Vol.577 赵玉增：法律发现：法官“找法”的规则新解 | 法律发现

法律发现：法官“找法”的规则新解

作者简介：赵玉增，青岛科技大学法学院教授

 本文原发表于《上海政法学院学报(法治论丛)》2019年第4期

为便于阅读略去本文脚注

感谢赵玉增老师授权“法律思想”推送本文

摘要

法律方法论语境下的法律发现，既可用于指代立法者制定（或认可）行为规范的活动或方法，也可用于指代司法者寻找裁判依据的活动或方法，前者是立法中的法律发现，后者是司法中的法律发现。当下的法律方法论研究主要关注的是司法意义上的法律发现，也就是俗称的法官“找法”。由此，法律发现规则也就是法官“找法”应当遵循的规则。已有研究大多认为，法律发现规则主要有：“上位法优于下位法”、“新法优于旧法”、“特别法优于一般法”等规则，而“上位法优于下位法”等法律发现规则，主要是经过法律发现，发现了可以适用于当下案件的多个法律规范后的选择规则，是法律发现后的“结果”选择规则，而不是法律发现“过程”本身应当遵循的规则。聚焦于法律发现“过程”本身应当遵循的规则，法律发现规则不是“上位法优于下位法”等规则，应是“以案分类-区别查找”、“现行有效法体系内查找”、“穷尽制定法”和“相关-密切联系”等规则。

一、引言

考夫曼将法律适用、法律发现、法律获取三个概念作了区分：当待决案件受到制定法调整时，涉及的是法律适用；法律发现是法律适用的例外情形，即对于待决案件找不到制定法调整时，才进行法律发现；当要同时指涉法律适用和法律发现两个概念时，使用法律获取的概念。在国内法律方法论语境下，法律发现既可用于指代立法者制定或认可行为规范的活动或方法，也可用于指代司法者寻找裁判依据的活动或方法。前者是立法活动中的法律发现，后者是司法裁判中的法律发现，两种法律发现本质上都是一种“找法”的活动，只不过立法活动中的法律发现是立法者制定规则的“发现”法律的活动，用英文“legal discovery”指代更妥切；而司法裁判中的法律发现则是法官等法律人从立法者制定的规则中寻找适用于当下案件规则的“找法”活动，用英文“legal finding”表达更形象。立法意义上的法律发现属于立法学研究的范畴，人们更倾向于用立法技术、立法方法来指代；学界相对比较关注司法裁判中的法律发现，并将其作为法律解释、法律推理、法律发现、法律论证等诸种法律方法中的一种进行研究。就司法裁判中的法律发现而言，国内学者主要围绕着“什么是法律发现？如何进行法律发现？以及从哪里进行法律发现？”三个基本问题展开了研究，取得了一些理论共识。就法律发现的规则而言，已有研究主要集中在了冲突规范的选择上，提出了“上位法优于下位法”等规则，但“上位法优于下位法”等规则主要是冲突规范的选择规则，是经过法律发现找到了相互冲突的法律规范，如何进行选择应当遵循的规则，是法律发现后的“结果”选择规则，不是法律发现“过程”本身应该遵循的规则。法律发现规则应是指法官等法律人“找法”过程中应当遵循的规则，本文聚焦于法律发现过程本身，提出了有别于已有的“上位法优于下位法”等规则的法律发现规则，请大家批评指正。

