Vol. 415 考夫曼：法律发现作为生活事实与规范之同化 | 考夫曼与法律推理
法律发现作为生活事实与规范之同化
作者：阿图尔·考夫曼（Arthur Kaufmann）
（1923～2001），德国慕尼黑大学法学教授
译者：吴从周，台湾大学法律学院教授
校对：颜厥安，台湾大学法律学院教授
原文载于《类推与“事物本质”
——兼论类型理论》第五章，
为便于阅读略去本文脚注
《类推与“事物本质”》全书目录
目 录
中文版序言
译序
第一章 类推——一个法学上尚未解决的难题
第二章 法律现实化的过程
第三章 法作为当为与存在的对应
第四章 以存在与认识之类似性检视相同性之难题
第五章 法律发现作为生活事实与规范之同化
第六章 “事物本质”与类型：使规范正义与事物正义调和的中间点
第七章 共相之难题
第八章 附录：图解法律现实化之诠释学过程
第二版后记
附录：四十五年来的法律哲学历程
由此亦可得知：每一个法律认识，每一个法律发现，每一个所谓的“涵摄”，都显示出类推的结构。因为“涵摄”意味着，使规范与具体的生活事实相互“对应”，但这并非立刻经由简单的三段论法即可发生，因为规范与事实并不相同：规范是处于以概念方式规定的当为领域中，事实是处于经验现实的领域中。因此，在开始进行三段论法之前，必须使其相同，亦即，必须使以概念方式规定在法定“构成要件”中的规范事实与现实具体的生活事实进入一种关系，在其中，二者的类似性系透过一种“目的论的”程序而被确定。而这就是类推。所谓的“涵摄”无非就是一种“内在构成要件的类似推论”。因此，在简单的（“没有疑问的”）的案例中，规范事实与生活事实之间的类似性一目了然，以致人们——特别是有经验的法律人——立刻将这种类似性理解为相同性。然而此处的法律发现并非单纯的“适用”制定法。确定生活事实是否对应于（符合）规范事实，一直是一种“目的论的”判断。因为并非法律的文字在适用，而是它的“精神”在适用。Esser 说得完全正确：“每个法律的‘适用’就已经是在解释了，因为判断条文的字义是否已经够清楚，因而不必对之再作解释⋯⋯这种判断就已经是一种解释了。⋯⋯法律发现绝非单纯的涵摄工作。”
因此，法律发现是一种使生活事实与规范相互对应，一种调适，一种同化的过程。这种过程从两个方面进行。
[德]亚图·考夫曼：
《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，颜厥安校，学林文化事业有限公司1999年版
一方面，生活事实必须具有规范的资格，必须与规范产生关系，必须符合规范；如同拉德布鲁赫所说的，我们必须“从现实的世界探索前进到价值的世界，以便在其中发现对这种经验现象有意义的理念。”恩吉施在这个关联称之为：“将拟具体判断的案件与法定构成要件中无疑地涵盖的案件等同处置。”并称这种等同处置为“固有的涵摄”。在此，“涵摄”的类推性格完全清楚地表露无遗。“涵摄”在此不能被理解为逻辑的三段论法，而应理解为在规范观点下对特定生活事实的筛选。法律人的才能主要不在认识制定法，而正是在于有能力能够在法律的——规范的观点之下分析生活事实。
然而，恩吉施问道：这种将生活事实与规范事实“等同处置”的比较点从何则来？对此，恩吉施回答是：从解释而来。他说：“这种解释不仅为涵摄提供了比较内容，而且也为这种比较提供了关联点。”
藉此，指出了这个过程的另一方面：规范必须与生活事实进入一种关系，它必须符合事物。这就是我们所称的“解释”：探求规范的法律意义。然而这种意义无非如传统法学方法论所说的，仅隐藏在制定法中，隐藏在抽象而广泛的意义空洞的法律概念中，相反地，为了探求此种意义，我们必须回溯到某些直观的事物，回溯到有关的具体生活事实。没有意义，没有拟判断之生活事实的“本质”，是根本无法探求“法律的意义”的。
