Vol.567 张超：论“同案同判”的证立及其限度 | 同案同判
论“同案同判”的证立及其限度
作者：张超，山东工商学院法学院副教授
原文发表于《法律科学》 2015年1期
为便于阅读略去本文脚注
感谢张超老师授权“法律思想”推送本文
摘要
“同案同判”是来自社会公众的强烈诉求，它产生于法律适用过程中法律具体化所造成的判决差异之语境，成为法官在裁判实践中需要面对的一项可能要求。“同案同判”的吸引力主要在于内在于法律实践的平等价值和安定性价值；但是其与裁判正确性的要求未必相一致，因而作为一项司法要求它是初始性的，法官可基于更具优势的理由而摒弃既有判例。对“同案同判”的分析有益于深化对我国案例指导制度的思考。
关键词
同案同判 平等价值 安定性价值 裁判正确性 案例指导制度
近些年，随着司法案件的受关注度日益提升，以及有关案件判决的信息交流的便捷、广泛和深入，“同案不同判”的现象逐渐进入到公众的视野，“同案同判”或“裁判统一性”则成为一项强烈的司法诉求，乃至已事关司法公信力的确立。与之相应，各地法院以及全国最高法院相继展开的量刑规范化改革、建立司法信息交流平台以及案例指导制度的顶层设计，均可被视为对此一问题的直接回应。
在“同案同判”的社会诉求之下，于日常司法实践层面，法官需要直接面对的一个问题是，在裁判过程中应不应该对 “同案同判”这一要求作一考量，即“同案同判”其本身可否作为法官判案的依据。更具体地说，在“同案”的情形下，身处一个大型司法体制中的法官是否需要对其同行的既有判决予以一定的尊重和参酌。当然，这样的一个问题也许很容易一开始就被打发掉。众所周知的事实是，在中国的现有制定法制度下，要求法官遵循之前已有的判决无疑得不到当下法律实践的支持，所以“同案同判”根本称不上对法官提出的一项司法要求。然而，这里的问题毋宁是规范性的，即在案件大致相同的前提下，法官“应该”作出相同判决吗？“同案同判”具有价值吸引力吗？质言之，问题的实质是，“同案同判”是否有其价值根据从而来 “证立”或“正当化”法官的判决。毕竟，法治理想的一个特质就是，“我们通常都期待作出影响我们生活的决定的公职人员证成他们的选择。”
在本文下一部分，笔者将首先把“法律具体化”和“理由的分歧”确定为“同案同判”这一公众诉求所可能出现的运用语境，从而为反思“同案同判”的司法要求设定基本的背景框架；其次，第三部分主要从内在于法律实践中的平等价值和安定性价值两个方面来对“同案同判”加以证立，除此之外，笔者还会提供几种支持“同案同判”的外在工具式论据；再次，第四部分将基于裁判正确性的要求来强调“同案同判”在司法实践中运用的限度，从而澄清“同案同判”对法官来说只是一项具有初始性的义务，在此基础上，这一部分也会附带论及“同案同判”的可能代价；最后，第五部分会对我国的案例指导制度作一延伸思考，对“同案同判”的反思有益于明确案例指导制度的路标和方向。
一、“法律具体化”和“理由的分歧”
在当下中国，“同案同判”这项诉求有其发生和运用的独特语境，准确厘定这一语境无疑构成了进一步讨论展开的基础。在现实中，“同案同判”的要求乃是源自于公众对特定案件判决的质疑和责问，但是人们缘何不依赖于“依法裁判”这一可能更为直接且有力的话语诉求呢？这个问题实际上暗示，在话语形式上，用“同案同判”来替代一般性的“依法裁判”可能有其特殊的意义。对“同案同判”和“依法裁判”这两种话语的细致区分有助于辨明“同案同判”诉求的独特语境。