[德]阿图尔•考夫曼：《法律获取的程序——一种理性分析》，雷磊译，中国政法大学出版社2015年版

二、传统法律发现规则研究概述

检索已有的法律发现规则研究文献，多数学者聚焦于“上位法优于下位法”等冲突规范的选择上。胡卉认为，法律适用依据三段论第一步是“识别”，也就是将案件事实进行分类和定性，并将其归入一定的法律范畴；第二步是经过识别，进行效力认定和规则选择；第三步便是进行法律解释，法律发现是法律适用者在现行法律渊源范围内“寻找”、“识别”、“选择”适用于待决案件之裁判根据的方法和活动，主要是一个规则识别的过程。都玉霞、张保芬认为，法律发现是进行司法裁判的前提和基础，经过法律发现，发现了相互冲突或矛盾的法律规范时，法官不能因此而拒绝裁判，应按照“宪法为最高依据”、“上位阶法高于下位阶法”、“权力机关制定的法高于行政机关制定的法”、“特别法优于一般法”或“新法优于旧法”等规则选择裁判依据。赵文群认为，不仅法官判案需要进行法律发现，当事人及其律师也要进行法律发现，法律发现是发现裁判案件法律依据的活动，法律发现的核心是对含糊不清的法律进行解释、对存有漏洞的法律进行补充、对相互冲突的法律进行选择，而对冲突规范的选择又分为冲突识别和冲突选择两个方面，基于不同的冲突类别，适用不同的方法进行选择，主要有“上位法优于下位法”等容易做出的选择规则，以及实践中不容易作出的“新的一般法与旧的特别法”等特殊冲突情形，对此需要法官等法律人综合考虑作出选择，若仍不能作出选择，须报有权机关裁决后再予适用。需要说明的是，2015年修订后的《中华人民共和国立法法》对上述“新的一般法与旧的特别法”等特殊冲突情形已作出规定，由相关机构裁决适用。后来，赵文群在《行政执法中的法律发现》一文中，认为法律发现的第一步是“找法”，第二步是对找法的结果进行分类，第三步是根据不同的找法结果适用不同的方法进行法律发现，即：①对于明确具体的法律规定直接适用；②对于含糊不清的法律规定，先进行法律解释，再适用于具体个案；③对于相互冲突的法律规定，则选择适用；④对于存在漏洞的法律规定，则补充后适用，而其中的冲突选择仍然遵循上位法优于下位法等原则。董淑萍详细分析了法律发现应当遵循的“主要法源先于次要法源、规则先于原则、下位法先于上位法、特别法先于一般法、程序法先于实体法”等法律发现的一般原则，以及“原则优于规则、上位法优于下位法、新法优于旧法”等解决法律冲突或法律发现的技术。上述冲突规范的选择，也可以看作是法条竞合情形下的规则选择问题，齐宸从法律适用法条竞合的角度概括了“同位法之间法条竞合”的12种类型，并根据竞合法条是否存在规范间的抵触分为5种情形：①竞合的法律适用规范内容一致，不存在抵触的情形；②竞合的法律适用规范，竞合部分不存在实质性抵触；③竞合的法律适用规范，竞合部分存在实质性抵触；④竞合的法律适用规范，竞合部分有的不抵触，有的存在实质性抵触；⑤竞合的法律适用规范全部抵触，并从三个方面提出了法律适用规范竞合的解决路径，从而将冲突规范的选择规则进一步具体化、细化。谢鸿飞认为《民法总则》施行后亟待解决“新的一般法”和“旧的特别法”的适用问题，而《民法总则》与其他民事单行法、特别法的关系可分为：同一型（《民法总则》实质上维持了现行法的规定）、替代型（《民法总则》规定的实质内容与其他法律不同）、新设型（《民法总则》新增加的规定）和未规定型（《民法总则》未规定现行法已有内容），其中的替代型就涉及“新的一般法”和“旧的特别法”的关系，如《民法总则》3年诉讼时效与《产品责任法》2年诉讼时效、《环境保护法》3年诉讼时效，以及《民法总则》诉讼时效起算点满足两个条件“一是自权利人知道或应当知道权利受到损害、二是权利人知道义务人”与《海商法》规定的起算点“自旅客离船或者应当离船之日”等，处理二者间的冲突有两种模式：一是盛行于英国等普通法系国家的“新的一般法优于旧的特别法”；二是为德国和我国台湾地区采取的“新的一般法不变更旧的特别法”，虽然根据《立法法》94条的规定，这种规范冲突可由全国人大常委会裁决，但实践中全国人大常委会裁决法律冲突的情形鲜见，比较可行的是由最高人民法院通过法律解释作出规定。