因此，“法律意义”并非固定不变的事物，它系随着生活事实而变化——尽管法律文字始终不变——，也就是随着生活本身而变化。例如刑法典意义下所称的“武器”，须取决于我们此时此地能用以杀害及伤害人的东西为何；因此，在今日得作为某种“武器”者，在刑法典公布当时可能根本还没有；因而也不属于传统武器的“概念”。如果我们把一种新的腐蚀性的化学药剂称作德国刑法第二五0 条（加重强盗罪）意义下的“武器”，那么绝非单纯从武器的抽象定义概念中得出，而是更多地从其意义，从法律所拟规范的生活事实的“本质”中得出。或者我们也可以这样说：在此，“武器”不再被理解为一种抽象定义的概念，而是被理解为一种“意义概念”，一种“功能性概念”，也是一种类推性的概念，它仍然意味着一种在比较上是类似的事物，一种我们在固有意义下对武器的了解。同样地，当我们把严格说来并非文书却“具有证明作用的符号”，也理解为一种文书时，“文书”也成为一种类推性的概念。或者当我们说：一个股份公司的“声誉”也能够如一个自然人的“名誉”般地受到侮辱时，那么也因此说明了我们系在一个——当然是相当扩张的——类推性的意义下运用“名誉”这个概念，与此相对地，当帝国法院如前所述地不将电气视为“物”，俾于其遭窃可作为盗窃罪加以处罚时，这种见解并不是在拟规范的生活事实之意义下对物的概念加以理解，因而也是无法令人信服的。
我们谈过了法律发现之方法论过程的“两个方面”是：一方面针对规范调适生活事实，另一方面针对生活事实调适规范。但不能因此将其理解为是一种分开的行为，是一种归纳法与演绎法的先后行为。相反地它是一种同时的行为，它是一种“同时履行”地进行的、事实向着规范与规范向着事实自我——开放的过程，而且类推特有的“扩张”就在这种“自我——开放”中。我们在法学上所称传统的类推，它与“正常的”法律发现程序，特别是所谓的“目的论解释”，区别只在于其扩张的程序，而不在于其适用程序上之逻辑结构，这种“通常的”涵摄过程其实也是一种类推。只有当相同性与类似性之间具有一种逻辑上的界限时，我们才能在逻辑上相互区分涵摄与类推。然而这种界限是不存在的，因为实质的相同性永远只是类似性，而形式的相同性在现实中并不会出现，它只“存在”于数学的（逻辑的）数字与符号中。在此种情况下，任何一种“禁止类推”都将失败，人们也会因为它在客观上不必加以说理，反而愈是强调它。
Karl Larenz,
Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Springer, 1999
以上所述的，如果会让法律人听了之后感到惊讶，原因就只在于：我们在此使用真正的名称来称呼这种法律发现的方法论过程，我们发现了这种过程具有类推性的特性。因为除此之外，我们实在没有说出什么不寻常的内容。Engisch——Viehweg 赞同之——在前述意义下说这是一种在规范与事实之间“目光往返来回”的“不断交互作用”的过程。拉伦兹称这种“规范”与“判断”的关系是“辩证的关系”：“判决不是规范的单纯适用，透过适用，此一规范仍然保持不变；另一方面，判决也不是纯粹的“意志的”行为，而是一种唤醒意识，阐释说明，因而更详细确定规范，并且或多或少对内在于普遍规范中的意义内涵加以续造或继续形成（具体化）之过程，⋯⋯（一方面）规范需要⋯⋯判决的续造，俾其作为规范（或说“普遍的—法律标准）能够以某种方式发生作用，他方面“判决”也需要一种能作为判决之指标的规范或原则，因为若非如此，它便无法作为一个法律主张其效力。”最后必须再举出一位证人，Henkel 以几乎和我相类似的方式提出“法律形成过程的两个方面”，他说：“1）此过程中秩序要素之获得，必须从‘事物’及其法则性或结构出发加以掌握，2）此过程中规范形成的要素之获得，则必须根据法律的目标，价值及目的，亦即根据法律理念的要求，才有可能。”虽然说法不同，但上述作者在此都表示了：我们绝非能够分别独立地探求所谓法律推论的“大前提”或“小前提”；法律发现绝非单纯只是一种逻辑的三段论法，而是一种逐步进行的，从存在的领域探索前进至当为的领域，以及从当为的领域探索前进至存在的领域，是一种在事实中对规范的再认识，以及在规范中对事实的再认识之过程。
