Vol.576 刘治斌：司法过程中的法律发现及其方法论析 | 法律发现
司法过程中的法律发现及其方法论析
作者：刘治斌，西北政法大学法学研究所教授
原文发表于《法律科学》 2006年1期
为便于阅读略去本文脚注
感谢刘治斌老师授权“法律思想”推送本文
摘要
司法过程中的法律发现有二层含义:其一指法官从现行法体系中找出那些能够适用于当下案件的法规范或解释性命题的活动;其二是指在没有明确法规范或解释性命题可以适用的情况下进行漏洞填补或自由造法的一系列活动。法律发现方法主要有法律识别、法律解释和漏洞填补几种。在适用法律中,法官关于法律的认识、法渊理论、诉讼参与人等因素都会影响法官的法律发现。
关键词
司法过程 法律发现 方法 影响因素
一、法律发现的含义
在西方，学者们关于法律发现的讨论不外乎在以下两种意义上展开：一是从法的起源角度理解，认为法律不是被制定的，而是被发现的。如历史法学派的代表萨维尼认为，法律发现是法律的一种产生方式，法律不是立法者制定的，而是被发现的，是立法者对既存的体现民族精神的习惯法整理和表达的结果；二是从法律适用的过程理解，认为法律发现有二层含义，其一指法官从现行法体系中找出那些能够适用于当下案件的法规范或解释性命题的活动，其二是指在没有明确法规范或解释性命题可以适用的情况下进行漏洞填补或自由造法的一系列活动。德国学者考夫曼将法律发现的这两种意义统一看作是法律的现实化过程，并将这一过程区分为三个阶段：第一个阶段属于法律理念的阶段，它是指抽象、普遍、超乎实证的、超越历史的法律原则；第二个阶段为法律规范阶段，这是指具体化的、普遍的、形式的、实证的、有时期限制的制定法（或习惯法、法官法）；第三个阶段是法律判决的阶段，这是指具体的、实证的、有历史性的、实质意义的法律。考夫曼还进一步指出，在法律现实化的过程中，每一个阶段均不可或缺，没有任何一个阶段可以从下一个较高的阶段单纯地演绎出来。即只从法律理念得不出法律规范，只从法律规范得不出法律判决。因为，任何法律都是一种预先规定的评价观点的产物。
国内学术界目前关于法律发现的讨论，主要是在第二种意义上进行的。由于法律适用过程中的法律发现还可以进一步区分为不同的表现，国内学者对于适用法律中的法律发现这一概念的理解，仍然存在一定分歧。如郑永流教授认为，法律发现是指不可直接应用法律而为判断的情况，在能够直接应用既定规范径行判决的情形下，仅为法律适用即可获得判断，无需法律发现。显然，他所谓的法律发现并不包括法官从正式法律渊源中寻找内容明确而不存在理解不同或歧义的规范径行判断的情形。陈金钊则认为，法律发现是指在正式法律渊源中寻找个案的裁判规范的活动，并强调只有在正式法源中寻找不到裁判规范时，法官才能到非正式法源中去发现法律。在对适用法律的过程的分析中，陈金钊教授并没有将法律适用与法律发现这两个概念进行仔细地区别。之所以如此，可能意在消解法律裁判过程中事实与规范之间的主客观对立，强调法律裁判过程的主客观相结合和法官在适用法律过程中对法律的创造性理解与认识。
与陈金钊教授不同的是，郑永流教授在分析法律发现时引入了一个“法律应用”的概念，并在法律应用这一概念之上对法律适用与法律发现作了进一步区别。将能够直接应用法规范而为判断的情形称为法律适用，将不能直接应用既定法律规范而为判断之下的法官作业称之为法律发现。他所谓不可直接应用法律的情形是指事实（小前提）与规范（大前提）的不相适应状态，这种不相适应被进一步细分为四种情形：（1）事实与规范关系相对适应。意谓规范总体明确，但存在一定扩张或缩小及自由裁量的例外；（2）事实与规范关系不相适应。指法律有规定，但存在较大扩张或缩小及自由裁量的例外；（3）事实缺乏规范标准。这类情形要么不应进行法律评价，要么法律应规定而未规定；（4）事实与规范关系形式相适应实质不适应，应用形式合理的法律的结果会达到不能忍受的实质不公的程度。郑永流教授认为，只有在事实与法律相适应的情形下，才不用发现法律而为判断。笔者认为，上述四种不能直接应用法律规范的情形，其实质不过是法官适用法律面临既定法规范意义不明需要通过解释进一步明确其意义或法规范存在两种以上可解释的情形需要选择与没有相应法规范可直接适用或作为解释前提的规范命题（存在法律漏洞）而须法官造法两种情形。据此，本文认为，所谓法律发现就是在适用法律的过程中，适用法律者从现行法源中找出那些能够适用于当下案件的法规范或解释性命题（法律原则）、或者在没有明确法规范或解释性命题可以适用的情况下进行漏洞填补或自由造法的一系列活动。