上述有关法律发现规则的研究尽管有所不同，有的表述为法律发现的一般原则，有的表述为法律发现的规则选择，还有的从法条竞合的角度进行了阐释，但核心内容大都聚焦于经过法律发现，发现了相互冲突或竞合的法律规范后如何选择，一般根据法的效力层级理论概括为“上位法优于下位法”等法律发现规则。但在笔者看来，“上位法优于下位法”等规则可以归入宽泛意义的法律发现规则，但其主要是经过法律发现，发现了可以适用于当下案件的多个规范后的冲突选择规则，是法律发现后的“结果”选择规则，不是法律发现“过程”本身应当遵循的规则。这样的法律发现规则研究在法律方法论研究初期是可接受的，但随着法律方法论研究走向深入，法律发现的规则研究不应再只是重复已有的法的效力层级理论或法条竞合理论，而应聚焦于法律发现“过程”本身，概括法律发现过程本身应当遵循的规则。因此，我们说“上位法优于下位法”等规则，不是法律发现过程本身应当遵循的规则，法律发现“过程”本身应当有不同于“上位法优于下位法”等规则的法律发现规则。

雷磊：《法律体系、法律方法与法治》，中国政法大学出版社2016年版

三、法律发现应当遵循的“新规则”

研究角度的转换是提出法律发现“新规则”的逻辑前提。事实上，已有学者作了这方面的尝试研究，余德厚、程立武认为法律发现是法官在裁判过程中寻找案件裁判依据的行为，现有的法律规定对如何查明案件事实规制较多，而如何进行法律发现规定较少，加之实践中人们对法律发现的相对独立性及价值重视不够，导致实践中出现法律发现失范的现象较多，如找法范围不周延、找法步骤跳跃、找法思维僵化、变找法为“造法”、“法律突袭”裁判等，在分析法律发现失范原因的基础上，作者提出了法律发现的规制路径：一是抑制“造法”，扩张找法，要以人找法、以案找法、以例找法、以理找法、以法找案、撒网找法，同时要注意各种找法方法的不足、找法方法的多元及其相互补充、相互校验；二是限制审判权，扩张诉权，在弱化法官法律发现权的同时，让当事人更多地参与法律发现。作者没有明确归纳出法律发现应当遵循的规则，但作者总结出的法律发现失范现象及其规制，已聚焦于法律发现“过程”本身。受上述研究的启发，聚焦于法律发现“过程”本身，笔者认为法官等法律人的“找法”应当遵循如下规则：

（一）“以案分类-区别查找”规则

法官等法律人的“找法”都是针对具体个案的找法，离开具体个案的“找法”只是一种抽象意义的法律发现。从“找法”的思维过程或样态来看，针对具体个案的“找法”是一种“目光往返流转”活动，是案件事实与法律规范间的相互“适应”，这样一种相互“适应”已经进入到了法条（法律规范）与案件事实的相互契合的判定上：如果法官对案件事实和法律规定足够熟悉，其“找法”活动可以直接进入法条（法律规范）与案件事实是否契合的判定上；如果不能则法官可能首先需要从案件对应的法律部门找起，即首先判定案件是一个刑事案件，还是民事案件、行政案件；如果是民事案件应聚焦于民事法规进行查找，如果是刑事案件则到刑事法规中去寻找，行政案件则主要在行政法规中寻找。民事案件还要进一步判定是一个民事侵权案件，还是一个合同纠纷案件，抑或是一个婚姻纠纷案件……相应地要到民事侵权法、合同法或婚姻法中去查找，依次递推，逐步找到案件对应的法律规范。