一般而言，对公众来说，当关于司法裁判的诉求主要以“依法裁判”来作出时，其通常能够较容易地确认相关个案之判决的“违法性”。这就是说，在此类案件中，法律适用的前提、推理过程以及最终的答案都清晰明了，“违法裁判”和“依法裁判”的界限显得泾渭分明。对法官来说，其工作的性质无非是把法律规则作为当然之理由直接应用到其所包摄的个案之下。这样，即便出现两个法官之间的不同判决，与之相关的恰当指责也会是其中之一或全部判决的“违法性”，而非宽泛意义下的“同案不同判”。
在法律方法论上，上述案型所运用的司法裁判模式一般被称为“演绎推论”、“司法三段论”或者“包摄模式”。无可否认，在大量案件中，法官确实是在从事诸如此类的相对简单之工作。然而，这却不等于法律适用运作机理的全部。法官的裁判活动意味着把抽象而普遍的法律适用到具体个案上，而这不免会产生所谓规范和事实之间的不对称性，一旦这一张力存在，那么就赋予了普遍性法律一个“具体化”的空间，这就是法官在既有法秩序之下进行自由裁量或创造的领域。于此领域内，司法裁判非仅仅以演绎推理的方式来操作，复杂化的难题开始显现出来，为了化解规范与事实之间的张力，规范选择、法律解释、价值衡量、后果评价以及漏洞填补等等创造性思维的运用成为了法官裁判工作中不可避免的一部分。
这样，在法律具体化的语境下，又假设个案事实基本相似，法官其实会面临不止一种法律具体化的方案选择；法官固然依旧是以“依法”作为裁判前提，但是却会因为法律具体化方案之不同而致使判决结果的不同甚至相反。此时，对于普通公众来说，直接辨认裁判的“违法性”有其难以克服的困难，但是“同案不同判”的结果在直观上却一清二楚，因而用“同案同判”替代“依法裁判”就成为理所当然的话语诉求形式。
究其根本，“同案不同判”反映了法官在“法律具体化”之理由上的分歧和争议。相较于演绎推论式的裁判理由，法律具体化中的裁判理由缺乏共识性，例如，何种解释可行、何种价值优先以及何种后果会实现等诸如此类之判断都具有高度的不确定性和可争辩性。司法判决所依赖的这种争议性理由不仅无法简单地用“合法”与“违法”的二元逻辑来评价，而且一般意义上的“孰是孰非”也非一目了然。
回顾近代大陆法系发展的历史，可以说，一国制定法体系确立之初衷是为了以清晰的规则来替代判例的繁多与混乱，乃至有说法称“制定明确的法律，判例就会归于无用”。然而，法律具体化的语境却揭示出问题远没有想象的那么简单。的确，在适用法律之理由确定的情形下，应不应该“同案同判”的问题根本没有其意义，对法官而言，她只需要径直依照制定法的规则来作出判决。但是，当法官在法律具体化过程中面临曲径分叉的理由选择时，“同案同判”就开始成为法官思维操作层面不可忽视的一项可能要求；理论上因而有必要来进一步探究这项司法要求的性质。
徐显明、郑永流编：《全球和谐与法治》，中国法制出版社2010年版
二、支持“同案同判”的价值理由
对法律具体化及其理由分歧的分析初步揭示了法官从“依法裁判”转向“同案同判”来寻求案件解决之道的可能空间。在这个语境下，对法官而言，“同案同判”的吸引力主要在于，透过遵循既往的判例，在一定程度上可以保证法律之“平等”价值和“安定性”价值的落实。而且，重要的是，平等和安定性这两项价值对理解作为整体法律实践的要旨和意义具有关键地位，其构成了法律实践的内在价值，对法官裁判提出的诸要求因而要尽其可能与之相契合。所以，倘若法官的裁判标准违法了“同案同判”而呈现出互不谐调的变动性，这就自然折损了法律的这两项基本价值。
