Vol.580 侯健：法律判断过程中的反思平衡 | 法律发现

法律判断过程中的反思平衡

作者简介：

侯健

复旦大学法学院教授

 本文原发表于《清华法学》2016年第5期

为便于阅读略去本文脚注

感谢侯健老师授权“法律思想”推送本文

摘要

法律判断过程的核心特征在于反思平衡。不仅对于最终判断的确定，而且对于思考系统内其他要素的确定和法律方法的选择运用，反思平衡都起着决定性的作用。反思是一种双向而非单向、动态而非静态、多方面的思考过程。从事实到规范，从规范到事实；从前提到判断，从判断到前提；从法意识到论证结构，从论证结构到法意识；从自我到他者，从他者到自我，不断地循环往复运动、来回思考。平衡是反思的取向，是诸要素之间的相互适应、协调和一致，最终的判断是诸要素平衡的产物。在反思平衡的过程中，判断者的理性和直觉相互制约，共同作用，推动判断的形成。反思平衡既可以看作一种思维过程，也可以看作是形成判断的方法，还可以看作是法律判断与其他要素之间关系的状态。法律判断过程通常并非只运用某种单一的方法，而是涉及诸多方法的有意无意和综合的运用。反思平衡代表着诸多具体方法的集合。

一、问题和方法

本文旨在从理论上描述和分析法律判断的思维过程。从理论上概述这种过程，就是要揭示法律实践中发生的纷繁复杂的法律判断过程的共同和一般的规律，例如它包括哪些基本的要素，这些要素是如何运动的，判断结果是怎样形成的。换言之，本文研究的是法律判断形成的心理-意识过程及其规律，而不属于法律论证理论。

在如下体制条件下都会发生法律判断的过程：存在着基本的法律制度，有一批官员被分派去做实施法律、解决问题的工作。法律可以界定为一定体制下主流法律观所认可的规范集合，对这一集合，法律实施官员有义务实施，而且一般情况下，只有以这些规范为依据，判断才会被认可。不需要限定法律都是良法，也不需要限定它们是健全的或完善的。实际上，法律判断所面对的规范形态非常复杂，从具体确切到存在漏洞，有多种可能性，规范与事实并非总是相适应的。尽管如此，法律判断过程仍然有一些共性，或共同的规律。

在法律实践中，法律判断发生在案件处理的许多环节和过程。为处理一个案件，需要作出不同的判断，例如根据法律规范，判断某一事实的法律效果或者某一行为的法律效力（定性判断）；根据法律规范和具体案情，决定赔偿数额的多寡、量刑或行政处罚的宽严（定量判断）。还有对个别、具体的法律问题的判断（个别判断），以及对案件整体性问题的判断（整体判断）。还有在案件处理过程中所作的初步判断，以及作为处理结果的最终判断。判断者一般需要对整个法律问题作出定性的或既定性又定量的最终整体判断。本文以最终整体判断的形成为分析对象。

在法律实践中，负责实施法律的角色主要有法官、检察官和行政官员。法官是本文所关注的典型判断者，也会兼及其他从事法律业务的公职判断者。判断者不可避免地受到外界各种因素的影响，这种影响有时大到强迫他作出不愿意作的判断，或阻碍其作出希望作的判断。本文主要关注这样一种状况，如果判断者有意愿的话，是可以独立作出他认为合适的判断的，他没有受到明显的外力强迫或阻碍。判断权力是制度赋予的，当然要受到制度的各种形式的约束。这种制度约束不能认为是外力。一种关于事物正常状况的说明可以在一定程度上解释事物是如何偏离正常状况的。对健全判断的说明也可以在一定程度上解释判断是如何被扭曲的。这种研究方法借鉴了语言分析哲学的“范例”（paradigm）方法。范例是一种通过研究事物的复杂、成熟形态来揭示其一般规律的研究方法。哈特在《法律的概念》中运用了这种研究方法。要描述法律的概念，既不能把前法律世界的规则作为样本，也不能以“病态的法律”为样本，而应当以法律世界中的通常法律为样本。通常的法律构成了“范例”。弄清楚了通常的法律，可以以此为基础去分析准法律或病态的法律。范例是包含事物完整因素的成熟的样本。不具有完整因素或不成熟的事物，可以通过比较和对照而得到说明。

本文主要是描述性和分析性的，关注的重点是法律判断实际上如何作出，而不是应该如何作出。但是对思维问题的研究很难精确区别规范性与描述性。对一个典型的思维过程的描述似乎也在表明，对某个问题，我们应当这样思考它。当然，描述思维过程，是一件很难的事情。法律思维过程比一般的思维过程复杂，它面对的问题是人类的纠纷，任务是给出解决办法，涉及的因素繁多。“在过去和目前，中国的法官是怎样适用法律的呢？这个问题犹如电冰箱中的照明灯一样除它们自己明白外，无人知晓。” 思维过程好像是发生在黑匣子里一样。极端的行为主义完全否认心理活动的可知性。好在作为人类，作为法律人，我们之间的共通性要比我们与电冰箱中的照明灯之间的共通性大得多。我们自己经常作出法律判断，也会反思自己的判断过程。我们可以通过观察与内省相结合等方法来推知行为发生时的心理和思维状态，也可以通过对话或文字来了解彼此的判断过程和结果。这件事情尽管很难，但并非绝无知道的可能。

本文的基本观点是，法律判断过程的核心特征在于反思平衡，公职判断者在作出判断时通常会遵循反思平衡的方法。我希望，这种观点可以更好地说明公职判断者特别是法官作出法律判断的一般思维过程。

孙笑侠：《法的现象与观念》，山东人民出版社2003年版

二、法律判断与道德推理

说到反思平衡，人们会想到罗尔斯的正义论。在那里，反思平衡是得出正义原则的方法论。将这一术语和思想借鉴来说明法律判断的思维过程，就需要辨析法律判断与道德推理的异同。道德推理有两种情况，一种是得出普遍性的道德原则，另一种是得出具体的道德判断。在政治和道德哲学领域，反思平衡主要与前一种情况相联系。本文所说的道德推理指这种情况。

在罗尔斯的正义理论中，在原初状态下订立契约的程序被设计成一种公平的程序，通过这一程序得出的正义就是“作为公平的正义”。这种程序最重要的特征在于通过无知之幕的设置来屏蔽自然的和社会的偶然因素对当事人选择正义原则的影响。但是罗尔斯本人并不在无知之幕的背后。公平的程序不过是一种论证的结构。他是怎样得出正义原则的呢？通过反思平衡（reflective equilibrium）的方法。

反思平衡主要涉及以下要素：慎思判断（considered judgments）、正义原则、原初状态、正义感。人们是具有或多或少的正义感的，会从正义感出发对日常行为或政治法律制度作出道德判断。在现实中，正义感受到各种因素的影响，但是总会有一些在有利于发挥正义感的环境下形成的慎思的判断。这些判断是主观的、直觉的，并可能相互冲突。它们构成了反思平衡的一端。另一端就是正义原则。正义原则是从某种理论结构（“原初状态”和“最大的最小值”准则等条件）推导出来的，原处状态包含着正义原则赖以成立的前提条件。前提条件应当具有普遍性和客观性，这样原则也会具有普遍性和客观性。反思的平衡就是正义原则与慎思判断之间的反思平衡。在反思平衡中，或者修正判断以适应原则，或者修正原则以适应判断，在原则与判断之间反复来回思考，直至达到最适切的吻合。在此过程中，理论结构和正义感也会发生相应变化，并被调适得与其他要素和谐一致。这是罗尔斯所讲的狭义反思平衡。“它是一种平衡，因为我们的原则和判断最后是和谐一致的；而它又是反思的，因为我们知道我们的判断符合什么样的原则以及它们成立的前提是什么。” 广义的反思平衡还包括将原则与其他流行的正义观念及其理由进行比较，并可能进一步修正原则、判断和理论结构。罗尔斯试图通过反思平衡方法论使正义原则既是合理的（reasonable）,即符合慎思的判断，又是理性的（rational），即又能够得到理论结构的支持，是经过理性论证和检验的。