由是观之，案件区分为民事、刑事或行政案件，极大地限缩了法律发现的范围。可以说，案件区分为民事、刑事、行政案件，是法官等法律人“找法”的逻辑起点。实践中，三大诉讼法是案件区分为民事、刑事和行政案件的直接依据。民事案件是平等主体间的“权（利）义（务）”纠纷，行政案件是行政相对人以国家行政机关为被告提起的诉讼，刑事案件则是因触犯刑律而被提起公诉或自诉的案件。案件区分为民事、刑事和行政案件，不仅方便于人民法院审判案件，也为法官等法律人“找法”提供了便利。这是因为，如果是民事案件，法官等法律人会聚焦于民事法规进行查找；而如果是刑事案件，则会从刑事法律法规中查找；若是行政案件，则更多地会从行政法律法规中寻找裁判依据，这样的案件分类极大地方便了法官等法律人的“找法”活动。彭中礼在《论法律渊源与法律发现》一文中也指出，从法律渊源中发现法律的过程分为三个步骤：第一步，发现案件所属的法律分类，即首先判定所要解决的纠纷是公法意义上的纠纷还是私法意义上的纠纷，是实体法意义上的纠纷还是程序法意义上的纠纷；第二步，发现案件所属的部门法分类，即如果是私法意义上的纠纷，法官就不应该再在刑法或者行政法等法律部门中去寻找相关法律规范，只需在民法等私法中发现法律即可；第三步，发现可能的裁判规范。这样的法律发现步骤概括，也佐证了法律发现需要先对案件作出大致的分类，根据案件分类到相应的部门法中去查找裁判依据。

“以案分类-区别查找”规则的另一个依据是，刑事案件、民事案件在法律发现问题上遵循的原则有别。这是因为刑事案件受罪刑法定原则的规制，罪刑法定原则限定了法官等法律人进行法律发现的场域或范围，即刑事案件必须从现行刑法中寻找裁判依据，不得在现行刑法之外寻找裁判依据，更不能进行法律类推，不能对刑法未作规定的行为进行定罪量刑。但对于民事案件，当在正式法源中找不到裁判依据时，可以到非正式法源中去寻找裁判依据，两者比较，刑事案件的法律发现具有显著的法律封闭性，即法官等法律人只能在现行刑法中寻找案件的裁判依据。刑事非正式法源只可用于解释、论证现行刑法，不能用于认定行为人构成犯罪的直接依据，因此刑事非正式法源可用于“出罪”的论证、说理，不能作为“入罪”的法源根据。这是法官等法律人在针对刑事案件和民事案件进行法律发现，能否将非正式法源直接作为判案依据上的重大不同，由此也导致了法律发现之于民事和刑事案件的不同，即面对民事和刑事案件法官等法律人进行法律发现时，受到的限制是不同的。行政案件能否将非正式法源作为裁判依据有其特殊性。行政案件中作为原告的行政相对人相对处于弱势地位，而作为被告的国家机关在行政执法过程中处于强势地位，在行政诉讼中为使双方处于相对均衡的地位，一般从公平、正义的原理出发，对被告施加相对较多的限制，其中之一便是作为被告的国家行政机关在诉讼中，为自己作出的行政行为提供理由说明、寻找行为根据时应限于正式法源，即行政机关不可以到非正式法源中寻找己方行政行为的根据（当然不禁止行政机关在找到己方行政行为的正式法源依据后，借助非正式法源进行说理、论证）；而作为原告方的行政相对人，为抗辩被告行政机关的行政行为，维护自身合法权益，自然可以到非正式法源中寻找“法律”依据，这样的区别对待符合民事法律“法不禁止即自由”的法律原则，也符合“法无授权即禁止”的行政法治原则。私法领域的“法不禁止即自由”和公法领域的“法无授权即禁止”的现代法治理念，表现在法律发现上应是：对于民事案件，法官等法律人既可以在正式法源也可以在非正式法源中进行法律发现，特别是当正式法源找不到相关规定时，可以到非正式法源中寻找裁判依据，甚至在特定案件中可以依据“法不禁止即自由”的私法原则裁判案件；而对于行政案件，法官等法律人针对被告进行法律发现时，应当限于在正式法源中进行法律发现，这里的正式法源包括行政法规、部委规章，特别是当涉及行政机关的公权力资格时，只能在正式法源中寻找法律根据，不能到非正式法源中寻找行政行为的所谓“法律”依据，但涉及行政相对人的权利保障，则不限于正式法源，可以到非正式法源中寻找维护行政相对人权益的“法律”依据。