法律的平等价值无疑是“同案同判”这一要求的首要根据。在更普遍意义上，“同案同判”的另一表达形式是“同等情况同等对待”，其清楚彰显了“法律平等对待”这一众所皆知的法律原则。这一原则的核心意思在于对于任何人，不论其地位、身份、贫富、贵贱，在适用法律上都应该平等。据此，“同案同判”被认为保障了公民在法律适用上的平等。可以说，以“法律的平等对待”作为“同案同判”的理由，其解释力对法律人足具吸引力。平等不仅是一项道德要求，而且也有实在法作为依据。《宪法》第33条第2款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”；《刑法》第4条亦规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。” 从“同案不同判”的结果来看，其对同种情况作了不同处理，与法律平等对待的基本原则构成了明显的抵触。
为了更准确地理解“同案同判”作为实现平等价值的一项要求，我们可借助于融贯性这一概念作为思考出发点。不难察觉，在日常语言修辞里，对融贯性之诉求司空见惯。例如，当批评对方观点的时候，我们可能会说，“对你的这些观点，根本无需作出实质性的评价，因为它们缺乏原则一致性”；再如，“明人不做暗事”这个习语表达了行为一致性的要求。对个人而言，正直或完整性（integrity）无疑被认为是一个重要的道德品质。在对“同案不同判”的公众指责里，实际上最让人无法容忍的即是“同一法官”对其经手的相似案件朝判夕改。
不过，期待同一法官给出融贯一致的判决并不难以实现，真正的挑战是，通过法官彼此之间的支持和合作来保证法律整体的融贯一致，这不啻要求个人完整性之塑造从同一法官那里逐渐扩及到不同法官、不同法院和不同地区。因此，在法律具体化的语境下，“同案同判”对平等对待原则的落实具体表现在，它要求法官不是各自为战，逐个儿不受拘束地作出个别判决，而是要把司法裁判实践视为一项彼此之间共享的事业，相互尊重并依循彼此判决，由此在某种程度上塑造一个单一独立的人格体或形构一个行动体单元。以这样的裁判模式，法律具体化的某一特定方案才能在形形色色的法官那里保持融贯一致；法律的平等对待也才有其达致的可能。在这个问题上，德沃金特别强调，“同案同判”所要求的不外乎是，政府对所有公民，必须以一个声音说话、以一个具原则性且融贯的方式来行动、把自己对某些人使用的公平或正义之实质性标准，扩张到每个人。
当然，基于融贯性的单一人格体塑造乃取决于对司法管辖权的界定和把握。一方面，不同主权国家针对同一事项的立法和判决之不同，几乎不会被视为对平等价值的悖离，这就好比于两个家庭对各自的未成年子女在同种严重性质的错误行为上的不同教育措施。另一方面，就主权国家而言，倘若对融贯性之贯彻仅停留于某一地方司法管辖权的层面，那就不仅会影响法律平等价值的实现程度，而且还可能有碍于全国范围的法律平等对待。在这个意义上，“同案同判”其实是一项非常高的司法要求。
法律的安定性价值可以作为支持“同案同判”的第二个关键性理由。安定性价值主要指向法律对人之行为的“指引”功能，即行动主体可以根据已公布之法律形成确定及稳定的行为预期，从而在社会交往中谐调相互之间的行为。毫无疑问，如此理解的安定性价值是法律制度的一项重要品质，它甚至被视为法治理念的核心成分。不过，法律的行为指引功能往往被定位于立法本身的普遍、明确及稳定，这忽视了，在司法层面，法官的裁判活动同样会对人们的行为安排产生重大的影响。假设法官的判决此一时彼一时，无法捉摸，那么即便每个法官在“依法裁判”的宣称上都言之凿凿，法律的行为指引功能也会受到无法否认的损害。在法律具体化的语境下，“同案同判”的司法要求无疑表达了法律适用行为在同类案件上连贯一致的原则，因而有助于在更精确的意义上促成人们有关法律的规范认知和预期形成。
