终极价值记为An。即便如此，在实际进行的论辩中，论辩双方的争议可能在于他们之间没有达成共识的An，这意味着，论辩者将自己的观点进行充分展开和回溯后，仍然无法与自己的对手就论题达成共识。但还有一种情况是，争议双方可以共享同样内容的An，在最终价值上达成共识，这样一来，双方使用相同的前提得到了不同的结论，争议存在于前提如何产生结论的推论过程中。显然，有无终极共识是各类论证的重大差异。前一种情形中，论证是艰难的，任何命题都可以被一个完全不同的主张所驳斥，论辨双方完全自说自话，各种理由间无法通约，共识遥遥无期。然而，存在终极共识的论证其实并不少见，尤其是，如果考虑到在有关伦理难题立法的讨论中，人们总是针对特定时空中为特定国家的立法而争论，各个论辩者之间往往具有相似的文化认同、社会历史背景和价值取向，或者由于现有法律制度已经提供了相应的最终价值，他们之间存在某种终极共识的可能性极大。我们将重点关注这种存在终极共识的情形，并在此条件下现阐述目的论理由和义务论理由在论证中的不同特点。

依据目的论和义务论，可以用不同的方式完成回溯A至An的过程。对于目的论理由来说，由于目的论的要义在于用行为的结果判断判断行为的善恶，所以A之所以正确，乃是因为A可产生的效果为A1，A1可产生效果A2，直至An，此时便可说明由于A符合终极价值An，进而对A做出判断。义务论的方式有所不同，义务论者可能认为，A正确性不在于A能够产生什么样的结果，而是在因为A在根本上是终极义务（价值）An的体现和要求，由此，从A到An的过程实际上是对A的归属不断提升和泛化的过程。（这里其实已经将问题简化了，事实可能是，一个论辩者在从A回溯至An的过程中，时而提出的理由是目的论意义上的，时而又是义务论意义上的。通过对问题的转化，使用本文简单模型化的分析，应该也可以说明这种复杂情况。）由此，可以说，论辩者究竟寻找目的论理由还是义务论理由来证成A，处在理由序列中的A与An之间的关系是不同的：前者主张A的效果满足An要求，后者强调Ａ自身与An之间的归属关系。

如果将目的论和义务论的这种区别带入到上文提到的论辩双方具有共识An的情形中，我们将会得到一些有关立法论证结构的新启发。由于论辩双方具有终极共识，论证的焦点有所不同：

1.在目的论理由中，一方必须证明相关行为的确能够最终产生An的效果，而反对方由于也赞同An，则他的反对理由将主要集中在证明A行为的效果不能产生An的效果——争议的焦点在于A所产生的效果。在很多情况下，行动的效果是一个事实问题，从而不需要再对A进行逻辑分析和价值判断，只需要探究其产生的事实性结果就可以了，因此也可以将这种具有终极共识的目的论争议称之为实效性（effectiveness）论证。哈特和德夫林的论战是此一情形的绝佳例证。在这场本文看作是属于政治哲学单元的论证中，无论是哈特还是德夫林都是功利主义式的目的论者，他们都认为确定一项立法十分可行须考虑该项立法的社会功用。在德夫林看来，同性恋、卖淫等行为之所以应被定义为犯罪，就是在于这种行为表面上是成年人无关他人的私下行为，但会腐蚀社会公德，最终导致整个社会的崩溃。哈特将德夫林的观点称之为崩溃论，他反击德夫林核心观点就在于，社会并不像德夫林说的那样会因为公德的沦丧而崩溃，也没有任何历史证据来证明这一点。

2.若论辩双方用义务论理由证成自己的观点，且存在终极共识，论证的关键将在于，A究竟能否通过An推论出来。此种争论显然不能像上面那种情形一样有事实和经验加以说明，A和An间的关系原则上与事实无关，而是一个逻辑推演的过程：需要判断A是否可能抽绎至An，An是否能够分析出A。对照上文的实效性论证，可将其称之为有效性（validity）论证。有效性论证并不难觅。可以想象在有关堕胎的争议中，论辩者以“故意杀人是错误的”为据主张堕胎是犯罪，这个理由可进一步引申至康德提出的一个原则作为An：“任何时候都不应把自己和他人仅仅当作是工具，而永远看作自身就是目的”。显然，如果将腹中胎儿看作是一个人，则此人会因为堕胎而被仅仅视为工具，由此堕胎行为无疑违反这一原则。反对将堕胎归于犯罪的论辩者也可以同意此原则，无非是，他可以通过主张胎儿不是完整意义上人来反驳对方的观点。由此，关于康德的原则是否包括可适用于堕胎是论证的关键，进而判断胎儿是不是完整意义上的人将成为焦点问题，而这个论证需要通过将胎儿和该原则的分析比对才能完成，对胎儿特征等生物学事实的单纯描述不具决定性。

