Vol.581 张顺：直觉主义法律发现模式及其偏差控制 | 法律发现

法律思想 2022-03-20

直觉主义法律发现模式

及其偏差控制

张顺，常州大学史良法学院讲师

原文发表于《苏州大学学报（法学版）》2017年第2期

为便于阅读略去本文脚注

感谢张顺老师授权“法律思想”推送本文

内容摘要

在认知心理学上，一般将直觉视为一种信息的加工处理机制，即根据输入的信息准确、快捷地输出处理的结果。在法律发现的过程中，直觉的作用主要表现在法条的获取、结论的预设和权衡、法律解释等方面。由于直觉机制依赖于法官的经验和专业知识，且受到人类认知规律的束缚，因而作为法律发现方法的直觉主义可能产生偏差，进而需要通过职业准入、诉讼程序等制度对直觉偏差进行控制。在法教义学的视阈下，通过引入校正程序和正当化程序，可以将直觉主义法律发现模式彻底改造成一种可能被接受的司法决定模式，即“直觉—校正—正当化”。

关键词

直觉法律发现司法决定偏差控制

在日常司法实践中，负责处理案件争议的法官在本质上都在回答“适用于该案的法律是什么”这样一个规范性、参与性、可辩论的问题，它旨在于为待决案件确定能够妥善解决纠纷的、权威的法律理由。这不是一个深刻的哲学问题，因为它并不要求法官像法律实证主义那样对法律进行概括描述；它更多地表现为一个充分运用既有的法律素材、法律知识与技能的实践问题。在学理上，学者们将为待决案件寻找法律推理大前提的过程称为法律发现，或者“找法”。法律发现研究所关注的核心问题在于，是否存在一种理性的、可操作的、程式化的技术或技能。美国学者哈奇森认为考虑所有可能的情形，法官发现法律、进行裁判的方法有四种，分别是：（1）深思熟虑（cogitative），即通过反思（reflection）和逻辑思辨；（2）碰运气（aleatory），如通过掷骰子；（3）直觉（intuitive），通过感觉（feeling）或者预感（hunch）；（4）糊涂的（asinine）。法国学者斯坦纳则认为，寻找大前提的过程不能仅仅依靠演绎推理，还需要借助归纳、类比、劝说和自由裁量。美国法人类学家吉尔兹归纳了两种法律决定模式，分别是对应反映说（matching image）和法律摹仿说（jural mimesis），前者是把已经确立的规范适用于所发现的事实，后者则是一种以话语为核心的理论，它把审判视为在一般律令（不论如何表达）的条件语式与具体案件（不论如何论证）的因果语式之间来回运动的过程。根据各国的司法实践和理论研究成果，以及对应的哲学基础，笔者拟将法律发现的模式（程序规则）归结为四种类型，分别是直觉主义、形式主义、经验主义和实用主义，分别对应美国现实主义法学的法律发现技术以及近年来司法心理学的研究成果、大陆法系法官发现法律的基本方式、英美法系学者所主张的传统的判例法适用技术、以波斯纳为代表的美国实用主义法学所提倡的法律发现进路。本文将以直觉主义法律发现模式作为研究对象，着重探讨与此相关的四个基础性的问题。

[德]Gerd Gigerenzer：《半秒直觉》，饶伟立译，大塊文化2009年版

一、直觉的概念与特征

首先，最直接的问题是什么是直觉，直觉以怎样的方式作用于人的认知和判断活动。在词源学上，与直觉相关的英语表达有三个，分别是hunch、heuristic和intuition。一般将hunch翻译为预感，而hunch of judge就是指法官的预感。预感本身是与宗教或者迷信相关联的一个概念，它大多代表的是有特殊能力者预测未来、占卜凶吉的一种能力。例如，美国总统林肯就曾预感自己有一天会被刺杀。heuristic为启发式、启发法，是一种凭借经验解决问题的方法，具体是指根据现有问题状态与目标状态的相似关系，采取较少操作来解决问题的方法。通常将启发法作为直接思维的一种类型。与intuition相关的一个语词是instinct，两者都有本能、直觉之共同含义，由此可以衍生出直觉属于人的本能之结论。intuition的另外一种解释是语感，相当于linguistic feeling，它是指说话者（尤其指说母语的人）对于所说的句子的语法正确性的判断。虽然适用的领域有所不同，但是内在的逻辑是相同的，即个体对于事物属性的认知。严格说来，这些术语之间并没有本质的区别，相互间的替换使用也不会引起误解。