罗尔斯指出，反思平衡的方法具有实践目标、理性反思、非基础主义（nonfoundationalist）若干特点。它服务于实践问题的解决。在反思过程中，没有一个要素是不可置疑的，每一个要素都可能经由反思而被修正、调整。不同的要素是相互影响、作用和制约的，目的是寻求和谐一致的平衡状态。这是一种经由反思而形成、并依然处在反思中的动态的平衡。

我认为，法律判断的形成过程可以大体借用这个术语及思想来说明。当然不是照搬套用。实际上，法律判断与道德推理，有同有异。法律判断活动具有四个方面的显著特征。第一，它所面对的是现实法律问题，以问题的解决为目标指向，不同于单纯的科学认识或学术探究活动。第二，法律判断是一种适用性判断，即把规范适用于事实之上。第三，法律判断具有或多或少的专业性，判断者是特定身份的人员，存在着一定规模的法律、一定的程序和一定的检验判断正确性的机制。第四，在法律判断活动中，自由与约束并存。在实体和程序等方面都存在着约束因素和条件，例如案件事实、法律规范、期间和时效。判断者要承担法定的判断职责。

罗尔斯的道德推理具有不同特点。他试图透过反思平衡的方法得出普遍性的正义原则。而法律判断的过程并非是要得出普遍性的原则，恰恰相反，是要得出具体的结论，是针对具体案件的具体结果。为了得出正义原则所作的推理是学术研究，不需要具备特定的身份，自由度相对较大，其学术和社会责任不同于法定职责。法律判断更注重直接的现实效果。法律判断过程的认识论特征似乎不宜用非基础主义来概括，它在追求不同要素的融贯时，在相当程度上依赖案件事实和法律规范这些经验性事物，更不能无视判断成立的体制性标准和社会共识。正如同佩策尼克所言，法律论证中的反思平衡观念应当是广泛的、受限制的、被分割在局部范围内的，尤其是，为了使这一过程免受“循环论证”或“远离经验世界”的指责，它应当围绕着被普遍接受的共识进行。它的认识论特征似乎用苏珊·哈克的基础融贯论（foundherentism）来表达更加合适。

尽管有这些不同，但是法律判断与道德推理仍有共同点，至少共享实践目标和理性反思两个特征。它们都属于实践理性，服务于实践问题的解决；都具有理性反思的特征。它们都是思维活动。佩策尼克指出反思平衡可以运用于法律论证及理论构建之中，德沃金的司法裁判理论也包含着反思平衡的理念。佩策尼克和德沃金的理论并不是描述性的，但是也可以在一定程度上说明人们已经注意到了反思平衡在法律判断形成过程中的作用。

The Cambridge Companion to Rawls, edited by Samuel Freeman, Cambridge University Press 2002

三、法律判断的一般过程

（一）法律判断过程的基本构成要素

下面我就来说明法律判断过程的反思特点和平衡取向，表明它们是法律判断过程的核心特征。首先一步，就是区分并说明法律判断过程的基本构成要素。它们是自我、他者、法意识、论证结构、判断、前提、事实、规范。

1.自我与他者

自我是判断者自己作出判断并加以论证这一系列活动所构成的思考系统。相对而言，他人作出相同或不同的判断，或者就如何判断提出要求，即构成“他者”。自我是他人的“他者”。公众是一个边界模糊的“他者”，以舆论的形态影响判断。就公职判断者而言，其思考系统是由法意识与论证结构构成的。

2.法意识与论证结构

法意识是判断者在社会生活、法律学习和实践中形成的、比较稳定的生活和法律心理、知识、经验、思想和价值立场。它包含两部分：生活意识和法律意识。生活意识包括对社会现象的好恶、生活知识和社会经验、道德和正义观念等。法律意识包括：法律情感，即对现行法律的态度、情绪、评价；法律知识和经验，即对法律规范的认知和理解、案件类型化的通常做法、法律解释和推理的技术、对于什么样的解决方案能够成立和具有可接受性的把握等；法律思想和价值立场，即有关法律或某一制度的理论学说、有关法律制度及实践应当追求什么目标的信念以及不同信念发生冲突时的倾向和选择。这两部分意识相互联系、渗透和塑造。法意识作为一个整体而对判断产生影响。法意识内部并非总是和谐的、融贯的，可能存在一定的矛盾和冲突，这会引发反思并在反思中加以调适。法意识并非仅仅是个人性的，还包含着社会共同体和法律共同体的普遍共识和倾向。我们最好把法意识和制约、培育法意识形成的背景因素区别开来。其背景因素可以分为两个方面：个人因素，例如出身、经历、社会地位、社会关系；社会因素，例如意识形态、政治体制、公共政策、社会形势和需要。

人们通常认为，判断者从法律感出发作出初步判断，法律感是判断的来源。这是一种笼统的看法。我们需要把法意识与法律感区别开来。法律感是判断者运用直觉能力在法意识与具体案件接触之时所生成的一种对结论的未经证明的预判。法律感源于法意识与现实法律问题的相互作用，是法意识对现实问题的直觉把握。

在法律判断的过程中，法意识的作用受到论证结构的制约。论证结构是为了探讨判断是否成立、前提是否可靠而建立的推理结构。它包括判断、前提以及它们之间的逻辑关系。

3.判断与前提

判断是判断者对案件或法律问题的解决方案。个别判断的形成过程也可以区分为若干的构成要素，并会建立相应的思考系统，但是它对应的是案件的部分事实和规范。最终整体判断对应的是全部的事实和规范。

前提是判断赖以成立的条件。我们要把前提与影响前提的设立、选择和解释的因素区别开来。例如社会情势和判断者的价值观念无疑将会影响前提的确定，但是它们有别于前提。前提主要包括事实、规范以及它们之间的逻辑关系。

4.事实与规范

事实，即法律事实，有待认定的、作为法律评价之对象的证据材料或证据材料集合。

规范，即一定体制下主流法律观所认可的能够支持法律判断的规范、规范集合以及不同规范之间的效力关系，例如制定法、习惯法、法定解释、判例等。

（二）法律判断的形成过程

法律判断的形成过程是判断者在上述要素之间进行反思并求得它们之间相互适应和平衡的过程。当判断者接触到一个案件或法律问题时，法意识就会发挥作用。他调动自己的法意识，回顾以前处理过的案件类型，联想与案件相关的规范，估测证据材料的法律意义。在此过程中，一个初步的整体判断会在判断者心目中形成。它可能仅是定性判断，也可能是既定性又定量的判断。定性的判断一般先于定量的判断。这是法意识与具体案件初步互动之后的产物。它只是一种法律感或直觉判断。它的出现并没有一个统一的、固定的时间。它在何时出现，有时判断者本人也不能明确察知。有时，案件如此复杂或新颖，以至于我们仅凭目前的法意识无法形成一个整体判断，需要对事实或法律问题进行进一步的探究。审慎的理性会警告不要过早地作出整体判断。但是，有时尽管有理性的告诫，判断还是不可抗拒地产生。