根据上述看法，我们可以把“同案同判”旨在达成的安定性价值定位于“司法的可预期保护”，从而区分于一般意义上的“立法的可预期保护”。当然，这两者之间并非没有关联，可以说，司法可预期保护乃是对立法可预期保护的补强。实际上，法官所面临的法律具体化的不同方案选择表明，相应之立法并未完全确立可靠的、得到普遍承认的行为标准；此时，司法裁判的功能就不能止于具体纠纷之解决，其还应进一步承担起法律对行为的指引功能。质言之，面对“同案”，法官的判决越具统一性，在客观效果上，法律的行为指引就越确定，公众就越清楚法律的具体要求为何。
尤为重要的是，法官所身处的“认识论上的困境”导致在客观上需要借助一定程度上的判决约束力来结束法官在法律具体化观点上的种种歧见，从而重新确立行为标准的可预期性。相反，在那些不存在认识论困境的实践领域，则不需要为行为的可预期性作出专门安排；举例来说，自然规律和数理逻辑会把各自的认知性规则显示于每个人的眼前，这意味着，很少有人能够违背它们而不会在生活上遭受失败。因此，“司法需要忠诚维护的信赖保护的一个根据在于，对法和正义的认识是有局限性的。如果法律决定总是以确凿无疑的认识为基础，则不需要有什么信赖保护。”
不过，需要注意的是，以可预期性作为“同案同判”的论据，尚需具备一项必备前提，即透过司法裁判来确保的的可预期性乃奠基于合理性基础之上；否则，一种欠缺合理性的预期不足以为“同案同判”提供可行的支持。预期合理性主要关涉的是法律应予以保障哪些预期，或者说哪些预期属于法律保护的范围之内。在这个问题上，一个便利的论述策略是采取排除的方法来试图说明那些与预期保护关系可能不大的事例。这里，试举三例。其一，在刑事判决领域，如今广受非议的“同罪异罚”或者“量刑不统一”的现象并不涉及使犯罪主体的合理期待落空的问题。只要刑罚的作出仍在法定刑范围之内，那么就没有理由认为，潜在的犯罪人应该能够尽其可能地准确预期其会获处的刑罚种类和具体量刑。的确，刑法关于罪与非罪的设定对公众的行为起到重要的指引作用，但是，刑法的禁止性规范模式表明，刑法的一般目的不是要让潜在的犯罪人来事前作出如下计算，即他们是要“遵从刑法而不受刑罚”还是“侵犯刑法并接受固定的刑罚”。关于刑罚的准确预期是否达成不会实质影响人们的行为选择和生活规划。
其二，另外一个与法律的行为指引及预期形成关系不大的方面是侵权法领域。现代侵权法的发展已不限于强调行为的不法以及行为人的义务，而是更加关注受害人损失的实质填补。此种功能定位使得责任的承担不再具有严格的可预见性，大量的侵权损害赔偿案件体现为“事后”的分配正义的问题。在一定程度上，侵权法变为损失分配的工具。
其三，在相似案件下，法官对那些纯粹的“裁判规范”之不同理解和运用与行为预期问题也无关联。一方面，裁判规范一般都具有较强的衡平色彩，并赋予法官较大的裁量空间，这本身就是对安定性价值的一种调和；另一方面，就行为规范和裁判规范的一般区分而言，后者的意旨仅在于要求法官以此为裁判标准而进行裁判，而非针对行为主体而发，因此并不关乎法律对人之行为的指引功能。
以上事例绝非穷尽了司法裁判与预期保护无关的所有领域。不过，这至少提示，在某些特殊情形下，“同案同判”与预期保护或者行为指引之间并不存在那种可理解的关联。要补充的是，这并不表明没有其他的价值理由来对“同案同判”提供支持，而只是说“同案同判”这项司法要求无法从法律安定性价值里获得更多的支持，这有可能会降低“同案同判”在这些特殊情形下的理由强度。
从法律的平等价值和安定性价值出发对“同案同判”所作的论证，称得上是一种基于法律实践之内在价值而给出的理由。不过，除了这种内在论证方式之外，还可以对“同案同判”的司法要求提供一种外在工具式论证。这里，大致可以提供三个支持“同案同判”的外在理由，它们分别是减轻论证负担功能、讨论聚焦功能以及保障司法信任的功能，这三者固然不是支持“同案同判”的构成性理由，但无可否认地增强了“同案同判”的理由强度。