在认识心理学上，一般将直觉视为一种信息的加工处理机制，即如何根据输入的信息准确、快捷地处理并输出所需要的信息。《牛津心理学词典》对直觉的解释是：快速的理解（understanding）、了解（knowledge）和知晓（awareness）；不同于知觉（perception）和推理（reasoning）。所谓的快速的理解，是指一个人可以迅速地理解某个概念、语词，并准确地加以适用，却无法言明适用时所遵循的规则。《麦克米伦心理学词典》对直觉的定义则有所不同，它更加强调直觉中的反意识、反论证要素：“任何判断的达成，无须意识到它是如何被证成的。”美国学者雷伯所编纂的《心理学词典》将直觉定义为：“直接而瞬间的、未经意识思维和判断而发生的一种正在领会或知道的方式。”与这一术语相伴的有两种不同的涵义：（1）这一过程是中介的，且有点神秘莫测；（2）它是内隐地、无意识地理解的一种对微妙线索或关系的反应。在雷伯看来，前者近乎是不科学的，尽管这一涵义在非专业文献中极常见；后者则暗示着在面临复杂情境中的人类行为，有许多困难却令人着迷的问题。

关于直觉的特征，形成了乐观与悲观两种极端对立的立场。悲观主义者所理解的直觉，是漫无目标的（unfocussed）、误导性的；是无逻辑的、武断的、不便利的。而在乐观主义者看来，直觉是自我演绎的，是快速并理智的，更能导向正确的结果。从更为中立的立场，可以将直觉的特征归纳如下：（1）瞬间性。认知心理学一般将直觉视为一种信息加工的心理捷径，即从信息的输入到信息的输出，只需要耗费极少的时间。例如，德国学者葛拉威尔就曾以“半秒直觉”（gut feelings）来形容直觉思维的效率。（2）或然性。乐观主义者认为，人们凭借直觉可以从纷繁复杂的现象中感悟到某些内在的东西，捕捉住事物的本质；持谨慎态度的学者则意识到建立在个人经验、阅历与知识理解基础之上的直觉判断，难免具有片面性。（3）反意识性。直觉在发挥作用时，并不受个人意志的直接控制，这类似于弗洛伊德所说的“本我”或者“潜意识”。当然，这并不是说直觉本身与人的意志无任何瓜葛，直觉仍发生在人类思辨的过程中，如处理某个法律问题；只是直觉本身是无法被操纵的，人们也无法预知直觉何时会产生。（4）非逻辑性。直觉的运用有时无须求助于语言、概念、类型等思维中介，直觉思维的过程也无法像逻辑思维过程一样，被细致地还原为一个个相连的思维步骤。英国学者西季威克就曾断言：“当我把一个关于行为的正当性或错误性的判断称为‘直觉性的’时候，我不是在预先断定这一判断从哲学角度思考的终极效准问题；我仅仅是指它的真实性是被当下明显地认识到的，而不是作为推理的结果而被认识到的。”通过直觉思维，所能得到的是一个相对确定的结论，或者大致确定的判断。

与直觉具有紧密关联的两个概念分别是灵感和想象。灵感属于直觉的一种特殊的情形，当一个直觉的发生是由于一个非常态的因素（如意外、梦境），使得直觉本身变得可遇而不可求时，这种直觉就被称为灵感。换言之，虽然有明确的指称对象和内容，但是灵感一般并不发生于人类思考某一特定问题的过程之中，而是在某些偶然因素的影响下所产生。例如，牛顿发现万有引力的灵感来源于苹果的坠落。想象则与一般的推断有所区别，它并不是凭空产生的，而是依赖于一定的推断前提、条件；并从这个前提出发，得到一个具象的图景，或者抽象的图景。例如，法官在还原个案事实的过程中就需要想象这样一个思维工具，因为当事人所提供的证据只是事实的片段化反映，只是一个“骨架”，法官就需要运用想象来填补之，才能使得事实有血有肉，符合完整性与逻辑性的要求。因此，在某种意义上，想象本身并非毫无理性可言，它同样需要运用逻辑规则；只是在想象的过程中，会促发人的直觉，从而使想象偏离理性的羁束。