这项事实：所有的法律发现都是一种类推的过程，而且指向扩张的结构，也说明这个一直令我们钦佩的现象：“制定法比立法者聪明”，亦即，从制定法中可以解读出立法者根本未作规定的判断。如果我们把具体法律判决的获得单纯理解为一种“法律适用”，那么上述这种现象将是个无法解答的谜。当然，我们相信所谓“客观解释理论”中的一种说明：解释并非取向于历史立法者的意义，而是取向于变迁的“制定法的意义”如何能变迁？那就只有一个独一无二的原因：因为这种“制定法的意义”根本不只隐藏在制定法中，而是同样也隐藏在具体的生活事实中，制定法是针对它们而作规定的。因此，制定法的“客观解释”实际上根本不只是法律的解释，而是一种“演绎的——归纳的”综合：即类推的过程，亦即上述所说的，一种在法律与具体事实之间目光往返来回的过程。只有因为这种类似性，这种生活事实与规范事实的“对应性”，法律才能存活并成长，它才具有历史性的存在结构。
如同法律发现的过程、具体的法律判决获得的过程一般，立法过程，法律规范形成的过程也具有类推的性格。它在于：法律理念（或者说源自于它的普遍法律原理）与拟规范的、可能的、立法者思维上所预期的生活事实相互对应（调适，同化）。一方面，法律理念必须向着生活事实开放，它必须实质化，具体化，“实证化”——另一方面，生活事实必须理念化，规范式——概念式地予以形塑，“建构化”。立法者综合一群生活事实成为一个以概念方式加以表示的“构成要件”，并对此规定一个法律效果，这群生活事实在一个被认为是“重要的”观点下（例如某一特定利益状态或对某一个特定利益之侵害）被视为是“相同的”。然而，此种为了实现平等原则而在法定构成要件中被等同视之的这些生活事实，实际上绝非真正相同的：没有任何的盗窃违犯行为精确地和任何他人的违犯行为完全相同，没有任何人在其事实上的行为能力或事实上的责任能力与他人完全一致，因为所有人的知识，能力，性格状况，智力及意志力均不相同。实际上，只有一种或多或少程度的类似性或不类似性：至于在法定构成要件中所得出的相同看待（例如17 岁的人与7 岁的男孩同为“限制行为能力”）与不相同看待（例如达到完全行为能力年龄的前一分钟与后一分钟的人）乃是技术上的产物，是抽象作用的结果。存在的类似性才是真正固有的。
在“习惯法”规范的形成情形下，与上述情况之不同只在于：此时立法者之工作改由一个长期持续不断的、相同的（指：在一个法律原则的观点下对生活事实相同看待的）习惯之“潜移默化的效力—来完成。而且如果涉及所谓的“自由的法官的法律发现”（译注：即法官造法），它的特征在于制定法或习惯法规有欠缺，则此时的规范形成行为亦不可简单略过，在这种情形下，法官必须如瑞士民法著名的第一条第二项所说的，首先居于立法者的角色，亦即，他必须经由与其他——思维上可想到的——类似的、已形成的生活事实相比较，将拟判决的个别生活事实一般化（在一个普遍法律原理的观点下被建构）而制定一个规范（“法官法”）：然后他才能获得具体的法律判决。如果没有一个普遍的规范，“自由的法官的法律发现”将不是法律发现，而只是恣意的行为——在此，不容否认的是：一个恣意的行为偶而也会比一个透过方法论上获得的判决在结果上“正当许多”。
本文系#考夫曼与法律推理#专题第2期
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