首先，对恪守“同案同判”要求的法官而言，“同案同判”可以减轻其判决作出的论证负担。在法律具体化的语境下，倘若每次判决都要重新开启思考的过程，在竞争性的选择方案中进行细致的辨别和比较，那么这会对法官施加极其繁重的负担；尤其基层法院的法官来说，在人力、物质以及时间资源相对缺乏的条件下，这几乎是难以承受的。因而，基于实用性和司法效率的考量，“同案同判”的司法要求可以获得相当程度的支持。
其次，“同案同判”能有助于发挥对特定法律具体化解决方案的讨论聚焦功能。在“同案同判”的司法要求之下，特定的法律具体化方案于趋于稳固的过程中在较高程度上得以分辨和凸显，这就为法教义学的研究和一般性的外界评议提供了便利。要不然，零散化的判决作出机制会使得相关的讨论失去焦点，司法判决也易于被看作是一种无从把握的决疑术。
最后，“同案同判”作为一项司法要求其吸引力还在于对司法信任的保障价值。作为一种对法官的约束机制，在一定程度上，“同案同判”会有效减少司法裁判中歧见和偏私发生的可能性，压缩那些非正当考量的空间，从而维护司法公正的外观。对当事人和社会公众而言，如果更多看到的是，相似的案件被予以不同的判决结果，那么似乎就有更多的理由怀疑存在着某种不公正的对待。因此，纵使这种怀疑实际上缺乏根据，但打消这种怀疑并确立司法的公共信任其本身就是有价值的，特别是在司法信任匮乏的社会情境下，法官更有理由循例判决。用马默的话说，这代表了一种象征性价值（symbolic value）。
总而言之，“同案同判”这项司法要求有其理由和根据。作为法律实践的内在价值，平等和安定性是支持“同案同判”的最重要之理由；减轻论证负担功能、讨论聚焦功能以及保障司法信任的功能则可以算作是支持“同案同判”的辅助性理由。结合之前对法律具体化语境的讨论，这大致可以表明，基于判例的某种司法运作模式并非独属于某一特定法系和文化，而是法律这种社会实践本身所提出的内在需求。
德沃金：《法律帝国》，李冠宜译，时英出版社2002年版
三、“同案同判”的限度
作为一项司法要求，“同案同判”尽管可以得到以上证成，但必须承认，它有其限度。概括来说，“同案同判”对法官施加的义务只能是初始性的，因为无法否认的是存在着偏离“同案同判”的正当理由，一旦这样的理由获得充分说明，那么法官判决的差异化就不是不可允许的。
首先，可以想到的是，如同世界上不存在两片相同的树叶一样，从来不存在两个完全相同的案件，问题的核心莫在于如何厘定相同点和不同点的相关性。在这个意义上，只要能够说明案件之间的不同点是重要的，那么所谓的“同案”就转化为“异案”，案件判决的偏离就是有理由的。用英美法系的理论术语来说，这实际上就是“区别技术”的运用，因此，“许多时候，正义的实现是两种趋势的妥协：一种趋势将每一个案件都当作某一类案件中的一个，另一种趋势是认为每一个案件都是独一无二的。”不过，从逻辑上来说，“同案同判”的诉求潜在地包括了“不同案件不同判决”的主张，“同等情况同等对待”和“不同情况不同对待”是为一枚硬币之两面。所以，持平而论，从案件之不同的角度所给出的不同判决并没有直接构成“同案同判”的反题。
现在，不妨严格赋予“同案”以“不同点是不重要的”这一前提，在此条件之下，其实依然存在偏离或者改变既往判决的重要理由。说明此类理由可以借助于对平等价值的进一步反思；因为，平等对待原则也许是“同案不同判”最坚固的反对理由，它不仅反映了逻辑一致性的要求，而且与正义的实践也息息相关。然而，来自于平等价值的论证在多大程度上有效关键取决于如何理解平等本身。在哲学讨论里，“平等究竟意味着什么”这个问题并不具有自明性，在这篇有限的文章里，全面阐述平等也是不可能的。不过，这里暂可聚焦于平等价值在道德上的非绝对属性。