由于通说一般将直觉理解为一种非逻辑、反意识的思维方式，因而直觉被视为理性思维的对立物。早在17世纪，哲学数理学家帕斯卡尔就曾指出：“心灵的活动有其自身的原因，而理性却无法知晓。”以笛卡尔、康德等为首的西方近现代哲学，也是以人类理性作为最主要的研究对象。尽管到了20世纪随着精神科学的发展，人类逐渐对直觉的、无意识的思维有了深入的理解，但是直觉仍然没有被视为一种科学的决策方式，在诸多认知心理学的文献中至今难觅直觉思维的踪影。例如，美国著名认知心理学家赫伯特•西蒙就提出了著名的“有限理性说”，但是西蒙所论述的有限理性并不涵盖直觉思维，而只是讨论了不完全信息等因素对理性思维的干扰。当然，也有学者认为，直觉并非排除逻辑或者没有逻辑，而只是压缩了逻辑或者省略了某些逻辑步骤。例如，在事实认知过程中，直觉地发现某个事实存在瑕疵，最后在其他证据的佐证下也得以证实。在这样的情况下，就很难说直觉没有任何理性可言，因为直觉的背后隐藏着经验的积累。20世纪60年代以来的心理学研究也表明，直觉的核心要素是不受意识控制的、自动化的“推理”和“顿悟”，而直接性可以被视为直觉机制的特点。换句话说，直觉思维中仍然包含了推理的要素，只是这种推理是不受认知监控的、自动化的，有违被普遍接受的推理概念。

直觉与理性的关系也许实在难以道明，但是与经验的关系则相对比较明了。卢埃林就认为，我们不能将直觉仅仅视为一种主观的揣测或者臆测（a matter of mere guesswork），它同样需要一定的技术支撑，包括判断力、想象和知识。其中，知识的多寡来源于对以往法院做法的熟悉程度：越以是开放的姿态阅读尽可能多的判例，法官运用直觉思维时也就越娴熟。美国学者赛蒙也同样认为，思考的直觉和行为模式（推理）之间并不相互冲突，所有缜密的判断都需要依赖于两者的共同作用，即有如搜索般的推理过程和对熟识形态的骤然认知。直觉之所以能够发挥这样的功能，重要的原因在于它依托于早期探究得来的知识。也就是说，直觉不仅是人类认知能力的重要组成部分，而且是人类认知事物过程的重要一环。虽然人类尚且无法全然解析直觉运作的内在机理，但是可以肯定的是，直觉能力的背后隐藏着一套直觉思维赖以维持的“无意识知识”，或者说人们已经无法意识到的经验性知识，否则所谓的直觉判断就连“盲人摸象”都不是，因为盲人至少还对客观世界存在一定的认知。

[英]西季威克；《伦理学方法》，廖申白译，中国社会科学出版社1993年版

二、法律发现过程中直觉作用的

类型化分析

鉴于直觉的本质属性，基于精确化和稳妥性的考虑，法官原则上不会在判决书中陈述具体的法律发现过程，更不会直接言明直觉在法律发现过程中的作用机理。好在即便极少使用直觉一词，通过挖掘与直觉具有内在关联的“常识”、“经验”等词的使用频率与方式，我们仍然能够窥探直觉参与法律发现的内在过程。结合其他的研究成果，大致可以归纳为以下三种类型：一是通过直觉直接获得法条；二是通过直觉思维获得一个暂时的结论，并由此反推可资适用的法条（或法律规范）；三是直觉在法律解释、权衡等待决策事项上的独特作用。在许多场合，这三种类型可能是混同的，只是为了分析的便利，才将三者作为独立的类型加以分析。

（一）法条获取的直觉

法官在根据案件事实进行法律发现时，可能会遇到这样一种情况，即依靠个人的直觉直接发现可资适用的法条，抑或是具体的法律规则；如果发现的是法律规则，那么法官就需要将其进一步还原为相对应的法律条款。法官运用直觉思维，就能避免通过笨拙法律检索对成千上万的法条逐一进行分析与对比，才能发现可适用于待决案件的法律条文的尴尬局面。例如，针对最为普通的盗窃案，法官就能借助直觉联系到刑法中有关盗窃罪的相关条款。不过，也会存在这样一种情况，即直觉能够帮助法官大致确定可资适用的法律规则的范围，却无法落实到具体的法条或法律规则。

当然，法条获取的直觉并不是凭空产生的，它的产生“得益”于以下两个因素的共同作用：一是诉讼双方（当事人、检察官或者律师等）就个案的法律适用所提出的建议；二是法官处理以往大量案件所形成的惯性思维。