法律发现是司法者适用法律的方法之一，也是一个使生活事实与法规范相互对应和调适、同化的过程。这个过程从两个方向进行。一方面，生活事实必须与规范关联，必须符合“规范”，也即我们必须要审视所谓的事实是否属于法律规范的假定情形，或者说是否符合规范的法律意义。譬如，证据法对于证据的形式、取得方法、证明效力等都有法定要求，这在一定程度就限定了法律判断中案件事实的最终建构。这可以说是法律人在规范观点下，对特定生活事实的筛选。正如考夫曼所指出：“法律人的才能主要不在认识制定法，而是在于他们有能力在法律的某一规范的观点下分析生活事实。”也即法律人必须要有能够把所面对的详细“问题”解释为一个“法律问题”的才能，只有把面对的事实解释为一个法律问题，才有在法律的规范体系内解决问题的可能。另一方面，规范也必须与生活事实进入一种关系状态，它必须符合规范的解释事实的需要。规范的法律意义并非固定不变，它随着生活事实的变化而变化，尽管法律文字始终未变，但只要生活本身发生了变化，规范的法律意义也必然随之变化。例如婚姻家庭法意义下的“子女”，在现代不仅包括了非婚生子女，还包括了通过人工授精等其他方式生育的子女。而“子女”概念本身在古代法和现代法律中在文字上并没有什么形式的变化。因此，规范的解释既有事实，就是事实本身对法规范意义的有效约束。适用法律中依规范对事实的审视和依事实对规范的认定及意义说明，在方法上并不是分开进行的，而是同时进行的。
还需要说明的是，在法律发现这一论题下讨论的“法律”，主要指的是针对个案的、具体的“法律”（可能被法官援引作为裁判依据的法规范），而不是一般的指由立法机关创立的体系性“法律规范”（或一般规范意义上的法典）。也即法律方法中所谓适用法律者发现的“法律”，是那些可能对法官的法律判断真正起约束及指导作用的“规范性文件”，或者说是在法律适用中实际有效的、能够作为法官裁判依据（有时会被裁判文书所引用）的“法律”，是真正有效的、活生生的法律。
二、法律发现的情形
法律发现是法律适用的首要方法，也是法律职业者整个法律作业的前提。虽然法律发现的目的是确定法律判断的大前提，但是，裁判大前提的确定又是以适用法律者对事实的感知为前提的。“我们绝非能够分别独立地探求所谓法律推论的‘大前提’或‘小前提’；法律发现绝非单纯只是一种逻辑的三段论法，而是一种逐步进行的，从存在的领域探索前进至当为的领域，以及从当为领域探索至存在领域，是一种在事实中对规范的再认识，以及在规范中对事实的再认识之过程。”事实是法律判断的小前提。一般来说，事实只需要适用法律者的确认，然而，事实的确认并不单是一个对客观事物的认知过程，在很大程度上，司法判断中的事实确认是一个依证据规则对此前发生的事件的建构过程，这一建构必须在法律发现的过程中，受已发现法规范的指引。因而，发现法律的过程，就是需要进行判断的法律职业者的视界在生活事实和法规范之间流转的过程。在这一过程中，随着生活事实的逐渐确定和法规范意义的明确，最初感知的“事实”被不断修正，初步发现的法规范也可能被证明不适用当下案件的处理而被其它的规范所代替。法律发现的过程就是一个不断试错的过程。
在以成文的制定法为主要法律渊源的国家，针对个案的法律发现，法官一般会面临三种情形：（1）在现行法体系中有可得适用的法律规范，且该法律规范内容清晰、明确，无异议；（2）现行法体系中虽然有可得适用的相关法律规范，但该法律规范内容含糊不清，或不确定（可作两种或两种以上解释），或存在矛盾（同位阶或不同位阶的法规范之间存在冲突）；（3）现行法律体系存在空缺结构，即法律有漏洞。当法律经过解释仍然不能回答某生活类型的问题时，就被认为存在漏洞或者说是具有“不圆满性”。台湾学者黄茂荣先生认为“，不圆满性”（或不完全性）是法律漏洞的主要特征。这种不圆满性的形态主要表现为：第一，立法政策或技术上的缺失，严格来说，这种缺失具有可改进性，因而还不构成法律漏洞意义下的不圆满性。但是因为这种缺失不能为某种生活类型提供清楚的答案，对此缺失的改进——也即对不清楚答案的补充就具有了漏洞填补的意义；第二，法内漏洞指法律中存在着大量的需要经过评价予以补充的法律概念所产生的规范意义的不圆满性；第三，体系违反，法律体系必须是无矛盾的，一有矛盾，即构成法秩序中的体系违反。在第一种情况下，简单地法律辩识方法就足以保证法律职业者从庞大的法律帝国中识别出哪一个部门法，以及部门法中的哪一个或哪一些法条可适用于处理当下案件。在第二种情况下，法律职业者通常能够运用法律解释方法，通过进一步明确法规范的意义，确定某一法规范与特定案件的关联程度，并最终判断该规范能否适用于本案裁判。针对第三种情况，法官可以有两种选择：一是以法无明文规定为由，对诉争纠纷不做法律上的实体判断，径行根据程序法的规定，依“当事人的诉讼请求于法无据”为理由，裁定或判决驳回当事人的诉讼请求；二是以解决纠纷为己任，采用漏洞填补的方法，对特定案件做出判断。
阿图尔·考夫曼：《类推与“事物本质”》，吴从周、颜厥安译，学林文化事业有限公司1999年版
三、法律发现方法的实证分析
上述三种情形包含了法律发现的以下方法：