（四）立法学论证

本文将立法学的工作界定为主要研究有关立法的法律制度和规则以及相关立法技术。根据此一界定，立法学论证虽然涉及伦理难题，却不直接处理待决行为本身的善恶问题——这些问题交由伦理学论证和政治哲学论证来完成。由此，如果说伦理学和政治哲学单元主要论证待定立法议案是否符合相关的道德伦理规范，那么，立法学论证的目标便在于，论证待定的立法议案是否符合相关法律规范。

可以比照阿列克西的法律论证理论来说明这一点，由于这一理论主要关注司法裁判的证成问题，为了与本文的立法论证相区别，我们将其称之为司法论证。司法论证必须以已有的实在法为基础展开论证，不能完全不受其约束。司法论证的对象是司法中的法律命题，往往表现为最终的判决，而这种判断不能听任法官主观臆断，或是由法官仅仅依据法律之外的其他规范而做出。判决的做出必须首先考虑法律的规定，完全脱离法律规定的判决是不能够被证成的。因此，由于法律判决必须以法律为支撑，，论证司法判决是否符合相关法律将成为法律论证需解决的重要议题。同理，立法学论证单元的论证对象是待决的立法议案，此类议案同样不能超越其上位法律规定而任意为之，如此一来，立法论证就必须解决这样一个问题：待定立法议案是否符合相关法律规定。从这个意义上来讲，我们可以将立法学论证和司法论证中的相关部分称之为合法律性论证，两者都致力于论证相关对象是否符合法律规定。当然，这并不是说，司法论证和立法论证能够因此得到全面的一一对应，正如对司法判决是否符合法律的论证（即合法律性论证）不是法律论证的全部内容一样，在本文的体系中立法学论证也不是立法论证的全部，立法论证还必须包括伦理学论证和政治哲学论证。

不必为司法论证中的合法律性论证与立法学论证的相似性而感到惊奇，虽然从方法论的意义上来讲，如何得到一个正当的司法判决（法律适用）和如何得到一个正当的立法议案（法律创设）必定在方法上有所不同，但将视角转作法本体论，立法议案与司法判决并没有本质上的差别。对此，汉斯·凯尔森的理论可以借鉴，依凯氏理解，法律是一个由多级规范构成的规范体系，处在最顶端的是先验的基础规范，其次为宪法，制定法、习惯法、政府条例和命令随之依次排列。处于规范体系最底端的，恰恰就是所谓“个别规范”。在凯尔森看来，个别规范包含了司法判决和行政机关发布的具体命令，它们作为法律的组成部分毫不亚于以一般规范面目出现的立法议案。之所以如此，是因为无论是立法议案还是司法判决，两者都包含了要求相关当事人进行某种行动的应然性要求，或者用凯尔森的术语来说，两者都是规范，无非是立法议案约束不特定的多数人，司法判决约束特定人。在这样一个法律规范体系中，下位规范的有效性总是取决于其是否符合上位规范，如同司法判决作为个别规范的有效性取决于其是否符合相关实在法，一个立法议案也要以是否符合上位规范来判断其效力。显然，司法判决和立法议案在法本体论上的同质性保证了本文做出这样一个判断是丝毫不过分的：立法论证和法律论证一样需要合法律性论证，立法学论证单元正是这种论证的集中体现。

[德]考夫曼

《当代法哲学与法律理论导论》

郑永流 译

法律出版社，2002年版

立法学论证的主要任务是确定立法议案的合法律性，由于这种合法律性总是相关立法议案对上位法律的符合，则在进行立法学论证时，必须明确待论证的立法议案在法律规范体系中所处的效力位阶，否则将无从判断其合法律性的问题。提出立法议案的效力位阶问题的意义在于，有时候，待论证的立法议案与现有法律体系中很多高位价的法律规范相冲突，此时，若立法议案的效力位阶不够高，则很有可能因此而无法得到立法学意义上的证成，即便该议案可能已经通过了伦理学论证和政治哲学论证。因此，从法方法论的意义上来讲，有意提高相关立法议案的位阶以使其不会违反上位法可以作为一种策略。例如，若立法议案拟定将同性恋归为犯罪，则必须在于该立法议案的位阶至少应与规定何谓犯罪的刑法平齐，否则势必因违反刑法而无法得到证成。