首先，现代诉讼制度都赋予诉讼双方就法律适用提供合理建议的权利。无论是对于法律缺乏系统认知的当事人，还是具有专业素养的检察官、律师或者行政主体（一般是法务部门），都能够就待决案件的法律适用提出意见。虽然这些主体在提供法律意见时会受到各自立场的影响，但是他们仍需要在既有的法律体系内操作。可能的结果是，诉讼双方提供多种、多元的法律适用建议。这虽然在一定程度上会增加法官决策的负担，但是也有利于防止法官偏听偏信，起到提示法官采纳合理法律意见的作用。在大多数情况下，法官只会在诉讼双方所提供的法律意见中进行法律发现，这样会大大降低法律发现的成本，除非这些关于案件的法律意见与法官的直觉产生严重的冲突，这时法官才会根据自己的直觉选择其他可资适用的法条或法律规则。也就是说，直觉在此场合扮演了双重的角色：一是根据直觉思维判断这些法律意见哪一个更为合理；二是当直觉不赞同这些意见时，法官就需要根据个人的直觉重新进行法律发现。

抛开诉讼双方所提供的法律意见，法官还可以凭借惯性思维进行直觉发现。所谓惯性思维，就是指法官在日常的司法实践过程中，通过大量的、相似的案件的处理而形成的对于同一类型案件的法律适用所产生的习惯性思维方式。惯性思维不是以纯粹的法律文本作为操作基础，而是以与法律规范相匹配的典型案例作为直觉思维的起点。例如，围绕我国《行政诉讼法》第12条有关受案范围的规定，就会形成多个与之相配套的典型案例群。在发生学上，这些典型案例并不是由立法者所创制，而可能是法官在接受法律教育的过程中继受的，也可能是改造司法实践中最为常见的案件而成。在处理待决案件的过程中，法官就会根据当前个案与典型案件的类似性进行直觉判断，以便确定该案与哪一个或者几个典型案例最为相似，由此将该案划入典型案例所确立的法律类别。由于典型案例本身与法律规范是一一对应的，因而直觉判断的结果就是典型案例所适用的法律规则。需要说明的是，这些典型案例潜藏在法官的“潜意识”中，法官在比较过程中不可能将所有可能的典型案例一一罗列出来，它更多地表现为一种顿悟或者联想，因此可能缺乏严密的逻辑性。

（二）结论发现的直觉

通过直觉思维获得具体的法律规则，然后再根据法律规则（寻绎法律文本）推导出个案判决，是最为理想的状态。法官在依据直觉发现法律的过程中，还存在着另外一种可能性，即法官在案件事实、经验和直觉的指引下，提出一个或者几个可能的结论，然后再根据结论“反推”可资适用的法律规则。在发现几个可能结论的场合，法官还需要判断哪一个结论是最为妥当的。然而，并不是说在结论发现的直觉的作用下，法官只会提出暂时的结论预设，法官同时也会为这个推测提供一个初步的法理（理由），只是这个理由需要被转化为具体的法律规范。

在科学哲学领域，这种从结论出发的方法被称为假设，而英国著名科学哲学家卡尔•波普尔则将其命名为“试错”。在认知心理学领域，这一方法被称为“逆向作业”，是解决问题的一般方法。在法学方法论领域，这种从结论出发的推论被冠之以不同的称谓。有的学者将其称为司法假定，也有的学者将其称为“设证”，或者说“结论式的法律发现”。德国学者考夫曼就认为，任何精明的法律人几乎都会敏捷、不假思索地实施这种推论，以至于法官有时并未意识到这种推论的存在。考夫曼就举例说，在著名的盐酸案中，法官是带着将盐酸作为刑法第250条意义下的武器这样一个推论来展开法律发现工作的，否则如果没有这样的先前理解，那么法律人就需要漫无计划、漫无目的地翻阅所有的法律，以便找到适当的规定。也就是说，考夫曼将这种结论发现的直觉视为“诠释学上的先前理解”作用下的产物，而不是一种纯粹的、无意义的先在判断。考夫曼也坦承，经由法官直觉所创设的推论所带出的并不是最终有效的结论，而只能是一种初步的、暂时的、不确定的、有风险的推论，法官需要在此基础上根据事后的分析与推理，才能在方法论层面得到最终有效的结论。