（一）法律识别
所谓法律识别，就是当法官面临要解决的案件时，从现行法规范的体系中找出相关的法律规范，或者当一个案件面临着两个或两个以上的规范可能被适用的情形时在其中进行选择的各种专门方法。法律识别的目的在于为妥当地解决纠纷、处理案件寻找和选择合适的规范形式。识别对象的范围包括全部现行有效的法律，制定法与非制定法，国内法与国际法，都是进行检索和选择的必要对象。在不同的国家，由于法律渊源的范围不同，进行法律识别的对象范围亦有差别。大陆法系首先是在制定法中，英美法系传统上首先是在判决先例中去寻找。
解决案件，法官遇到的首要问题，就是能否发现相关的“法律”作为解决案件的依据。识别法律，最为要紧的是在法律体系的“帝国”中能够将不同的案件适当的加以分类，或者说要对法规范作不同的“类型”区分，以便于将手头案件顺利的归入其中的某一种、或者划归某一法律部门；其次，要对不同位阶的法律进行识别，确保“上位法优先适用于下位法”。另外，对于一般法与特别法亦应进行必要的区分以便于妥当的适用；尤其当法官在一个案件可能面临两个或者两个以上的同位阶、而内容不一致或相互矛盾与冲突的法律规范时，作识别性的选择，更是一项非常职业化的适用性技术。试看如下案例：
案情概要：1995 年3 月，被告上海市通联运输实业总公司（通联运输公司）未经有关部门批准，通过签订《协议书》的方式，将国家无偿划拨位于本市苏州路货棚D3 地块出租给原告上海森江贸易有限公司（森江公司）进行开发经营，租期10 年。原告在未办理建房的相关手续的情况下，在该地块内建造房屋，投资开办上海紫云阁娱乐总汇，该娱乐总汇于1995 年11月28 日对外营业。1997 年4 月18 日辖区环境综合整治指挥部向被告发出《搬迁处罚决定书》，要求被告于同年11 月23 日前自行拆除该违法建筑。同年11月27 日，该建筑被拆除。原告诉称双方签订的《协议书》实质上是土地使用权的转让，不符合有关法律规定，应为无效。因此，被告应赔偿原告娱乐总汇投资损失人民币4985871． 06 元，返还已经收取的被告场地费等计101248 元。
判决要旨：一审法院在审理中认为，原、被告协议约定将被告通过划拨方式取得的本市南苏州路货棚D3 地块交由原告使用，由原告在该地块上建造房屋，每年向被告支付一定数额使用费的行为，名义是出租在划拨土地使用权上的建筑物、构筑物，实质上是划拨土地使用权的出租。遂依照《民法通则》第5 条、第6 条、第7 条、第58 条、第61 条之规定判决：双方所签《协议书》无效，被告上海通联运输公司返还原告上海森江公司人民币101248 元，其余双方的损失各自自理。
在本案一审中，法官对于可适用于本案作为裁判依据的法律，就是通过识别在现行法律体系中是否存在与划拨土地使用权有关的法律规范开始其适用法律的工作的。此案纠纷的解决，形式上完全取决于有关法律、法规对划拨土地使用权的出租的规定，因此，法官首先应当考虑适用《中华人民共和国城市房地产管理法》的有关规定。该法条对以划拨方式取得的土地使用权的转让作出了明确规定，但对以划拨方式取得的土地使用权的出租似乎并没有明确、直接的规定。因此，要使本案以划拨方式取得的土地使用权以及地上建筑物的出租有法律上的有效性，还必须寻找其他法渊。法官这时可能进一步想到了《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，该条例第44 条规定：“划拨土地使用权，除本条例第45条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。”从该条内容看，划拨土地使用权是可以转让、出租、抵押的，只是在转让、出租、抵押时要符合法定的情形，也即是第45 条的规定。该条例第45 条第1 款规定：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（1）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（2）领有国有土地使用证；（3）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（4）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。”这就是说，划拨土地使用权的土地上有合法的建筑物、其他附着物的，可以转让、出租抵押，但必须符合法定条件且必须经过政府主管部门的批准，当事人围绕划拨土地使用权的转让、出租、抵押等所实施的任何法律行为，均不得违反法律的此项强制性规定。