上述针对民事、刑事、行政案件的法律发现的分析，可以证立民事、刑事和行政案件在法律发现问题上是有区别的，这种区别表现在法律发现的上，可以概括为“以案分类-区别查找”的法律发现规则。

（二）“现行有效法体系内查找”规则

笔者在《孟德斯鸠的法律发现观及其司法启示》一文中指出，孟德斯鸠的法律发现观给我们的司法启示之一是：法律发现应在现行有效法的体系内进行。法律发现是法官等法律人寻找裁判依据的活动，这样一种“找法”活动自然应当在法官所在国家的现行有效的法的体系内进行，除涉外案件外，一般不可能越出所在国疆界到别的国家的法律体系内去寻找裁判依据。即便是涉外案件，当越出纠纷裁判国家到其他国家的法律体系内寻找裁判依据时，也是依据纠纷裁判国家的准据法选择的结果，仍没有超出纠纷裁判所在国家的现行有效法体系。

学理上人们对法律体系的认识各不相同，但大致归为公理化-演绎性模式、价值论-目的论模式和规范-道义论模式，法律体系的三种模式可进一步区分为“主观的”认知体系（对法律现象进行学术化的建构性诠释的体系）和“客观的”或“现实的”对象体系（一套客观存在的、具有一致性和统一性的法律现象的整体）。在此，我们不对客观存在的对象法体系到底是单一的法律规范结构，还是法律规则与法律原则的二元结构，甚或是法律规则间的阶层机构+法律原则间的贯通结构的二元双重结构给出分析说明，在一个有效的法域内，存在这样的法体系是毋庸置疑的。这样的法体系，在制定法国家是指这个国家现行有效的全部法律构成的体系。按照德国学者拉伦茨的分析，法律规范不是彼此无关地组合在一起的，规范之间有着彼此之间的各种脉络关联，即个别法规范、规整之间，及其与法秩序主导原则间的意义脉络，是以体系的形式表现出来的。拉伦茨将法律规范、法律规整以及法律秩序原则间的这种体系性进一步区分为“法的外部体系”和“法的内部体系”，前者的逻辑基础是对法律规整的客体（也就是构成事实）分离出若干要素，并对这些要素一般化、抽象化，由此形成不同抽象程度的概念，并由这些概念构成的体系，这一体系的主要特征是抽象程度较低的概念涵摄于“较高等”的概念之下，以此类推，最后大量的法律素材归结到少数“最高”概念上，因此，“法的外部体系”是“完整的”、“学术性”的。法律发现所言的“现行有效法体系”显然不是“法的外部体系”，而是“法的内部体系”。“法的内部体系”的构成主要是基于法律原则的存在，这是因为法律原则一般可以涵摄多个一般性的案件事实，法律原则本身又可区分为不同的具体化阶段，最高层的法律原则一般不区分构成要件和法效果，只是一般的法律思想。当法律原则具体化为“下位原则”时，才涉及构成要件及法效果，这便是建构规则的开始，法律规则将法律原则具体化，由此建构起彼此联系的“法的内部体系”。拉伦茨特别强调这样一个从法律原则到法律规则的体系建构过程不是“直线式的”、“单向的”，而是“双向对流的”、“交互澄清的”过程。只是现代法理念不再将“法的内部体系”看成是封闭的，而是开放的。法的内部体系主要是由法律规范（或法律规则）构成的体系，也就是法律规范之间不是胡乱的组合在一起的，相互之间有着脉络关联，如买卖法、租赁法、抵押法的许多规则，相互之间是协调一致的……以此类推，就形成了相互关联着的、上下间关系着的整个法体系。从法教义学的观点看，法教义学的任务：一是“建构”；二是“体系化”，法教义学遵循价值论路径塑造了整个法律体系，尽管法律体系呈现为一个松散的规范架构（Normengefüge ohne eineinigendes Band），但这样一个松散的法律体系能够为解决个案逐一搜寻出法律规定，这些法律规定彼此间虽不存在多大关联，但法教义学却为单个法律规定建构起关联体系，从而让人们得以整体地把握这一法律体系。这样一个客观的法体系或经法教义学建构起来的法体系，避免了彼此间的矛盾，既有助于法律解释、法律推理和法的续造，也有助于法律发现。