举例来说，在算数平等的要求之下，一个国家的法律既可以规定每一个公民为自己作刑事辩护的权利，又可以采取普遍剥夺每个人之辩护权的相反做法；在比例平等的要求下，一个国家的粮食分配政策既可以使受灾地区受惠，又可以考虑向酿酒业发达的地区倾斜。很难否认上述事例没有遵循平等的要求，但是，在这些不同的制度安排中，各自的第一种选择才具有可欲性，它们不仅符合算数平等或比例平等的要求，而且还具有实质的道德性，可谓是完整地实现了正义。可见，不加限定的平等价值其只具有形式方面的意义，它并不担保实质性道德的实现。
严格说来，那些符合实质性道德的平等安排其价值要旨与其说在于平等，毋宁说在于平等所依附的道德价值，在这个意义上，平等不过是一项“剩余原则”（residual principle）。正如“上帝面前人人平等”这个观念，完整的理解应该是，在神的“恩典”面前，每个人都是平等的——只要信上帝那么都可以得到上帝的爱。很明显，对这个观念里平等的理解必须求助于“神爱世人”这一教义。
回到“法律平等对待”这个原则上。可以说，在司法裁判活动中，法官倘若遵循“同案同判”的要求，那么不管裁判理由是正确还是错误、合理或不合理、抑或妥当不妥当，那就可以确保法律适用的平等。这种形式意义上的平等固然有其价值，但却无法保证判决所依赖之理由本身的正确性。重要的是，“依法作出正确裁判”对法官来说实乃一项无法忽视的基本义务，任何判决的作出显然均应该服从正确性这一根本要求。另一方面，从安定性价值和司法的可预期保护来看，这也不是司法实践的全部要求，并且同样可能构成与正确性要求的抵触。有趣的是，“同案不同判”反而会契合安定性的要求，因为不能排除在“同案”情形下作出“异判”的法官以安定性价值来为自己辩护，即主张一种最有可能正确符合公众对已公布规则之预期的法律具体化方案。概言之，在裁判实践中，以平等和安定性价值来加以辩护的“同案同判”有可能与正确性的要求相抵触，后者则为法官摒弃既往判决提供了正当化的可能。
这里倒不必因为正确性这一要求而介入法律和道德关系的纠葛之中，在法律具体化的语境下，司法裁判的正确性要求主要指涉“正确适用法律于具体个案”这一问题。具体来说，裁判正确性并非要法官抛开法律依据追求纯粹的“道德正确性”，而是强调法官在诸如法律解释、价值衡量和漏洞填补这样的法律具体化的工作中，提供理由的正当化。不过，即便如此，对此种正确性要求的强调也可能会遭到质疑。“同案同判”的运用语境或许提示，法律具体化中的理由分歧意味着裁判理由的“无差别性”，即在理由质量上无法区辨“好”的理由和“坏”的理由，法官的裁判由此完全取决于个人的情感或主观偏好。这样一来，在“同案”情形下保持判决的一致性就可以成为一项绝对的要求，毕竟，在裁判理由具有任意性的条件下，“每个人都将被平等对待”和“司法预期得到保护”将成为压倒性的论证力量。
然而，承认法律具体化的理由分歧以及认识论上的困境并不足以导向理由无差别性的观念。对这一点的理解，可反观那种抛硬币的判决作出方式；抛硬币固然能让法官毫不费劲地走出法律适用的困境，但对这种任意性的拒斥却是一种原则性的态度。其实，从内在的视角来看，分歧和争论之所以有意义，正是源于参与者内心确信所涉及议题答案存有正确和错误之分，争辩越激烈，这种确信反而越强烈。重要的是，考虑到法官的司法判决是一种指向他人的“公共判断”，其可能所涉及的议题——包括人的生命、自由和财产诸领域——又极其重大和严肃，裁判理由的任意性就更是令人无法接受的主张了。