法官在事实认定中，首先将该案原、被告协议约定将被告通过划拨方式取得的上海市南苏州路货棚D3 地块交由原告使用，由原告在该地块上建造房屋，每年向被告支付一定数额使用费的行为，定性为划拨土地使用权的出租行为。一审法官之所以在此没有说明为什么当事人双方出租地上建筑物、构筑物的协议在实质是土地使用权出租的理由，主要是基于我国有关法律规定虽然对划拨土地使用权的出租和对划拨土地使用权上的建筑物、构筑物的出租都有申请相关部门批准的规定，虽然房管部门对于划拨土地上所建房屋的出租审批与登记，并没有实行不登记一律认定其出租行为无效的强制做法的考虑。但是，我国土地管理部门通常却有对实际生活中划拨土地使用权出租采取不登记不承认其行为效力的做法。为便于在现有法律框架内处理诉争，审理该案的法官首先将划拨土地使用权上建筑物、构筑物的出租在行为性质的认定上，解释为划拨土地使用权的出租，然后，依我国《民法通则》第6 条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”第58 条规定：“下列民事行为无效：……（5）违反法律或者社会公共利益的；……”法官据此认定本案当事人签订的协议是无效的。
上述分析表明，在正式适用法律之前，可作为裁判大前提的“法律”识别，已经隐含了法官关于特定案件结论的预先判断。法官在进行这种判断之前，对不同案件事实进行了简单的类型划分。此种在实体审理之前依可能被适用的法规范对于案件事实的类型划分，我国法院一般将此种作业称之为对案件的“定性”。各级法院都要求在起诉或立案时，当事人须在起诉状（书）中有“案由”的说明，最高人民法院还专门印发了《民事案件案由规定（试行）》。案由划分是人民法院将诉讼争议所包含的法律关系提要，从而在程序上实现对受理案件性质划分的一种分工。但它却是对案件法律关系和可能适用法律的一种初步确认，在很大程度上将影响案件正式进入实体审理阶段的方向。一旦能够顺利地将某一诉争纠纷划入某一法律领域，即意味着法律识别的大方向已经基本明确。需要指出的是，尽管对案由的设立方便了法院内部对案件的分工审理，但是，案由的设立也往往容易误导法官，出现对案件真正法律关系和可能适用法律的某些偏差。
（二）法律解释
法律解释是发现法律的又一方法。为了澄清法律意义，乃至限制或扩大法律规范的意义以便作为当下案件裁判的大前提，法律解释工作就成为法律发现的一个必不可少的过程。对于适用法律者来说，当他考虑某一法条是否能够适用于解决某一特定案件时，规范文字本身的疑义也就产生了。因为法律文本所使用的语言往往具有一定的概括性或抽象性，在一定程度上形成了具有弹性的表达方式，它的“可能意义在一定的波段宽度之间摇摆不定”，就是那些相对较为明确的概念，也常常包含着一些本身欠缺明确界限的要素。因此，适用法律前，对法律文本进行解释，确定其具体的涵义，就成为适用法律的一个不可或缺的过程。大多数情况下，法律发现的工作都可以通过法律解释活动予以完成。
按照现行制定法规定，在我国，具体裁判案件的法官是不能解释法条的意义的。但在实际的案件审理中，法官对具体要适用的法条不进行解释即予以适用的情形在客观上几乎是不可能的。事实上，法官们不仅在进行着法律的解释，而且有时还会以适当的方式把其关于某个法条的涵义说明表达于外，以便于相关人士对此有所理解。例如，在“贾国宇诉北京国际气雾剂有限公司、龙口市厨房配套设备用具厂、北京市海淀区春海餐厅人身损害赔偿案”中，主审法官认为，依照《中华人民共和国民法通则》第119 条的规定，人身损害赔偿应当按照实际损失确定。而根据《民法通则》第119 条规定的原则和司法实践掌握的标准，实际损失除物质方面外，也包括精神损失，即实际存在的无形的精神压力与痛苦。该案原告贾国宇在事故发生时尚未成年，身心发育正常，烧伤造成的片状疤痕对其容貌产生了明显影响，并使之劳动能力部分受限，严重地妨碍了他的学习、生活和健康，除肉体痛苦外，无可置疑地给其精神造成了伴随终身的遗憾与伤痛，必须给予抚慰与补偿。
在对该案实体问题处理时，法官认为依照《民法通则》第119 条的规定受害人可以请求损害赔偿的范围包括了“物质损失”与“精神损失”两个方面，显然他对该条的损失做了扩大理解，因为该法条并未明确受害人可以请求精神损害赔偿，而且在此前，我国立法历来把因侵权行为可以请求精神损害赔偿限制在比较小的范围。明确受害人可以请求精神损害赔偿的法律规范只有两处：即《民法通则》第120 条规定的名誉权侵权案件和《消费者权益保障法》第43 条规定的侵犯消费者人格尊严或人身自由的案件。在另一起民事赔偿案件中，三名未成年被告因不当玩耍将原告夫妻二岁的儿子致死，原告诉请中也包括了精神损害赔偿。由于我国《民法通则》第119条并没有规定侵害公民身体健康与生命安全受害人可以请求精神损害赔偿。审理该案的法官就根据公平正义观念，参照《道路交通事故处理办法》的规定（该《办法》其实也没有规定因交通事故身体受到伤害可以要求精神损害赔偿，只是有比较明确的赔偿范范围和赔偿标准可供参照），判令被告给予原告精神损害赔偿。虽然审理该案法官并没有在判决中明确阐述为何如此判决的理由，但是，该案判决结果却足以说明，该案主审法官也认为侵害他人身体给当事人造成的损害中，除物质的实际损失外，也包括精神损失。