在“现行有效法体系内”进行法律发现，也是法治原则的要求。法治是人类文明的理想追求，是价值、原则、制度、程序等要素的综合体，她既是人们的一种行为方式，也是社会的一种管理机制，更是一种以法律为主导的制度现实。法作为一种实践理性，就是为人们提供行动的理由，实践理性的司法意义就是尽可能地从法律体系中找到支持或证立人们行为的理由，落实在司法裁判上就是法官应“据法裁判”。而要做到据法裁判或依法裁判，就要在一个国家现行有效法的体系内找到适用于当下案件的裁判依据，这便是法律发现。一个国家现行有效法的体系，在普通法系国家，就是博登海默所言的法律的“正式渊源”和“非正式渊源”，正式渊源指那些可从体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到渊源，包括宪法、法规、行政命令、行政法规、条例、自主或半自主机构和组织的章程与规章、条约与某些其他协议，以及司法先例；所谓非正式渊源指那些具有法律意义的资料和值得考虑的材料，诸如正义标准、推理和思考事物本质的原则、衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向和习惯法等。在制定法国家，是该国已制定的所有法律法规构成的体系，这样一个体系可称之为严格意义上的法体系，司法裁判中的绝大多数案件都能（应）从这样一个法体系中找到裁判依据。只有面对特别疑难的案件，当在这样一个体系中无法找到适用于疑难案件的法律依据时，才会扩展到包括非制定法在内的更加广泛意义上的法体系寻找裁判依据，此时找到的裁判依据不能与制定法体系所遵循的基本原则、精神、法思想、法理念相违背。因此，总体而言，法律发现应在现行有效法的体系内进行。

在现行有效法的体系内进行法律发现，实际上也就是德国学者所概括的“合制定法性原则（Prinzip der Gesetzm ässigkeit）”，即一个国家的所有行为，包括司法机关的裁判行为，必须要追溯到一个形式的制定法上，原则上不允许执行权的行为只是全然依据不成文的法（Recht），或者依据一个普遍的社会伦理原则而作出。德国学者之所以强调制定法在法律发现中的核心地位，是因为他们对从“法的理念”中寻找判案依据持十分谨慎的态度，当然德国学者并不反对非正式法源的证立作用。遵循法治原则，强调依法裁判，法律发现应在一个国家现行有效法的体系内进行。可以说，“现行有效法体系”既限定了法律发现的场域或范围，也框定了法律发现“找法”之基本准则。

（三）“穷尽制定法”规则

从正式法源与非正式法源区分的角度看，司法过程中法官等法律人为案件寻找裁判依据的“找法”，应首先在正式法源中寻找裁判依据，只有在正式法源中找不到案件的裁判依据，或者虽然找到相关的法律规范，但该法律规范与社会所奉行的正义道德观念严重背离，才能到非正式法源中去寻找裁判依据。这就是博登海默所说的，“当正式渊源完全不能为案件的解决提供审判规则时，依赖非正式渊源也就理所当然地成为一种强制性的途径。”英美法系的判例法传统，使其依赖非正式法源判案不会有太大的障碍，但在大陆法系国家，受其制定法传统的影响、法治原则的要求，虽不禁止到非正式法源中寻找判案的法律依据，但这种到非正式法源中的“找法”是受到限制的，即到非正式法源中寻找裁判依据必须以“穷尽制定法”为前提。因此，先正式法源后非正式法源的法律发现要求，可以进一步表述为只有在正式法源，也就是制定法中找不到裁判依据、或者虽已找到相关的裁判依据但依此判决明显违背社会的普遍正义观念时，才可以到非正式法源中寻找裁判依据，这就是法律发现的“穷尽制定法”规则。