目前的讨论并不在于完全否定“同案同判”这项司法要求，而是意在澄清：对法官而言，“同案同判”不是一项绝对的司法义务，而是一项初始性义务，它是被推定的，因而也是可以被击败的。一方面，“同案同判”这项要求可以根据平等和安定性的价值获得初步证立，法官不能随意违背它；另一方面，在司法裁判正确性的要求之下，法官可以基于更佳的法律具体化方案来偏离既往的判决。当然，需要注意的是，对于法官的偏离行为来说，仅仅是同等好的理由还不足够，其还必须有更具优势的根据。这正如佩雷尔曼的惯性原理所揭示的，过去一度被承认的观点，若没有足够的理由不可以加以抛弃。在法律论证理论的框架下，阿列克西则进一步确立了有关判例适用的论证负担规则，即“谁想偏离某个判例，则承受论证负担。”所以，“同案同判”并非加之于法官的绝对义务，法官不应不假思索地予以接受，在裁判正确性的主张之下偏离既判案件是允许的，只不过其负有较为严格的论证负担。
从正确性要求对“同案同判”之限度的说明会让我们进一步留意到，在司法实践中严格遵循“同案同判”有可能付出的若干代价。在这个问题上，有三点值得说明。第一，可以想到的是阻碍法律发展的代价。显而易见，司法判决越追求统一性，法官的裁量空间就越小，法律就越严格甚至僵化，这就无法应因社会的发展和社会伦理观念的变迁，司法所推动的潜在的社会进步就无从可能。
第二，“同案同判”还付出了“裁判多样性”匮乏的代价。作为一种裁判统一化的司法要求，“同案同判”会影响必要的司法创新和司法试错机制。从认识论上说，在法官面对“同案”而展开的法律具体化思维中，有关裁判理由之正确性的分歧并不容易即刻判明高下，任何一种统一化的选择方案都有可能影响更好判决的作出。而通常情况下，更可靠的评估往往需要假以时日从而辅之以判决多样性的广泛基础；只有经过建立在裁判多样性基础上的实践经验累积，法律具体化才会获得清晰的形象。以这样一个宏观视角来看，“同案同判”似乎就不是一个可欲的目标，拉伦茨亦因此而指出，“必须避免，因确定的判决先例而中断进一步澄清、发展乃至精确化的程序，或因此而导向错误的方式。”
第三，从自由裁量权的角度来看，“同案同判”还有可能有损法官自主的价值。实际上，当事人之间之所以诉诸正式司法程序来解决纠纷，正是由于无法简单预期享有独立裁判权的法官依据制定法会作出何种决定。作为事实不得不承认的是，不同的法官有着不同的法律观、道德论点以及个人经验，这均为法官的裁判打上了具有个人色彩的烙印；在一个法治国家里，法官基于自己的法律确信而做出独立裁判通常被赋予高度价值，它在一定程度上反映出法官只服从法律而不不盲从旧例、同行和上级的尊严。
需要强调的是，阻碍法律发展、裁判多样性的匮乏以及法官自主性的折损之所以被作为“同案同判”所付出的代价，决定性的原因在于它们均与裁判正确性的要求紧密相联。法律发展、裁判多样性以及法官自主性只有与正确性要求结合起来，它们才成为司法实践中值得认真考虑的方面。在裁判正确性要求的基础上，意识到这些代价有益于我们更理性的来对待“同案同判”的要求。
四、结语：对案例指导制度的再思考
本文从聚焦“同案同判”这一朴素的公众诉求出发，来考察其可否作为加之于法官身上的一项裁判要求。可以观察到，当法官从事法律具体化的复杂工作时，往往会面临不同的方案选择从而呈现出竞争性的裁判理由，这就可能制造出差异化的判决。笔者的讨论初步表明，在这个语境下，内在于法律实践的平等价值和安定性价值可为“同案同判”的司法要求提供相当有力的支持，而减轻论证负担功能、讨论聚焦功能以及司法信任保障功能则提供了工具层面的辅助论据。