关于精神损害的赔偿范围，我国直到2001 年《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条才正式将自然人精神损害赔偿的范围由名誉权、人格尊严权和人身自由权扩大至生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、荣誉权。同时，该条第2 款规定，违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人也可以请求精神损害赔偿。对于精神损害赔偿的范围，该司法解释采取了列举的方式，尽可能予以明确，但是，考虑到社会生活随时变迁的特性，该法条还规定“隐私或其他人格利益”受到不法侵害时也可以请求精神损害赔偿的模糊规定，有意给法官在适用法律中进行适当的自由判断留下了一定的余地，允许法官可以根据社会生活的变化自由地判断还有那些“其他人格利益”应受法律保护。
对法律判断形成过程的追踪表明，在适用法律中解释法律，是司法活动的内在要求，法官为法律解释是法律解释的本质使然，立法对此种情形的沉默只会使法官进行法律解释的活动更少受到明确有效立法约束而已，并不能限制其进行实际的解释作业。正如现行中国的法律解释体制所表明的，虽然立法从未规定法官有在具体案件中解释性适用法律的权利，但在法律实务当中，法官依其对既定法规范的不同理解而独立裁判的事例比比皆是，有时甚至以同一法院的不同法官对同一类诉讼依同一法律作出完全不同的判决的极端形式来表现。
（三）漏洞填补
法律漏洞填补的方法一般会与对“漏洞”的认识与分类相关。拉伦茨认为，“填补开放的漏洞，通常是以类推适用，或回归法律所包含的原则之方式行之。”填补隐藏的漏洞，应主要通过目的限缩的方法。关于漏洞填补的性质，台湾学者黄茂荣先生综合各家学说，提出漏洞填补在性质上是法律解释的继续，并为法官造法的一种尝试。因为法律解释与法官的法的续造（漏洞填补）并非在本质上截然不同，它们只不过是同一思考过程的不同阶段，初次的或者偏离以前的法律解释的情形实际上已经是一种对法内漏洞的填补，更何况有时法官在漏洞填补中还采纳甚至发展了一些新的法律思想。笔者以为，因法律漏洞的种类有所不同，在司法实务对法律漏洞进行填补的方法，大体可以采取以下几种：
（1）依习惯补充。此“习惯”现今一般应作“习惯法”理解，习惯法历来是法律的重要渊源之一，一直受到无论是激进的还是保守的法律家的高度重视。19世纪的德国法学家萨维尼甚至认为，法主要体现为习惯法，它的地位远远超过国家制定法，“法律首先产生于习俗和人民的信仰”“，而非法律制定者的专断意志所孕就”。在一定条件下习惯与法律有同一的效力，特别是在民事领域，有的国家的民法典甚至明确规定“法律无规定时，依习惯”，而英美的普通法传统由于其判例法的制度，更强调对各种习惯的遵从。在当代中国，只有法律承认其有效的习惯，才能作为补充制定法的渊源。
（2）依法理补充。依法理补充必须先解释什么是法理，对法理的不同理解会导向不同的方法操作。学界通说认为，何谓法理就是法律的一般原则。我国台湾地区学者王泽鉴认为，“法理”在规范功能上相当于《奥地利民法》（1811 年）第7 条规定：民事案件不能依法律文义而为判决时，得类推适用其他法律，无其他法律可类推适用时，则依自然法律原则处理之；或相当于《瑞士民法典》第1 条：法官应斟酌稳妥的学说与判例，自居于立法者的地位而为裁判；而最重要者，乃是相类似案件，应为相同之处理。这是基于公平或平等的一般法律原则对裁判者所提出的要求。我国《民法通则》第6 条虽然承认了制订法的漏洞存在，但是对于制订法漏洞的填补，只规定了依“政策”一种方法，而未像大多数大陆法国家那样，赋予法官依习惯法或法理进行裁判的权力。“法理”在适用法律时，有时更多表现为法官对于某一法律理论或学说的认同。
（3）类推适用。也称类比适用，类比推理方法用于法律推理，一般表现为把一条法律规则扩大适用于于一种并不为该规则的语词所涉及的、但却被认为属于构成该规则之基础的原则范围内的事实情形。法律的形式理性要求对于类似案件应作相同或相近处理，为此在一定范围适用类比推理是必然的。由于类比推理同时兼有归纳推理和演泽推理的一些特征，就使得类比推理在刑事法律领域的运用存在尖锐对立的意见分歧：罪刑法定主义所体现的个人本位价值，崇尚法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚的原则，反对类推适用法律。而法律目的论则从社会本位的立场出发，认为法律的目的是对各种利益进行平衡，这就决定了类推适用是不可避免的。实际上，类推适用法律在司法中是普遍存在的，但是，鉴于类推适用的局限性，在某些情况下，出于对其他更为优越的原则的考虑，也应当拒绝适用这一推理方法。