一个初步的整体判断形成于一定量的具体的个别判断之后。具备了一定量的个别判断，整体判断便会形成。但不是说，只有具备足量的个别判断，才会形成整体判断。经常是，即使欠缺某个或某些个别判断，也会形成整体判断。在整体判断的引导下，去发现欠缺哪些个别判断，去探究这些个别判断是否可以以及如何补全。当一个个别判断发生变化时，可能会导致其他的个别判断发生变化，而整体判断也会随之发生变化。

一个审慎的判断者不会轻易地接受初步的整体判断。他把这个初步的判断作为暂时的结论，验证、推敲它的可靠性。他会去寻求这一判断赖以成立的前提，即规范和事实，并使之明确化。换言之，尝试建立一个论证结构。会研究案件涉及的规范集合以及规范与事实之间的关系，考虑一定的规范是否可以用来调整一定的事实，规范与事实是否相适应，并把相互适应的规范与事实结合起来进行推理。如果论证结构支持这个判断，判断就得到了加强。如果论证结构并不支持这个判断，判断者就要衡量两方面的力量，展开进一步的反思。或者调整论证结构，或者调整法意识，或者双向调整，以使它们相互适应。

法律事业不是个人性事业。法律判断，特别是公职人员的判断，是运用公共的规范对或多或少公开化的争端所作的公开判断。一个判断者通常会了解、关注他人的判断及其理由，或多或少地反思自己的判断及理由。当事人及其代理律师的陈述、辩论和意见，合议庭内的讨论和交流，都可能会使法官审视自己对事实的筛选和认定、对规范的选择和理解以及判断的可靠性。为了寻求与他者的协调，也许要调整自己反思过程中的要素。

最终整体判断的形成可能要经历多次反思。如果反思的两端要素不相适应，就需要拓展反思的范围，纳入更多的规范和事实材料以及他者的意见，更深入更全面地调动法意识和直觉能力，更仔细更慎重地运用理性进行推理。如果反思的两端要素相适应，一般就会窄化思考范围，深化对范围内要素的理解，精确化相关论证结构。判断者法意识、判断、事实、规范等这些要素在不断变动之中，直到判断者获得了较为稳定的平衡，或者在法定时限到来之时作出选择。这样最后的判断或最后被选择的判断就成了结论。 

（三）反思平衡的作用

整个判断活动是一种系统性的、牵一发而动全局的活动。确定每一个要素都不是孤立的活动，都与确定其他要素相关。反思是为了使不同要素一致起来，达到一定的平衡。不仅对于最终判断的确定，而且对于思考系统内其他要素的确定，反思平衡都起着决定性的作用。

在逻辑上，事实认定可以分为两个方面，包括案情认知中的事实认定和证据确认中的事实认定，事实认定完成于第二个方面。实际上，这两个方面相互影响，往往密不可分。第一个方面是经过事实调查和自由心证，确立反映真实案情的事实。这形成了法律判断过程中的事实确定之点。如果没有新的证据产生或发现原有的证据存在重大缺陷，这一确定之点一般不会在反思的过程中发生变化。从判断成本考虑，判断者希望尽早形成事实确定之点。第二个方面是在可以反映真实案情的事实范围内，从规范的角度选择和解释事实，形成法律事实。最终如何认定事实，取决于欲认定的事实与法意识之间、与规范之间、与判断之间是否平衡。如果认定的事实无法取得与其他要素的平衡，事实的认定就可能发生变化。

规范的确定，也是反思平衡的结果。一个自信、熟练的判断者也许不会再去核实、研究在直觉判断中联想到的规范，但是在一般情况下，判断者会反思所联想到的规范。要选择什么规范，取决于规范与法意识之间、与事实之间、与判断之间是否相互适应。如果与它们不相适应，就可能要改变规范的选择。规范往往需要解释，然而运用不同的解释方法会可能得出不同的解释结果。那么，欲采取什么方法得出什么结果，不是取决于规范自身，而是取决于哪一种解释结果能够更好与法意识、与事实、与判断相互适应。在存在着规范冲突的情况下，到底选择哪一个规范，同样取决于谁能够更好地与其他要素相互适应。在正式法源存在漏洞的情况下，在非正式法源中选择哪一个备选规范，同样如此。因此，规范是变化的。在判断者考虑范围中，有的规范退出了，有的规范进来了，有的规范解释变化了，有的规范对判断结果的影响力度变化了，等等。尽管判断者希望尽早形成某些规范确定之点，但是规范变化的可能性一般大于事实变化的可能性。有些疑难案件，案件事实清晰简单，但是到底要适用什么规范，判断者游移不定。

许多论者（最著名者要数德沃金）主张，判断者（特别是法官）应当把所有规范体系看作一个融贯的整体，从中引出本案所欲适用的规范。这是一个应然的要求。从实然角度来看，所引出的规范是或多或少融贯之后的选择，判断者为了使判断具有说服力，也有动力对相关规范加以融贯，但是实际能够达成何等水平的融贯，因人而异、因时而异、因案而异，并受程序和成本的制约。从思维的角度来看，规范的融贯实际上是规范与判断者的法意识达成了平衡，即规范被判断者在法意识中融贯地理解了。

我们再来看看判断的确定情况。如果一个判断者高度信任他的直觉判断，就可能直接把它作为最终的结论。在他看来，这个判断已经达到了稳定的平衡。对直觉判断不加反思地接受，在法律实践中是比较少的。无论是源于法意识的直觉判断还是从论证结构推导出的理性判断，都需要看它是否与其他要素相适应，才能确定下来。对于直觉判断，需要建立其论证结构，调适它与论证结构的关系。对于理性判断，需要运用法意识来评估，调适其与法意识的关系。判断的确定有赖于法意识与论证结构的适应和一致。

以上我们为了论述的方便，省去自我与他者之间的关系。实际上，事实、规范、判断如何被确定下来，自我与他者之间能否达成平衡也是判断者考量的一个因素。

在整个判断过程中，法意识也在发生变化。反思是推动法意识变化的动因。每一次反思都会导致法意识发生一定的改变、调整、丰富、充实、加强或深化，而变化了的法意识又会反过来提高反思平衡的水平。在这个意义上可以说，法意识也是反思平衡的产物。法意识就像是静水深流，在看不见的地方时刻涌动。各种判断像是被案件激起的浪花，在水面起伏明灭。那写在判决书上的，不过是吐在岸边的少许泡沫。当然，在法律职业生涯开始的时候，它只是小溪流；随着实践活动的增多，它逐渐变成一条大河。

Wayne M. Martin: Theories of Judgment,

Cambridge University Press 2006

四、法律判断过程中的反思

（一）反思的特点

对于反思，一些理论已经注意到这一特点，但是没有给予充分的重视。美国现实主义法学有关法律判断过程的直觉模式包含了一种弱弱的、从直觉判断到前提的反思，源于德国法学理论的等置模式关注到“目光在事实与规范之间流转往返”。但是反思不限于这些方面。反思是一个双向而非单向、动态而非静态、多方面的思考过程。从事实到规范，从规范到事实；从前提到判断，从判断到前提；从法意识到论证结构，从论证结构到法意识；从自我到他者，从他者到自我，不断地循环往复运动、来回思考，直到判断者在某个时刻把它们停止下来。