立法学论证单元可以从两个方面展开：形式合法律性论证和内容合法律性论证。这两个层次的划分来源于上位法对法律创制的不同要求：形式的或是内容的。形式要求是指上位法可以规定法律创制的主体、程序、事项，如果有关立法议案没有满足这些形式要求，会被认为当然与上位法不符合，从而无法证成。例如，《中华人民共和国立法法》第七条规定，有关剥夺、限制人身自由的事项只能由全国人大及其常委会制定法律，若在此事项上行政机关制定了相关法规或规章，则此类法规或规章无论内容如何都无法证成。内容要求是指制定下位法时不应与上位法的内容相冲突。例如，《中华人民共和国宪法》第一百二十五条确认了被告人有权得到辩护，由此除宪法之外任何层级的立法议案若排除了被告人的辩护权，都应该看作是违反了宪法，进而无法被证成。

四

示例：安乐死合法化的立法论证

虽然上文在阐述提出伦理难题的立法论证结构和层次时已经使用了一些事例（如死刑、同性恋、卖淫等）来让文章的表述更为具体和形象，但这一框架仍然极为简约和概括；在此，系统讨论一个具体案例的论证过程或许能够起到丰富该论证框架的作用。笔者选取安乐死合法化这一伦理难题来完成这一工作。必须说明的是，安乐死合法研究在内容上一定极为繁复，这里的讨论绝不是要对该议题提出某些新的洞见或支持—反对理由，毋宁是，笔者希望表明本文提供的分析框架会对某些涉及伦理难题的重大立法议题有所裨益。

安乐死意指对现代医术无法挽救、临近死亡的病人，医生在患者本人真诚委托的前提下，为减少病人难以忍受的剧烈痛苦，而采取措施提前结束病人生命的一种死亡方式。安乐死合法化的争议是一项举世瞩目的热门话题，世界各国的医学界、伦理学界、法学界对此争论不休，个别国家已经出台了相关法案明确了安乐死行为的法律后果和实施程序。在我国，安乐死的概念还没有被法律所采用，实施安乐死的法律后果也没有被明确规定。从目前的司法实践来看，我国法律主要倾向于将实施安乐死的行为定义为故意杀人，医生需要承担相应的刑事责任。那么，如果我们主张制定安乐死合法化的法律，使得医生实施的安乐死行为不再受法律追究，应该如何进行立法论证呢？

按照本文三个论证单元的划分，安乐死合法化的立法论证也应在此三个层面开展。在前两个论证单元中，我们仍然重点考虑存在终极共识的情形。首先，伦理学论证单元主要处理论证医生实施安乐死行为在伦理学上的定性。支持安乐死行为正当性的理由依旧不计其数，按照目的论和义务论的划分，这些理由依旧分为两大类。对于以目的论来论证安乐死正当性的主张来说，减少病人痛苦或许是最具代表性的理由。因为要求安乐死的患者往往处境悲惨，在身体和精神上饱受痛苦，生命质量低下，生不如死，安乐死的实施无疑助其结束痛苦。这种理由显然是目的论式的，安乐死的正当性不在于其本身，而在于它可以有效地减少痛苦，不仅如此，当人们将是否可以减少痛苦作为终极价值来检验某种行为的正当性时，他们实际上已经是功利主义者了。除了减少痛苦之外，目的论理由还可以有很多变种，例如，主张安乐死实施从长远来看可以解除家属的精神压力和各种负担，节约和有效配置整个社会的医疗资源等。如果我们同意功利主义的终极价值，仅就实施安乐死个别行为而论，安乐死减少痛苦似乎是一个事实，这个理由很难遭到质疑。义务论理由也可以用来支持安乐死，对患者自由的尊重是此类理由中较为有力的一个。按照这种理由，既然患者已经明确自愿地选择了结束自己的生命，当这种选择没有妨碍到其他人时，我们没有必要阻拦。如果人们在道德上可以容许自杀的话，他们没有理由拒绝安乐死。然而，即使承认自由的最高价值，反驳者也可以争论说，自由的行使须有例外，其从来不曾包括对生命的处分。西方基督教传统可以为这种反驳作最好的注解，依照基督教义，生命授至于上帝，当然不能处分。由此也难怪，宗教势力一向是反对安乐死合法化的重要力量。在我国，有传统观点认为，“身体发肤，受之父母，不敢毁伤，孝之始也。”此论也可以看作是不得处分生命的义务论主张。当然，因东西方文化差异，以上两类理由虽同属义务论理由，内容却迥然相异，在安乐死论证中囿于时空条件应该不至于同时出现。