穷尽制定法规则，也是法治原则对法律发现的要求。法治原则的通俗涵义就是依法裁判，而不是枉法裁判或不法裁判。依法裁判最基本的逻辑要求是找到了适用于当下案件的法律依据，而且这一法律依据最好是从制定法中找到的，如果案件的裁判依据不是从制定法中找到的，而是从非正式法源中找到的，法治原则要求裁判者必须给予充分地说理论证（因这不是本文关注的问题，在此不作进一步阐释）。需要阐明的是，针对当下案件不论是从制定法当中找到了裁判依据，还是最终不得不诉诸非正式法源去寻找裁判依据，都必须以“穷尽制定法”为前提，也就是说如果没有穷尽制定法，不能做出正式法源中找不到裁判依据的论断；同样，没有穷尽制定法，也不能进入非正式法源寻找裁判依据。即法官等法律人的“找法”活动，“穷尽制定法”既是在“现行有效法体系内”进行查找的必然要求，也是在制定法中找不到裁判依据、或虽然找到但该法律规范与社会所奉行的正义等道德观念严重背离，从而进入非正式法源进行法律发现的前提。设定法官等法律人先从制定法中发现法律，并且只有在穷尽制定法之后，才可步入非正式法源，是对法官裁判权的一种限制。法官要依法裁判，按德国学者菲肯切尔的理解，依法裁判体现为法律的拘束力，而法律的拘束力是借法律文字来划定的。因此，只有找到相应的法律文本，且文本的文义在文本字义界限内，才能“被视为法律来适用”，且具有拘束力。只有体现法律拘束力的依法裁判，才能获得正当的个案决定，而这正当的个案裁判只有在“法律拘束的范围内”才是正当的。在制定法国家，“法律拘束的范围内”具体体现为制定法的首位性，即法官裁判案件应首先在制定法中寻找裁判依据，只有在穷尽制定法仍然找不到案件的裁判依据时，才可进入非正式法源去寻找。

“穷尽制定法”在制定法国家是可行的。以我国为例，根据《立法法》的规定，我国的制定法主要有：宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，国务院部门规章和地方政府规章，军事法规，国际条约与协定，司法解释等，这样一个制定法体系实际上就是现有的社会主义法律体系，穷尽制定法就是穷尽以正式文本表达的上述社会主义法律体系。推而广之，任何一个制定法传统的国家，其制定法体系在任何一个时期都是有限的，制定法体系的有限性，使得实践中穷尽制定法是可以做到的。一般来说，简单案件很容易在制定法中找到裁判依据，即便是复杂、疑难案件，在穷尽制定法的前提下，要么找到了案件的裁判依据；要么找不到裁判依据，此时，便可由正式法源进入非正式法源进行法律发现。

（四）“相关-密切联系”规则

司法过程中的法律发现，是针对当下案件的法律发现。笔者在《法律发现：法官“找法”的路径分析》一文中曾提出，法律发现是一个逐步限缩的过程，法律发现从“阅读案件事实”开始，紧随其后的就是“概括案件事由”，也就是俗称的确定“案由”。“案由”虽不是一个重要的法学概念，但却是一个很有实用价值的概念，大凡做过司法实务的人，都知道这一概念直接关联着针对案件的法律查找。结合“案由”，开始部门法的查找，只要案由概括准确，就很容易找到相关的法律规定，甚至可以说，只要概括的案由大致准确，也能很容易地找到与案件相关的法律规定，特别是在信息化、数据化、智能化的新时代，找到与案件相关的法律规定对法律人而言不是一件难事。比较难的可能是找到了不止一条（或一项）相关的法律规定，此时会面临着相关法条或法律规范的选择问题，这一方面可以借助前文述及的“上位法优于下位法”等冲突规范的选择规则来选择；另一方面，在从多条（或多项）相关法律规定作出选择时，要考虑到相关法律规范与案件的关联性，笔者借助国际私法中的最密切联系原则（the closest connection）将之概括为法律发现的“相关-密切联系”规则。