反思通常源于理性对事物正确性的质疑。质疑是理性的精神，反思是理性的表现。理性要求证明和逻辑。判断是质疑的对象，特别是对案件所作的整体判断。因为质疑，所以去寻求它赖以成立的前提或检查推导出它的逻辑步骤。前提也是质疑的对象。对事实的认定、对法源的选择和对规范的理解，也许并不适当。逻辑步骤可能潜藏谬误。法意识也是质疑的对象，它可能是偏颇的，不够健全和明智。这些质疑推动了反思。甚至规范本身的合理性也在怀疑之中，不过即使规范是不合理的，判断职责一般也要求判断者在规范的框架内作出判断。

反思既具有主观性又具有客观性。王泽鉴认为，法律适用的过程“自须克服个人的主观性”。可以把克服主观恣意作为一种应然要求，但是主观性是没有办法克服的。主观性不等于主观恣意。在反思过程中，法意识是具有主观性的，事实、规范以及推理所遵循的逻辑法则是具有客观性的。反思的作用在于勾连主观和客观，使主观客观化、客观主观化，以及使不同的主体通过相互参照而一致化。平衡的判断是主客观的相互转化以及不同主体一致化的结果，蕴含着主观化的客观、客观化的主观以及不同主体的共识。反思的存在，不意味着判断者可以随心所欲、不受约束。实际上，反思是对主观恣意和随心所欲的自我约束，是对循环论证的自我克服。反思活动不仅会受到案情、证据和法律规范的约束，而且受到案件内外、体制内外各种制度、规则和力量的约束。正如同马丁所说，判断既具有自由决断的特征，也会受到一定的约束和限制。 

（二）反思的结构

反思具有复杂、联动的结构，它包括相互联系的两个方面：（1）法意识与论证结构之间的反思；（2）自我与他者之间的反思。法意识与论证结构之间的反思包括（3）前提与判断之间的反思，前提与判断之间的反思又包括（4）事实与规范之间的反思。当法意识给出的判断无法或难以通过论证结构来证立，或当通过论证结构推导出的判断抵触法意识的时候，就需要对一方或双方加以调整。或者修正法意识以适应论证结构，或者修正论证结构以适应法意识，或者相互修正以彼此适应。相关判断随之调整。论证结构的调整本身就是反思的过程。在这一过程中，或者修正前提以支持判断，或者修正判断以符合前提。在前提中，或者修正对事实的认定以适应对规范的确定，或者修正对规范的确定以适应对事实的认定。

图示：

说明：“法意识”是包围“论证结构”的，“他者”构成了“自我”的周遭环境，所以这两个要素以虚线表示。

在自我与他者之间的反思中，他者既有共时性的，也有历时性的。判断者通常感到有必要和职业实践保持一致，因此回顾、查询和分析其他判断者在过去类似案件中的判断及理由，与自己的判断及理由进行对照和比较，衡量彼此的说服力。在发现自己的薄弱或不当之处时，会考虑调整判断或理由。这是面对历时性他者的反思。面向共时性他者的反思更加复杂。比如现在围绕某一案件，不同的人提出了判断、要求及理由。在诉讼程序之外主要有社会公众和其他公权力部门。即使他们没有提出要求，判断者有时也需要估计或预测他们的态度，并根据估计或预测来调整判断及理由。在诉讼程序之内主要有当事人及律师、合议庭其他判断者、以及其他依程序有权力介入本案的人员和机构。诉讼程序内的反思可以呈现为即时互动、多向交流的对话形式。判断者表达自己的判断及理由，试图影响他者；倾听和了解他者的判断及理由，与自己的进行对照和比较，衡量彼此的分量，坚守或调整自己的立场。当然，对于判断者来说，他者这一要素不是可以任意调整或改变的，甚至特定他者的判断、要求和理由构成了他反思过程的确定之点。自我与他者之间的反思主要表现为参照他者对自我的反思。

反思的结构是一个理论分析。反思并非会按照某种固定的模式或顺序展开，不同方面的反思往往糅合在一起，相互制约相互影响，密不可分。法意识与论证结构的反思可以称为内部反思，自我与他者的反思可以称为外部反思。内部反思是主客观之间的反思、主观性要素与客观性要素之间的反思。外部反思是不同主体之间的反思，主要是不同判断者表达、倾听、议论和争辩的过程。内部反思会影响外部反思，影响到对他者意见的理解、剪裁和采纳。外部反思会影响到内部反思，已如上段所述。外部反思最终是通过内部反思而对判断的形成起作用。

反思的预期效果是修正、调整，乃至推翻不适当的判断，使判断更加可靠。但是在不同的反思中，判断修正、调整、被推翻的可能性并不一样大。在内心酝酿、独自论证的内部反思中，判断者可以随时修正、调整和推翻先前的判断，这并不困难。在外部反思中，在一定范围内公开交流之后，即使判断者意识到自己的判断或公开阐述的理由有某种程度的不当，坚守立场、补充理由还是调整立场，不同情况下有不同选择。一般而言，在前辈、同辈、晚辈面前，人们修正自己判断和理由的可能性和速度是不一样的，是递减的。有时候，交流主要是公开和交换观点，并不是为了深化认识和达成共识。不能否认，交流具有一定的深化认识、达成共识的效果，但是这种效果需要在合适的条件之下才能获得。如果条件不合适，交流反而具有加深偏见、封闭思维的效果。在美国联邦最高法院的闭门会商中，只有简单的观点表达，而没有深入的讨论。我想，这或许因为时间有限，或许因为他们知道讨论并没有多大的改变思想的效果。这提示我们，如果要取得好的反思效果，应当注意设置合理的条件和程序，例如在不同地位的交流者中，应保证地位低的交流者首先发言。

（三）判断者的理性和直觉

在判断过程中，判断者运用着两种能力：理性和直觉。理性是指人所具有的正确认识事物和指引言行的能力，例如分析、综合和逻辑推理能力。直觉是指不经逻辑推理而对问题作出判断的能力。通常，理性与直觉相互制约、相互促进，共同起作用。

直觉的基本作用在于给出直接的判断。在法意识接触具体案件时所生成的预判，就是判断者不自觉运用直觉的结果。直觉的作用并非仅体现在这个初步互动之中，而是体现在整个反思过程中。当一个直觉判断被推翻，直觉在法意识与具体案件的进一步互动中还会继续给出判断。仅凭直觉，往往是知其然而不知其所以然。为了知其所以然，便要借助理性弄清判断成立的前提条件。有时对同一个问题，产生若干不同直觉判断，哪一个判断更可取？有时法意识并不能够给出一个判断，茫茫然不知所措。这些情况下就更需要运用理性了。

理性的基本作用在于建立论证结构并于其中进行推理。理性告诉判断者判断的成立需要什么样的前提条件，案件事实是否可以涵摄在规范要件之下；帮助判断者建立论证要素之间的逻辑关系，排除它们之间的虚假联系；厘定可以成立的判断的范围，分析和比较不同判断方案的利弊；使判断与判断成立的标准相符合，等等。演绎、归纳、类比推理等法律方法都是依赖或借助理性而得到运用。