[美]G.德沃金等 著

《安乐死和医生协助自杀——赞成和反对的论证》

翟晓梅等译

辽宁教育出版社

其次，安乐死合法化的政治哲学论证不同于其伦理学论证。伦理学论证专注于将安乐死看作是医生个案式的行为，或许人们可以同意某个医生实施的安乐死行为在伦理学上的正当性，却未必赞同国家因为通过立法的形式让任何安乐死合法化，后者正是政治哲学论证所要解决的问题。类似伦理学论证，目的论-功利主义理由可以用来支持安乐死合法化，兹不赘述。然而，虽然在目的论-功利主义的范围内很容易证明个别的安乐死可以带来的好处，反对者则可主张，虽然个别安乐死行为或许有益，但在立法上明确安乐死却未必是好事。原因在于，此类法案极易被滥用，患者家属、医生甚至政府完全可能借此法案，以安乐死之名，行故意杀人之实，如此以来，安乐死合法化反而会带来灾难。不难发现，这两种理由之对立在于，即便安乐死行为的正当性无需争议，安乐死合法化在事实上是否能施福音于人类，仍有待论证。不过，在笔者看来，这种事实上的争议或许可以借助立法上的技术手段得以解决：立法完全可以明确定义安乐死实施的实体条件，并设置严格、有效的程序，保证安乐死只被适用于真正符合安乐死条件的患者身上，将安乐死被滥用的可能性降至最低。政治哲学论证也同样可以采取义务论理由。赞成安乐死合法化的论者同样可以将安乐死看作个人自由的体现，国家有义务尊重这种自由，进而容忍安乐死。对于反对者来说，安乐死可被抽绎至与谋杀无异，任何文明国家当然都不得在法律上允许谋杀，因此安乐死必须被禁止。此类理由成立与否的要点仍然在于，个人自由究竟是否包含处分生命，以至于国家无需干涉；安乐死是否可算作是谋杀。

最后，安乐死的立法学论证单元处理有关安乐死立法议案合法律性的问题。或许因为安乐死关乎性命，从各国的司法实践来看，在本国法律对安乐死未做出明确规定之前，法院一般都持保守立场，视其为非法。因此，对于一个安乐死合法化的立法议案来说，由于其不得与上位法相悖以至于无效，必须论证其至少与能判定安乐死非法的原有法律处于同一效力层级，否则将会因与原有法律相冲突而无法得以证成。事实上，荷兰等少数国家安乐死合法化的立法实践也证明了这一点。2000年，荷兰下议院通过了安乐死合法化的法案；同一法案又在2001年被上议院通过，并由荷兰女王签署生效，足可见该法案效力层阶之高。在我国，立法法已经规定了有关犯罪和刑罚的事项必须由全国人大及其常委会制定法律，则若需立法确定安乐死合法化，该立法议案必须满足立法法的基本要求，以阻却现有刑法典故意杀人罪之规定对该议案可能的影响。

安乐死合法化论证理由分类表

论证目标	赞成安乐死合法化	反对安乐死合法化
		目的论	义务论	目的论	义务论
	伦理学论证	▲减少病人和家属的痛苦。 ▲节约社会成本。	▲自由是终结价值，安乐死是个人自由。 ▲实施安乐死符合医生的职业道德。	▲病人家属无法接受，增加其痛苦。	▲自由不包含对生命的处分。 ▲生命是终极价值。 ▲实施安乐死违反医生的职业道德
	政治哲学论证	▲同伦理学论证的目的论理由	▲自由是终结价值安乐死是个人自由，国家须容许个人实现自由	▲安乐死制度被滥用。	▲安乐死不是自由而是谋杀，国家应禁止谋杀。
	立法学论证	▲形式符合上位法。 ▲内容符合上位法。	▲形式不符合上位法。 ▲内容不符合上位法。

五

结语

理论的终极归宿在于解决实践提出的问题，对于论证理论来说尤为如此：实践论证的最终目的是产生一个实践-价值命题。然而，问题的解决总是不能一蹴而就的，作为一篇引论式的短文，面对伦理难题的立法论证这样一个重大而繁复主题，本文的工作是微不足道的。事实上，笔者写作的目的不在于像阿列克西通过设计论证一种对话规则而直接解决实践-道德判断的难题，而是希望借助对立法论证中不同层次问题的区隔和分析，明确在立法论证中，有待回答的问题究竟是哪些，这些问题的性质又如何——在人们的争议解决之前，他们最好知道自己在讨论什么，否则问题的答案将永远遥不可及。

2008年3月三稿

本文系“法律道德主义”第四期

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