不过，对平等的形式正义属性的分析揭示了“同案同判”的内在限度，即它与裁判正确性的要求未必相一致，因此，“同案同判”并非一项绝对的司法要求，它只能作为法官裁判的初始性理由。当然，法官欲要推翻既往判例尚需负有严格的论证责任，唯有如此，“同案同判”作为一项独立的司法要求才不会变得冗余。此外，基于裁判正确性的考量，还要进一步意识到“同案同判”所可能付出的代价，其可表现为阻碍法律发展、裁判多样性的匮乏以及法官自主性的减损。
对“同案同判”的初步反思可以进一步延及与之相关的司法制度建构问题。笔者这里要提及的是最高法院从2010年底正式启动的案例指导制度，可以说，在这一制度出台的前前后后，它都与“同案同判”的话语主张联系在一起。这样，假设本文对“同案同判”的分析言之成理，那么案例指导制度作为一项旨在实现“同案同判”的制度设计就可得以清晰的审视。抛开细节不论，本文最重要的结论无非是，“同案同判”在法律具体化的语境下既具有相当的价值吸引力，又具有正确性不足的限度。根据这个看法，笔者认为，案例指导制度应该在推进“同案同判”目标的同时尽力满足指导性案例之正确性的要求，但又不能任凭法官完全以对正确性的“个人判断”来决定指导性案例的效力，否则“同案同判”无异于建于流沙之上。
要解决如此微妙的平衡难题，一个必要的方式就是通过诉诸于某种权威机制从而获得指导性案例之“正确性”和“实效性”的双重担保。以此观之，案例指导制度固然赋予了最高法院以指导性案例“发布者”的独占地位，使得指导性案例具有了经最高司法机构确定认可的程序安排，但是由于对指导性案例的遴选不限于最高法院的判决，不以审级为标准，所以这并没有确立最高法院依凭自己的裁判实践而拥有的司法权威。本来，较之于各下级法院，位于司法体系顶端的最高法院更有能力作出正确判决，因而应运用其独享的声望、智识和信息资源来致力于作出具有充分说服力的指导性案例，确立那些裁判理由是为正确的案例典范；但是，最高法院的案例发布者地位却意味其还固守于行政化管理的模式，最高法院无力在自身审判职能良性运作的基础上来建构权威。
更重要的是，剥离于最高法院审判职能之外的指导性案例很难具有权威应有的实效性。《关于案例指导制度的规定》第7条规定，“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照”，这里的“应当参照”表明，指导性案例对法官并不具有强的约束力。考虑到“同案同判”的正确性限度，该规定对指导性案例约束力的弱化处理有其道理，在充分说理的前提下，偏离指导性案例的例外应具有一定的存在空间。但是，对强约束力的否定并不等于指导性案例的效力可有可无，案例指导制度必须确保一定的实效性才能达到“同案同判”的目标。然而，由于最高法院在我国的两审终审制度下无法成为一般意义上的“上诉法院”，因而由审级制度所构成的对“同案同判”的内在约束无法形成，各地法院和法官缺乏实际动力去接受最高法院通过遴选而发布的指导性案例，而上诉法院对原审判决的改判则是保证指导性案例得以遵循的主要力量。无可讳言，如此的缺陷可能使得这项制度更多具有的是“同案同判”的宣示意义。
无论如何，由于“同案同判”是一项非常复杂的司法要求，它既有价值吸引力又存在一定的限度，因此如何谨慎平衡裁判正确性的要求，以及如何确保“同案同判”的实效性，都将是中国案例指导制度必须要面对的核心问题。
阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版
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