直觉也制约着理性的运用，它评估从论证结构推导出的理性判断。有时，一个答案在逻辑上是对的，但是判断者却觉得在现实中行不通。判断的过程贯穿着理性与直觉的互相审视、逻辑与经验的互相检查。当然，两者之间并非只有制约，还有促进。充分的理性反思促使直觉更加敏锐、健全，提升直觉判断的逻辑性、可证性。健全的直觉能力促使理性更加严谨、缜密，提升理性判断的合理性、可行性。

（四）判决的发现与证立之分问题

判决的发现与证立这一对称有时以法的发现与证立的对称形式出现，两种对称的含义有所差别。这里关注的是判决的发现与证立问题。一些研究者认为，判决的发现与证立是可分的，判决的发现是一个心理学、社会学问题，判决的证立是法律论证理论的问题，两者的区分是法律论证理论成立的基础。

判决的发现与证立之分问题的实质是判决正当化的标准问题，以及法律论证理论的意义问题。按照法律论证理论，发现是内在的心理-意识过程，直觉等非理性因素起着决定性作用，但是仅仅说明判决源于直觉，并不能说服人。如果能够得到理性证明而说服人，判决从何而来是不重要的。进而，法律论证理论也就具有了意义。这些都是规范性的问题。本文并不否认判决的发现与证立之分的有效性和意义，而只想在题旨范围内从描述的角度分析判决的发现与证立的相互联系。

首先，从实际情况看来，判决发现的过程包含着一定的证立活动。证立活动不仅可能发生在不同的主体之间，而且可能发生在主体的独自判断过程中。无论是法庭最终判决的形成，还是个体的判断结论的形成，都离不开理性的作用。心理-意识过程并不能简单地等同于直觉过程。其次，在法庭判决公布之前，无论是对于个体判断者来说，还是对于法庭来说，证立活动都可能会推动法的再发现。当证立活动证立不了直觉预判，不仅致使出现判断困境，还可能给直觉的运作提供新的动力、信息和方向。进而言之，由于理性与直觉的相互作用，由于判决的发现与证立的相互联系，“判决的发现”这一表述也许是不适当的。“发现”（discovery）一词容易使人误以为判决的形成是瞬间发生的。在判断实践中，不仅有似乎是瞬间发生的直觉判断，而且有推导而出的理性判断。从整个过程来看，最后的判决往往是经过推敲、调整、修改甚至推翻的一系列判断中的最后一个判断或被选择出来的最平衡的一个判断。初步的判断往往是局部的、笼统的、模糊的、不确定的，需要通过反思来使之变成整体的、具体的、清晰的、可靠的判决。随着反思的范围拓展和层次深入，判断从定性判断发展到定量判断；从局部的判断发展到整体的判断；从模糊的判断发展到清晰的判断；从微弱的判断发展到坚实的判断。判断不是一成不变的，不是一经产生，就不会发生变化。判决的形成通常是一个过程，而不是一个行为。作为解决人类纠纷的决定，它的“发现”很少会像阿基米德突然悟到浮力定理（科学发现）、或诗人灵感一闪写出美妙诗句（艺术创作）那样，它是一个动态磨合、寻求平衡的过程。 

（五）影响反思的因素

法律判断的形成过程包含着或多或少、或深或浅的反思。这一点是无疑的。在个案中，反思时间的长与短，涉及因素的多与少，充分与否，深入与否，取决于许多因素。大致可以分为判断者个人因素、案件因素、制度因素、成本因素等。（1）个人因素。归纳起来，包括法意识、职业道德、个性等。在其他方面影响因素相同的情况下，为了使判断达到相同的平衡水平，法意识健全的判断者，反思的过程较为简短一些；法意识较差的判断者，反思的过程更长一些。职业道德包括责任心和意志力。责任心是指追求一个好的判断、愿意承担判断责任的积极心态。意志力是指抗拒不良诱惑和非法干扰的自律意识。在其他方面因素相同的情况下，职业道德良好的人愿意做更多的反思。徇私枉法的判断者围绕某个既定结论进行思考，考虑如何掩盖自己的偏颇或错误。个性也影响反思。自以为是、刚愎自用的判断者缺乏反思的意愿；而谦和的判断者具有反思的态度，更愿意倾听别人的意见。（2）案件因素。案件因素可以分为案内因素和案外因素。案内因素是指在诉讼过程中、通过诉讼程序呈现给判断者的信息。案外因素可以概称并非在诉讼过程中、并非通过诉讼程序接触到的信息，例如媒体关于案情的报道、专家对案件的分析、民众的评判和呼吁、领导的批示。在案内因素方面，事实与规范的确定程度影响着反思的程度。简易的案件不需要太多的反思，越是疑难的案件越是需要反思。即使是简易案件，也往往不是未经反思就可以确定判断。在案外因素方面，直接相关的案外因素愈是复杂，涉及面愈是繁多，反思的过程愈是长，深度也愈深。例如如果案件的社会影响较大、关注度高，或者案件当事人的社会地位高、身份重要，判断者就会更加慎重。（3）制度因素。即与案件的处理过程相关、构成案件处理过程背景的机制、体制因素，包括判断职责、诉讼程序、沟通交流机制、司法体制等。判断职责就是判断者在一定体制下所负有的职权及责任。如果对判断结果可以不负责，判断错误不会影响到判断者的政治、经济、精神等方面利益，判断很可能是随意的，没有反思或只有很少的反思。要求给出理由与不要求给出理由、要求在法律文件上阐述理由与不要求阐述理由相比，前者促使判断者做更多的反思。在法律实践中，判断者所受到的制度性约束通常将判断的好坏与判断者的个人职业利益联系在一起，保证他做出一定必要的反思。诉讼程序具有或多或少的反思性。角色的对立、不同观点和理由的呈现都促使判断者反思自己的判断是否适当。对于法官而言，引导当事人履行举证义务、阐述其主张的规范基础、证明其主张与根据之间的逻辑关系，有助于加强自己的反思和作出更妥当的判断。程序还具有制约反思的效果。例如要求判断者将反思和判断建立在案内因素的信息基础之上，慎重对待案外因素的介入；再如在某一个程序环节上，在某一个法定时限之内，判断者必须作出一个判断或在诸个判断中作一个抉择，而不能无限期地进行反思。沟通交流机制是一个不同于诉讼程序的更宽泛概念。合议庭内部沟通交流机制运作是否良好、法院内部疑难案件处理机制是否健全、社会公共论坛对案件的讨论是否充分，都关系到判断者的反思程度和质量。司法体制也影响到反思的类型和特点。在其他影响因素相同的情况下，法院的级别愈是高，外部反思愈是充分，涉及的案外因素愈是多；法院的级别比较低，就比较倾向于在法律的框架内进行反思，涉及的因素也多为案内因素。（4）成本因素。反思要消耗时间、人力和物力。这些资源并非无限，特别是在需要解决的案件很多的情况下，反思更不能无穷尽地展开。它最终要结束在某个时刻。

季卫东：

《法治构图》，

法律出版社2012年版

五、法律判断过程中的平衡

（一）平衡的取向

反思是以平衡为取向的。以平衡为取向，就是寻求建立法律判断过程诸要素的和谐关系。平衡的意思是适应、协调、一致和融贯，这些词语的含义是相通的。对于一种和谐关系，如果改变其中一个要素，就会牵连改变其他的要素。