（4）创造性补充。创造性补充，“指依据法理，就现存实证法毫无依据之类型，创造其规范依据而言。”即当某一案件依法理应作法律判断而法律未有规定时，法官应当自居于立法者的地位，以维持整个法律秩序体系性的基本要素为出发点，创造性补充立法者立法时的疏漏，以为裁判之根据。在武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气装配线技术转让合同、煤气表散件购销合同纠纷一案中，二审法院认为在原被告合同履行过程中，由于发生了当事人无法预见和防止的情势变更，对于双方由此发生的纠纷，应依照《中华人民共和国民法通则》第4 条规定的公平和诚实信用原则及《经济合同法》第27 条第1 款4 项的规定，适用情势变更原则公平合理地予以处理。
该案二审法院裁判理由的阐述表明，最高人民法院法函1992 第27 号，不仅以价值补充的方法，具体化了《民法通则》第4 条“公平和诚实信用”原则以及第59 条第1 款“显失公平”的意义，而且在判决中首次明确肯认了“情势变更原则”，这是鲜活的司法创造法律的典型案例。迄今为至，我国在契约法领域，还没有那部法律法规通过立法形式明确肯认“情势变更”为合同履行的一项重要救济制度。
（5）依政策。在中国当代制定法中，政策占据了重要的并且是非常显著的地位，有时甚至是主导的作用。最根本的因素也许并不在于政策比习惯在实证主义法理观上更近乎制定法，是更为明确的法律渊源，而在于，习惯一般说来比较稳定，变更往往需要经过比较长的时间，而且要为社会大众自觉认同并遵守。相比之下，通常由执政党或国家机关政策的制定、修改都更为容易，也可以更多依赖国家的强制力在还未取得民众的普遍认可下强力推行。因此，政策在中国的特定历史文化语境中，就具有了更大的政治合法性和实践可能性。依政策对法律进行填补在我国还有明确的立法上的根据。我国《民法通则》第6 条规定“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”该条在承认制定法存在漏洞的情况下，明确规定可依政策对法律漏洞进行填补。
在进行漏洞填补时，最值得注意的是立法者的有意沉默，立法者的有意沉默一般并不等于“法律漏洞”。黄茂荣先生认为，有意的沉默已经表示，立法者并不打算对其沉默的事项要加以规范，在知道其可能存在的情形下有意识的沉默，说明立法者已事先有在“法网”之外保留一定空间的考虑，此即是所谓的“法外空间”。生活中总有一些法律管不着，或不需要法律、或不适宜用法律来规范的事态，这些事态应由其它的调整渠道和方式予以解决。因为立法者已透过沉默表达了他的意思，遇到立法者有意沉默的情形，只须为反对解释即可明了规范在当下的意义，而勿须进行创造性补充。一般为法律人所熟悉的“法律未明文禁止即为允许”或“法律未明文允许即为禁止”，即为此种情形的典型形态，关键是看已有法规范对假定情形是否采取明文列举的方法予以限制还是予以授权。
拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版
四、影响法官法律发现的因素
影响法官法律发现的因素是多重的。首先，法学理论、特别是法官自身对其在司法过程中作用的认识，会对法官在判案中的法律发现产生重要影响。曾经在一个很长的时期内，人们一直确信，法官的职责就是宣告和解释法律，而不是制定法律。所谓法官只不过是法律的嘴巴而已。但是，这种认识已经在不知不觉间发生了很大地改变，博登海默在其于上世纪60 年代出版的《法理学：法律哲学与法律方法》一书中指出：“在我们这个时代，在对司法过程的认识中，法律创造说必须被认为是一种最普遍的共识，尽管在司法立法的量与范围的问题上仍可能存在着分歧。”当法学在理论上也承认，法官在司法中不可能完全自动售货机式的适用法律，必要时得创造性的进行裁判时，法官自身也会有意识的在发现法律时不再将自己的目光囿于制定法的规范领域，只承认既定的规则为裁判的依据。因为，当诉争案件面临法律漏洞或者依既定规则的裁判结果明显与社会通行的一般价值或伦理相悖时，受正义原则和标准的指引，法官必然会通过解释或漏洞填补以确定必要的“法律”在当下的“意义”，以期获得一个公正的判决。任何一个法官都不愿意背负裁判不公的恶名，也没有一个法官会期望自己的裁判被指斥为不正义之举。为实现司法的公平与正义，每一位法官在法律适用中都自觉地肩负起认定和审查法律规范冲突的使命，面对规范冲突和法律漏洞，法官的考虑和判断常常不得不透过实在的制定法而去寻求其背后的、可以支持其裁判的那些“根据”，这时，他们在法学院接受法学教育时所习得的有关法律理论，会给他们提供必要的理论上的支持，实在法之上的“自然法”和社会生活中的“活法”，都会成为他们可能的“寻法”或“造法”的领域。