最密切联系原则是国际私法领域冲突规范选择中一项原则，学界普遍认为最密切原则是国际私法体系的集大成者。最密切联系原则是法官审理国际私法案件的冲突规范选择规则，这一原则虽没有明确指出法官选择什么样的准据法，但给法官选择准据法提供了指引，即要选择与待处理的涉外案件具有最密切联系的所在国的法律加以适用，那么，这样一个国际私法的冲突规范选择原则，是否可以作为法律发现的一个规则呢？答案应当是肯定的。

这是因为很多法条的构成要件彼此会全部或部分重合，因此，同一案件事实可以被多个法条指涉。因此，法官等法律人经过法律发现可能会找到多条（或多项）相关的法律规范，自然就面临如何选择的问题，已有的法的效力层级理论可以为法官等法律人选择适用于当下案件的裁判规范提供指引，但效力层级理论并不能解决所有的问题。比如，以人所周知的许霆案为例，其从自动取款机上“盗刷”货币的行为，至少与刑法第264条、270条、266条、196条规定的盗窃罪、侵占罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪都有相关性，甚至与民法通则第92条不当得利规定也相关，那到底如何认定许霆“盗刷”银行卡的行为呢？是认定构成盗窃罪，还是侵占罪抑或是诈骗罪或信用卡诈骗罪？又可否认定为不当得利责成返还即可呢？即便以刑事诉讼程序追究罪责，可否依照刑法的谦抑性原则、缺乏期待可能性、或疑罪从无等原则判定不构成犯罪呢？尽管该案已走过司法程序，二审认定构成盗窃罪判处五年有期徒刑，但关于该案的学术思考仍可继续……面对多条刑法规定、民法通则的相关规定，因其处于同一位阶，使得法的效力层级理论不能为法官等法律人的选择提供任何帮助，因为其中的刑法第264条、270条、266条、196条，甚至是民法通则第92条都处于同一效力层级，此时，最密切联系规则就有了“用武之地”。法官面对与许霆案相关的这些法律规定，需要通过比较和衡量，确定哪一项法律规定与该案件最相关、最具有密切联系，从而适用于许霆案。法院之所以判处许霆构成盗窃罪，主要是因为在负责审理该案的法官看来，刑法第264条盗窃罪的法律规定，与许霆案具有最密切的联系，而不是刑法中的侵占罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪等其他与案件相关的法律规定，也不是民法通则中的不当得利规定。可见，最密切联系原则至少是处理同一位阶的法律规范冲突的一项选择规则。实际上，“相关-密切联系”规则也是指引法官等法律人“找法”的一项普遍规则。学界普遍认为，法官等法律人的“找法”活动，是案件事实与法律规范间的“目光往返流转”，作为陈述的案件事实的最终形成，取决于可能适用于该案件之法律规范的选择，而这项选择一方面取决于判断者已知的情境，另一方面取决于他对案件事实所属的规范整体的认识，这种法律规范与案件事实间的相互接近、交互澄清不可能离开案件事实与法律规范的“相关性”而展开，针对案件进行的初步地法律发现应是尽可能地把与案件“相关的”法律规范都找出来，从中进行进一步的选择，在从相关的法律规范中选择适用于案件的法律规范时，除了借助已有的“上位法优于下位法”等冲突规范选择规则外，某些情况下也需要借助“最密切联系规则”——选择与当下案件最具有契合性的法律规范。这样一个法律发现的过程，可以概括为“相关-密切联系”规则。

[德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版

本文系 #法律发现# 专题第 3 期

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法律思想｜中国政法大学法理学研究所