反思的平衡深化了通常所说的司法平衡等类似概念。司法平衡有多种含义，例如当事人利益平衡；法律与情理的平衡；法律与政策的平衡；法律稳定性与社会发展的平衡。它们有的指在多个可能的判决中哪一个利益协调方案比较可取，有的指如何确立适当的规范，有的指如何协调自我与他者。这些问题都涉及反思过程中某种（些）要素如何确立的问题。从内在思维的角度看，如何把握司法平衡，取决于判断者的反思平衡。传统所说的情理法统一和现代所说的法律效果和社会效果的统一，实际上要求判断者形成最佳的反思平衡。

反思的平衡不等同于某些现实的目标概念，例如案结事了、不被上级法院改判或发回重审、实现正义或法治。它是内在的思维活动的目标，那些现实目标是外在行为的社会性目标。判断者通过反思平衡而接近那些现实的目标，就如同一个人把刀磨得锋利以便去做事一样。这意味着反思平衡是一个形式性的概念。那些现实的目标影响到反思平衡的水平、倾向性和实质内容。

反思是以平衡为取向的，意味着如果没有平衡取向，反思就是盲目的，甚至是无法展开的。司法实践中，反思并不是盲目的，实践推理是目的性推理，必定有某种目的指引着反思的方向和深度，那就是平衡。法律方法研究者所归纳的逻辑、论证和修辞方法，所建议的建构大小前提的诸多方法，在反思平衡的视角下可以得到更好的理解。为什么运用这种方法，而不是那种方法？这一种方法又如何运用？只有置于一个反思平衡的背景下才能够予以适当回答。脱离它们在其中起作用的、诸要素所构成的系统就很难得到有力说明。对某一个要素选择运用某一个方法，是联系其他要素、为了寻求与其他要素的平衡而进行的，受不同要素之间以及整个系统内的平衡取向的引导和制约。所有的法律方法都服务于平衡的目标。意识不到法律思维以平衡为取向，所造成的不仅是法律方法论上的“盲目飞行”，而且是法律方法论本身的“盲目飞行”。

（二）平衡的标准

罗尔斯把平衡界定为慎思判断与正义原则的一致性。就法律判断过程而言，如果在最后的时刻诸要素停止了变动、达到了平衡，判断者可能会把握到：诸要素是相互关联的，而不是不搭界的；诸要素是相互适应的，而不是矛盾冲突的；诸要素是相互支持的，而不是彼此反对的。特别是那个最终判断，它与思考系统的其他要素是相关联的、适应的，是受这一系统支持的。反思过程所要做的事情，就是建立不同要素的联系，磨合不同要素的抵牾，建构诸要素的和谐关系。最终判断或判决就是诸要素平衡的结果。

我们可以总结法律实施实践中的平衡理想，即公职判断者在确定最终判断时所追求的理想思维状态。以第一人称表述如下：（1）联系性。在我的思考系统内，在确定最终判断时，各要素相互联系，一个要素的变化会导致其他要素的变化。（2）适应性。各要素是一致的、相互适应的，如果它们之间有冲突和矛盾，也是最小化的。（3）依存性。相对的两个要素是相互解释和支持的。（4）可证性。推理的过程可以用语言展示出来，结论的由来是可以表明的。（5）连续性。我在这个案件中解决问题的办法是沿袭以前解决类似案件的办法，或是从中发展而来的，或者虽然与以前貌似同类案件的解决办法不同，但是我有比较充分的理由回应可能的批评，而且在以后的类似案件中我也会用这个办法来解决。（6）沟通性。我考虑了他者就此案所提出的判断和理由（特别是通过法律程序提出的判断和理由），吸纳了其合理的部分，或者即使没有采纳他们的意见，但是我准备了比较充分的理由回应可能的批评。（7）支持性。整体判断是建立所有必要的个别判断基础之上，受整个思考系统的支持。（8）优势性。无论是对于个别法律问题还是对于整个案件，都形成了明确的判断或答案，即使不是唯一正确的判断，也要比在反思过程中出现的在相同问题上的其他判断更具优势。其中，第1、2、3标准是基础性的，适用于所有的要素关系；第4、5、6标准是引申性的，适用于法意识与论证结构关系、自我与他者的关系；第7、8标准是前述六项标准的归结，适用于对个别判断和整体判断的把握。这些是理想的标准。由于受到多种因素的影响，实际达成的平衡总是有偏差的。

（三）平衡的构成

判断者在确定最终判断时总是会审视和掂量相关要素是否达到了稳定的平衡。他既检视是否获得了整体上的平衡，也检视相对的两个要素是否达到了平衡。实际达成的平衡水平有高低之分，更加符合判断者心目中理想标准的平衡具有更高的水平。为简便起见，我们把事实与规范的平衡称为平衡1，也就是等置模式所说的等置，前提与判断的平衡称为平衡2，法意识与论证结构的平衡称为平衡3，自我与他者的平衡称为平衡4，并用平衡的值这一概念来表示平衡水平的高低。我们注意到，当平衡3在一定程度上实现了，平衡2必定在一定程度上实现了，平衡3的值就包含了平衡2的值。当平衡2在一定程度上实现了，平衡1也必定在一定程度上实现了，平衡2的值就包含了平衡1的值。反过来不能说，当平衡1在一定程度上实现了，平衡2必定会在一定程度上实现；当平衡2在一定程度上实现了，平衡3必定会在一定程度上实现。因为，尽管事实与规范是相适应的，但是它们作为前提不一定与法意识的直觉判断相适应；从彼此适应的事实与规范中推导出的理性判断也必定与事实与规范相适应，但是这些要素建立起的论证结构未必与法意识相适应。

平衡3是内部反思的平衡，平衡4是外部反思的平衡。它们可以分别称为内部平衡和外部平衡。在个体层面上，平衡取向要求判断者：（1）在内部反思中考量：法律判断是否实现了诸要素的一致和融贯。在此方面，平衡是主客观的统一和融合；（2）在外部反思中考量：是否调整自我判断或理由以便与他者判断或理由相接近。在此方面，平衡就是自我与他者的协调。对一个承办案件的法官而言，“他者”是复杂的、多元和多层次的，例如当事人及律师、合议庭的其他成员、审判长联席会议、审判委员会、社会公众。所以内部与外部平衡既有正相关关系，也有负相关关系。这不同于内部平衡中平衡3与平衡1、2的关系。有时，达成内部平衡，有助于达成外部平衡，这时人们的判断结果相接近。有时，维持内部平衡，可能要降低外部平衡，例如我坚持某个判断或理由，就不能与他者达成共识或导致共识点减少。有时，为了达成外部平衡，可能要降低内部平衡，例如为了与他者达成平衡，我调整了判断或理由，内心感到并不那么有说服力。这就需要抉择，最后达成判断者个体层面的整体平衡。抉择准则是二者之和的最大化。