其次，法律的非正式渊源对法官的法律发现也会产生一定影响。在适用法律的活动中，总可以发现法律适用者思考并运用法律规则的背景根据。“法院和法学家的出发点总是以某种比暂时的正式法律规定更多的东西为基础的”，特别是当正式法律不能给法官提供指导时，法官就会根据他自己认为可欲的考虑——法律的非正式渊源中，发现法律而为裁判。虽然通常在这种情况下，法官自己并不认为裁判因此而背离了既有的法律，但通过这类裁判对法律新意的发展却是不容抹杀的。这些法院和法官常常需要考虑的背景根据，必须被视为法律的一部分，否则就将推出作为裁判的“规则”不是法律一部分的奇妙结论。因为，第一，法律适用者在法律适用中改变、撇开具体法律规则时有发生；第二，他们在法律适用中有时运用背景根据，有时不运用，这与运用具体法律规则的情形并无实质性的区别；第三，如果认为，法律适用者可运用也可不运用背景根据这种情形表明这些根据不具有法律约束力，因而不是法律，则同样可以认为具体法律规则不具有约束力，因而不是法律。博登海默认为这些可能影响法官思考的背景根据——作为法律组成部分的非正式渊源包括：正义之标准、理性与事物之性质、个别衡平、公共政策、道德信念与社会倾向、习惯法。我国学者一般在学理上大都认可法律在正式渊源之外还存在非正式渊源，但是并不认为法律的非正式渊源对法院和法官的法律适用具有约束力。这种态度其实不能看作是一种实事求是的对待法律适用过程的态度。我国最高法院一再强调各级法院在法律判断既要考虑法律效果，也要考虑社会效果，这一要求已经清楚表明法院在进行法律判断时必须要考虑一定的背景根据，这些背景根据应当会包括公平与正义、公共利益、社会稳定、人民群众的习惯等等。因此，承认法律非正式渊源作为法官发现法律的渊源之一并对这类非正式渊源的内容与适用进行认真研究方是明智之举。
再次，当事人、律师、公诉人，这些在案件审理中参与其中的人，都对法官独立的法律发现有一定影响。通常的情形往往是，案件审理中“法院将面临两种关于事实和法律的说法，并且听起来都似乎有理。”而“法院的判决取决于哪方的说法能更好地符合其他法律经验，符合法律目的的惯常性理解。”譬如，在民事诉讼中，诉讼只能因当事人行使诉权而开始，因当事人自主撤诉而结束。诉讼开始以后，原告可以放弃诉讼请求或变更诉讼请求；被告可以承认、反驳诉讼请求或提出反诉。提出什么样的诉讼请求以及诉讼请求的范围由当事人自己决定，即所谓不告不理。法官对于法律的发现和适用，在一定程度上必然因此受制于诉讼发动者、特别是代理律师对于法律关系认定的选择的影响，因为法官在民事案件审理中只能在当事人起诉范围内对案件事实与可能适用的法律进行审查，而不能超出当事人的诉讼请求之外，独立的对案件事实进行调查，并决定法律的适用。超出当事人的诉讼请求，未经当事人有针对性的举证、质证和辩论的问题，法院如果自行认定和判决，就违反了法定程序，损害了当事人的诉讼权利，这就是民事诉讼的处分原则。“民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内，处分自己的民事权利和诉讼权利。所谓处分，是指当事人依法享有的民事权利和诉讼权利，是否行使以及如何行使由他自己自由支配”。虽然法律对于当事人的处分权也有一些限制，但是，限制也是在保障诉讼当事人处分权的前提下做出的。因而，当事人举证主张的事实和其提出的诉讼请求，一般情况下也就是对法官审理中进行事实审查和发现法律范围的初步限定。
再其次，同行法官或上级法院判决的可能影响。法院审理案件，要么由一名法官独任审判，要么由若干名法官组成一个单数的合议庭进行审判，不论在那种形式下，审理案件的法官都不可能不受其同行法官或上级法院的影响。同一法院的同行法官，不仅是自己的同事，他们在法院工作中有可能会有多次被组织在不同的合议庭中共同审理案件，他们中的一些人还可能在日后被提升，成为本法院的行政领导而成为自己的上司或转任上级法院而成为自己初审案件的上诉审法官，这些都会成为影响法官不得不充分考虑同行法官的意见或上级法院先前判决的因素。这使得法官在法律适用中有时并不以自己的法律判断为标准，而是以某种其他权威为标准发现法律并为裁判。“法官的义务是思考哪个人或哪个机构的观点最有权利在被审理的案件中得到表现。”作为一名有多年司法经历的法官，霍姆斯的这番话虽然因其所表现出的对于法官判断到达客观的路径的怀疑而令人吃惊，但是，他所揭示的法官在案件审理中必然为某种外在的权威所影响的事实，还是值得认真研究和对待的。