整体平衡=平衡3+平衡4

如果职业实践和程序制度重视促进外部反思，就有利于出现这样一种状况：人们在达到各自的整体平衡时所形成的判断比较接近，这就实现了集体平衡。集体平衡是不同主体的交流共识。但是情形有时是，尽管判断者经历了外部反思，甚至努力迈向外部平衡，但是最后仍然得出不同的结论。或许在理论上仍然存在交流共识的可能性，但是反思成本将会很高。这就需要某种终局权力或集体决策规则的安排。集体平衡有不同层次：合议庭的平衡、审判长联席会议的平衡、审判委员会的平衡、社会共同体的平衡等。对于不同层次的集体平衡，实践中并不等同视之。一般而言，当实现了合议庭平衡时，判断就成为结论，就不会再去寻求实现审判委员会平衡。当实现审判委员会平衡时，就不会再去寻求实现社会共同体的平衡。我们可以为这种实践提供几点理由。（1）信息：在其他方面相同的条件下，掌握判断事项信息多的人所作判断的妥当性要大于掌握信息少的人的判断妥当性；（2）时间：在其他方面相同的条件下，思考时间长的人所作判断的妥当性要大于思考时间短的人的判断妥当性；（3）经验：在专业领域内，在相同的信息和思考时间条件下，专业实践多的人的判断妥当性一般要大于专业实践少的人的判断妥当性；有专业实践的人的判断妥当性一般要大于没有专业实践的人的判断妥当性；（4）共识：在其他方面相同的条件下，多数人的共同判断一般比少数人的不同判断更妥当；（5）交流：经过自由平等的交流程序锤炼的共识一般要比没有经过如此锤炼的共识更妥当。

（四）好的和坏的平衡

是否存在着最佳的平衡？总平衡值的最大化是一个抽象、空泛的目标。前述的那些平衡标准不仅很模糊，而且未必全面。一个最佳平衡，也许理论上可以宏观地谈谈，但是涉及具体案件，就很难勾画其具体细节。对一个具体案件的判断平衡，我们经过更加深入的反思，可以使得它更好，但是它的最佳状态是什么，有没有？实际的回答是即使有，也不是判断者想要的。

实践理性是西蒙所说的有限理性。在法律实践中，判断者通常并不以最佳平衡为反思的目标，即使他是一个大公无私、具有责任心的判断者。他的目标一般是满意的平衡而不是最佳平衡，不是德沃金所说的最佳解释或唯一正确的答案。满意的平衡是一个相对的概念。某一个判断尚能说服自己，而且大体上采纳了别人的合理意见或认为尚有理由与别人不同，就是一个满意的判断。反思受到多种因素的制约，其中包括成本的制约。令人满意的平衡，就是一个良好的平衡。从不好的平衡到好的平衡，所花费的反思成本可能不是很大，而把良好的平衡再精致化，使其达到优秀或最佳，则要花费很大的成本。在后一种情况下，每一单位的反思成本的付出可能大于它所带来的收益。二者相等是一个边际。但是往往不到这个边际，就会停止反思，因为已经获得一个满意的判断平衡，如果不是特别需要，就不会再去获得一个更加满意的判断平衡。

也有不好的平衡。当某个个别判断或要素被轻率确定下来，或者要素之间建立的关系包含了推理或逻辑上的不严谨不周密，或者对初步整体判断缺乏充分的反思而被当作最后的结论，所建立的平衡也将是有瑕疵的、脆弱的、不稳定的，其案件结论可能是错误的或不适当的。即使结论是可以接受的，围绕它建立的平衡也是一种低水平的平衡。

当结论被某种非正常的力量事先确定下来，思考的过程将围绕这个结论的证立来展开。其他要素是可以变动的，但是结论是不可变动的。有利于这个结论的有关因素、信息被重视和保留在论证结构之中了，不利的因素、信息被有意无意地忽略、排除。在这种情况下，判断者有时在进行两种不同的思考和平衡：围绕既定结论的思考和平衡、真诚的反思和平衡。判断者知道这个结论并非是他的初步整体判断或心目中的真正判断，但是他要对外宣布这个结论就是他的判断。围绕这个结论的平衡也是一种平衡，但是它是一种坏的平衡。围绕这个结论的公开证明也是不真诚的。

不真诚的或虚假的证明还有一种情况，不过它力图建立一种好的平衡。当正式法源存有空白、漏洞或严重不公正等缺陷而制度、公共信念或个人信念又不允许揭示这些缺陷时，判断者实际上依赖非正式法源但是又必须援引正式法源作为依据。判断者明知正式法源的各种规范都与事实不相适应，或者虽然规范与事实相适应但是二者作为前提与正当的结论不相适应，但是依然要勉力建立它们之间的逻辑联系。在这种比较极端的情况下，一个尽管脆弱但是必要的论证结构有助于建立表面的平衡，以促进结论的可接受，并掩饰法律的不足、粉饰法律的完美。 

（五）影响平衡的因素和力量

在法律判断的实践中，平衡水平有高有低。能否达到平衡以及达到什么程度的平衡？哪一个方面的平衡会被赋予更高的值？在不能兼顾的情况下，哪一个方面的平衡会被看重？哪一个方面的平衡会被轻视，甚至牺牲？受到诸多现实因素的影响。波斯纳把影响法官裁判的因素分为个人因素和政治因素。沃缪勒论及制度能力和系统性影响。系统性影响意指法院所考虑的对立法、行政、社会和以后判决的影响。制度能力指裁判者的动机、认知以及所掌握的信息。

影响判断平衡的因素与影响反思过程的因素大致相同，但是影响的内容和复杂程度并不相同。判断者往往不能清晰感知影响因素，即使能够感知，也很难分辨其比例和力度。判断平衡是多种因素综合作用的结果。除了前一节分析的反思成本外，还包括：（1）个人因素。我们已经分析了判断者的理性和直觉能力在反思平衡中的作用，其他因素还包括个人信念、职业道德、职业利益等。个人信念是对相互冲突的判断进行抉择的重要影响因素。个人的好恶会使判断的天平发生倾斜，职业利益既有可能促进也有可能歪曲平衡。良好的职业道德有助于保证判断平衡不会轻易地被情感、金钱、权力的力量和对职业利益的不当追求所扭曲。（2）案内因素。如果事实和/或规范不够确定，判断就比较倾向于外部平衡。疑难案件的判断平衡要比简易案件的判断平衡更加脆弱。（3）案外因素。在其他方面情况相同的条件下，案外因素愈是复杂，判断愈是倾向于外部平衡。批判法学和一些法律社会学者的研究可供借鉴，只要我们不把他们的结论绝对化和极端化。布莱克曾提出所谓“案件的社会结构”的理论。在其他影响因素相同的情况下，判断平衡一般有利于较高社会阶层，不利于较低社会阶层。有时这倒不是因为势力强的当事人对判断者有利益输送，而是因为他们有能力提供更强的证据和法律理由，对判断者的反思施加更强的影响，把案外因素转化为案内因素。（4）司法机制、体制。级别较高的法院有权进行法律续造，外部平衡更被看重，而基层法院法官倾向于按照条文机械地做出判决，因为他们的权力较小。实际上，在制度规定上，高级别的司法机关就被赋予外部平衡的权力。例如《刑法》第63条赋予最高人民法院在法定刑以下判处刑罚的核准权力，第87条赋予最高人民检察院超出追诉时效追究犯罪行为的核准权力。如果判断者不够独立，也比较看重外部平衡。在研究刑事冤案时，可以发现一个普遍的现象，大多数被判为故意杀人罪的被告人在量刑上被判了相对较轻的刑罚。从判断心理学的角度来看，这涉及法官内心的平衡与冲突的关系。当法官认为被告人无罪或为疑案，而体制性和社会性压力要求定罪时，如果无法抗拒这些压力，做出自己认为不正确或不太正确却又必须向外界宣称是正确的有罪判决时，他会降低量刑的严厉程度以化解内心的冲突、弥补内部平衡的损失。如果按照自己的判断作出无罪判决或判决指控的犯罪不成立，就会与检方和警方形成冲突；如果完全按照检方和警方的指控来判决，自己的内心将失去平衡。这就是一个平衡：在定罪上满足检方和警方的要求，他们的要求也就主要在于此；在量刑上则倾向于自己认可的法律价值观念。