最后，法官助理、法庭书记员等协助法官工作的人员，也对法官的法律发现有一定影响。随着诉讼案件的不断加速增长，为应付案件超负荷所带来的压力，法官还不得不越来越多地依靠法官助理、书记员等部属来开展工作。依靠部属开展工作的好处，使得法官能够更经济的、有效的把他们有限的时间和精力在排队等候的大量诉讼案件中进行合理的分配，这不仅会削弱法官独立的、慎重思考的能力，而且也会对司法过程的公正性带来威胁。“司法的官僚机构化不仅增加了法官对其下属成员陈述书的依赖性，也增加了他们以下属成员在开庭之前对案件进行的初步评价为基础所形成的判断的依赖性。”在依赖部属的工作而进行最终裁判的情况下，法官对案件独立的慎重思考已经受到严重干扰。因为这时法官不是直接面对各种不同观点的交锋，他所面对的仅仅是其部属对各方当事人相互矛盾的观点进行协调后的一个初步判断。这种初步的判断已经为各种冲突的观点排好了先后顺序，呈现于法官面前的案件的各种观点的冲突已经大大降低。这在一定程度上削弱了法官对案件的独立的、慎重的思考，因为与其应该依赖的程度相比，法官更加依赖对案件的第一印象，经其部属整理与排序的对案件的初步判断就可能成为法官对案件裁判。在案件正式裁判之前对部属陈述和意见的依赖，使法官逐渐变成了一个法律判断的检查者，而不是一个直接地制造者。
另外，对社会需要和利益平衡的考虑也会影响法官对法律的选择。法律规范具有维护社会生活条件的目的，社会需要和现实利益在法律评价中必然会被考虑。特别是在社会转型时期，往往由于法律自身的变革滞后于社会变革，原有的法律体制不能适应新的社会结构变化，各种利益冲突激烈，就会更使法律判断中的社会需要和现实利益的考虑显得错综复杂。在胡云娣夫妇诉云南某印刷实业总公司印刷车间噪音污染损害赔偿一案中，法院虽然认定该印刷厂噪音污染的事实成立，但并没有据此支持原告的损害赔偿请求。如此判决的原因据一位参与此案审理的法官事后称，“判决时本案合议庭的确考虑到了印刷公司存在的困难，以及一些客观社会现实的存在。因为如果胡云娣胜诉，那么住在新华印刷公司附近的住户就会纷纷效仿，到时雪片般的经济赔偿要求都必须判胜诉，由此可能会把印刷公司逼上绝路。更麻烦的是败诉会成为许多案例的参照，例如我们还受理了一起小区住户状告在小区内建停车场，影响他们的生活。如此，这样的案子也就只能判住户胜诉，即把小区内的停车场取消，但这样一来，目前昆明市区的汽车至少有一半不知该停到哪里去。这些现实的情况似乎不能不考虑，但反过来又会与有关法律产生矛盾，甚至会给当地政府带来大量的麻烦，也就会给法院自己带来麻烦。”从主审法官的叙述中，我们感到有如下一些信息被披露，这些裁判背后的信息，表明该案判决过程中显然考虑了很多“案外”因素：（1）噪音污染者印刷公司的生存；（2）其他类似的诉讼；（3）当地经济发展因此而可能会受到的影响；（4）由此所产生的社会问题，比如在可能面对的巨额赔偿面前，印刷公司可能会破产，印刷公司的破产意味着将有一大批员工下岗，甚至失业，由此还可能会进一步影响当地社会稳定；（5）对法院自身利益的影响，因为法院要依靠地方财政维持运转，印刷公司的倒闭不仅直接影响地方财政收入，而且会给地方政府的工作带来一定压力，地方政府会从政治利益的角度考虑并进而给法院施加压力。这诸多“案外”因素的考虑一方面体现了法律目的与社会目的的一致；另一方面，也反映了目前我国司法由于受制于其他各种权力而导致的事实上的不独立。这虽然并不是司法的常态，但它是一种事实存在状态，表明约束司法者、指引司法方向的力量其实并不完全在于“法律”，而可能更多是某种社会共识，某种价值。最高法院确定的新世纪人民法院司法工作的指导思想“司法为民”，其实质也正是这种价值的集中体现。
包括法律发现在内的法律方法诸问题的研究，在我国学界和司法实务中还是一个多少有些新鲜而略带陌生的课题。“法律发现”的语义本身就容易遭人误读，如果不做严格的理论界定和明确其使用范围，一方面它可能会使我们误入历史法学泥沼，认为法律是被发现的，而不是被制定的，这就有可能消解法律本体中的意志因素，并将法律最终导向某种先验的“法则”或者抽象的价值；另一方面，它还可能会使我们重蹈“纯粹法学”的复辙，认为法官只是会说话的法律，是法律的嘴巴而已，而这则可能导致人们忽略法律创制过程中的人的有意识的目的活动和司法过程中法官的能动性，助长法律的工具主义思想，导致“恶法亦法”的状况不可避免。在法学研究由立法主导向司法主导转型的过程中，关注司法过程、特别是关注司法过程中的有关方法问题，是我国法学和法学研究工作者的责任和使命之一，本文所呈现的一孔之见，惟愿对这一课题的继续研究有所裨益。
杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版
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法律思想｜中国政法大学法理学研究所