归纳起来，影响判断的力量大致来源于这样的几个方面：个人、集体、社会和国家。集体即判断者所属于的职业群体，职业群体是职业实践共同体，职业实践包括职业惯例、技术标准、伦理规范和关系准则等，对判断平衡有重要影响。公众舆论对重判或轻判的呼吁也会得到考虑。这几种力量的大小不尽相同，方向不尽相同，其关系因案而异。在法律方法论和法律职业建设问题上存在着国家主义、职业主义和大众主义等几种既共谋又相颉颃的立场。平衡取决于这几种力量的合力。我想着重讨论个人力量与其他几股力量的关系。判断平衡是在判断者心里形成的，与其个人信念有关，但是决定判断平衡的往往不是个人信念，而是他所认可的或者内心虽不认可但是也会遵从的集体、社会或国家的信念，简言之，主流信念。在个人信念与主流信念存在冲突的情况下，判断者会加以协调。在无法协调的情况下，判断者会根据主流信念来抉择平衡。在法律判断中，任何有说服力的理由必定是某种公共理由，而不是私人理由，例如我喜欢当事人这种性格类型的人。我们可以列举这些主流信念和理由，例如“以事实为根据，以法律为准绳”；保持法律的稳定性、权威性；实现正义，保护合法的个人权利和利益，救济受到非法侵害的权利；法律面前人人平等；裁判应当有助于促进社会发展，乃至当不同信念发生冲突时应当力求平衡，等。这些都是一般信念。在具体案件中还有具体信念，例如保护言论自由，也应当保护名誉权；既保护遗嘱人的财产处分权，也维护公序良俗。在判断中，某个人的私人利益被保护，并非因为这是他的私人利益就给予保护，而是因为保护它符合某种主流信念和理由。在简易案件中，这些信念相互一致或没有冲突或冲突很小，实现了其中一个信念，也就实现了其他信念，也就实现了诸信念的平衡。在疑难案件——之所以是疑难案件，归根结底是因为相关信念存在较大冲突——中，平衡取决于诸相关信念的相对力度或重要性，其中最有影响力的信念对于平衡起着最重要的作用，特别是为国家体制或政策所认可和推行的信念。

判断者是一个公职人员，也是一个私人。消弭作为私人的判断者与作为公职者的判断者之间以及判断者与公共要求之间的可能冲突、提高判断平衡符合公共标准的基础性事业是塑造符合主流信念的判断者法意识。这是把客观植入主观。法律人共同体或解释共同体就是具有相似法意识的判断者共同体，它不是自发地形成的，而是建构和塑造的产物。另外一项基础性措施就是给予判断者以适当的职业利益。这是促使主观符合客观。职业利益指判断者追求的、可以通过职业行为来满足的利益，包括物质和精神利益。精神利益包括通过判断实现了个人信念所获得的自我成就感的利益。但是一般情况下，这一项精神利益相比物质利益和其他方面的精神利益的总和，总是显得微小。抽象的信念实际上对具体情境下的行为影响很小，关联很小。现实中人们的行为往往不是为了实现自己的抽象信念——如果有信念的话，而是为了实现某个具体的现实的利益。

[美]沃缪勒：《不确定状态下的裁判》，梁迎修、孟庆友译，北京大学出版社2011年版

六、结论

至此，本文阐述了一种说明和理解法律判断形成过程的视角和观点。还需要对既有的相关理论作些简要回应，并指出遗留的若干问题。

近十年来，我国的法律方法论研究取得了很大的发展，但是总体上侧重于规范性研究，对法律实践中法律方法的实际运用关注不够，从思维学、心理学和社会学的角度研究法律判断形成过程的成果较少。目前国内流行的与本文主题有一定相关性的理论观念大约可以归纳为以下三种：推论模式、直觉模式和等置模式。推论模式，或称三段论模式或涵摄模式。这一理论认为，法律适用就是将作为大前提的法律规范适用到作为小前提的具体案件上以做出判断和结论的过程。核心过程是三段论，基本手段是演绎和解释。演绎是把一般性的法律规范适用于具体案件，在适用的过程中可能会发生解释，但是解释只是阐明法律规范本身的意涵。直觉模式是对源于美国现实主义法学的有关司法过程的观点的概括。这一理论的要点是，司法判决是法官主要基于一定的心理及社会因素（而不是法律规范）对案件事实做出的反应的结果。决定判决结果的主要是非法律因素，包括非理性因素；法律判断的核心过程是直觉反应的过程。等置模式源于德国法学界，在我国法学界有一定的影响。按照这一理论，法律判断的核心过程是事实与规范相互关照和审视，即从规范到事实、又从事实到规范循环往复的思考。从事实到规范，寻求适合于事实的规范；又从规范到事实，根据一定的规范来评判事实。这两种过程可能要经历多次，最后求得规范与事实之间的“等置”，当达成“等置”时，运用演绎作出判断。这些理论既具有规范性，也具有描述性。推论模式和等置模式的规范性多于描述性，直觉模式的描述性多于规范性。就其描述性一面而言，它们具有一定的解释力，也有一些不足。

反思平衡观点不同于这些理论观念。它不同于推论模式，它认为反思是不同要素双向互动的法律判断过程的重要特征。它不同于直觉模式，它认为反思是理性的、普遍存在的，对判断结果起着重要的作用。它也不同于等置模式，它认为反思平衡并不局限于规范与事实之间，还存在于前提与判断之间、法意识与论证结构之间、自我与他者之间，而且它们相互影响相互制约。它认为，法律判断的核心过程不是从大前提到小前提的演绎，不是对案件事实的直觉反应，也不是规范与事实之间的相互接近，而是在外部反思制约下的法意识与论证结构之间的相互调适。判断成立的一般内心准则不是推理的逻辑严谨性，不是规范与事实的等置，也不是判断者的直觉或预感，而是由理性和直觉共同把握（有时候还要加上意志的抉择）的诸要素之间的平衡，而平衡又受制于复杂多样的影响性因素和力量。它认为，反思平衡既可以看作一种过程——法律判断就是这样的一个过程，也可以看作是形成判断的方法，还可以看作是法律判断与其他要素之间关系的状态。法律判断过程通常并非只运用某种单一的方法，例如演绎或归纳，而是涉及诸多方法的有意无意和综合的运用。反思平衡代表着诸多具体方法的集合。

本文的目的是描述和分析法律判断过程的反思平衡特征，一些问题虽有涉及，但并没有得到充分的展开和讨论。例如法律判断过程的认识论特征是什么，判断者秉持的真理观是什么。这是一些更深层次的和更广泛的问题。有关认识论特征，文中指出反思平衡的过程存在经验性事物、客观性因素和确定之点，并试图用苏珊·哈克的基础融贯论描述这一特征。为什么可以用这种理论工具来描述，其间的张力和界限体现在何处，特别是法律判断活动在多大意义上是一种认识活动，仍然是需要研究的。关于真理观的问题，我们可以使用哪一种理论来描述和把握判断者的真理观：符合论，融贯论，还是实用主义，还是这些理论都不能准确地描述判断者（特别是当代中国的公职判断者）的真理观？对这些问题的研究是进一步深入地理解法律判断过程必需的工作。

本文系 #法律发现# 专题第 4 期

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