（三）直觉与权衡、法律解释

在道德哲学的语境下，直觉被用来裁断没有客观依据的道德争议，如堕胎是否正当。按此逻辑，在法律发现遭遇道德争议或利益争端需要进行价值权衡时，直觉也能发挥积极的作用。关于直觉和司法衡量的关系，卡多佐曾有过一段模糊的表述：

如果你们要问，法官将何以知道什么时候一种利益已超过了另一种利益，我只能回答，他必须像立法者那样从经验、研究和反思中产生他的知识；简言之，就是从生活本身获取。

卡多佐并没有直接道明直觉与衡量的内在关系，而是要求法官在利益衡量时需要像立法者那样思考，并且从经验、研究和反思中汲取所需的社会学知识。从卡多佐的遣词造句看，他似乎排斥直觉的作用，因为“反思”（reflection）更多地指向一种形式化、结构化和体系化的思维取向。然而，卡多佐同时又指出，这些指引法官进行利益衡量的知识，“常常只是为人们含混地感知，直觉地或者几乎是直觉地把握，而很少有明确的表述”。既然这些知识都只能直觉地把握，那就无法奢求法官在直觉知识的基础上进行形式而又体系化的思考。因此，卡多佐又说：“这里很少有细心的内省、解剖、分析和哲学思考。”

相比卡多佐的模糊态度，存在主义法学家芮克森斯的立场更为鲜明：“法价值是一个非存在于空间和时间之中，理应获得客观的和先验的效力之理想客体。它们不是通过经验或感官可以得到的，而是通过直觉过程接触的。”而在女权主义者看来，女性同样拥有与男性相媲美的直觉，适宜处理法律实践领域的价值问题：“法律职业所需要的公正、沟通及顾问功能都适合女性的长处，而且女性对世界的惊人洞察力——这种能力不会中止理性，而且能击中要害地纠正偏差——正是公正的法理学所需要的。”价值直觉主义者的基本观点是，道德争议的复杂性导致人们对平等、公正等价值的概念产生严重分歧，进而更难以就价值判断的标准达成共识；与其对衡量价值问题的标准争论不休，还不如直接依靠我们的直觉。价值直觉主义者并不否认任何协调价值冲突的努力，而只是倡导经由直觉所产生的价值判断未必就不是合理的：“在我们有关社会正义的判断中，我们最后必然达到一批最初原则，对于它们我们只能说，这种平衡在我们看来比另一种平衡要正确些。”“在我们看来”似乎表明直觉权衡模式潜藏着恣意与任性，但是在司法实践中不乏有操作者。最耳熟能详的经典范例来自斯图尔特为Jacobellis v. Ohio案所撰写的司法意见。斯图尔特声称，尽管我们难以为赤裸裸的淫秽物品下一个精确的定义，但是只要“一看就知道”（I know it when I see it）如何划分被法律所禁止的赤裸裸的淫秽物品与受言论自由保护的其他色情作品。

在法律解释领域，同样存在着直觉主义立场。为何法律解释领域也需要直觉，庞德早有判断：同直觉在价值权衡问题上所起到的作用一样，直觉引导法官在诸多解释的可能性中进行选择。与庞德相比，波兰学者施特尔马赫和布罗泽克的观点则更为鲜明，他们首先就宣称，理解是一种具有直觉特征的认知方式。在理解的过程中，人们会使用两种类型的直觉，分别是理性的直觉、纯粹现象学的直觉（pure phenomenological intuition），而正是后一种直觉开启了直接认知的模式。即便法律人对现象学和诠释学一无所知，但是纯粹现象学的直觉通常能够作为解释过程的起点；没有这种直觉，就无法认知法律现象的先验本质和法律上的基本关系（如，主张—责任）。虽然直觉看似可靠，但是法律解释的直觉主义者并不认为这样的直觉是凭空产生的，而是将伽达默尔的理论作为前提预设，即承认直觉解释的过程同样受到特定历史背景的制约，这些的背景包括传统和学理两个层面。

在被认可的诸多法律解释方法中，与直觉解释最为贴切的是当然解释。例如，杨仁寿就将当然解释的思维过程描述为：“当然解释属直接推论，其思维过程，乃一经带进，即导出结论，无须借助于其他命题。”虽然没有使用直觉一词，但是“一经带进”、“即”等语词都表明解释的过程是瞬间而有效的，是一种直接的认知和判断方式。

[美]戴维•迈尔斯：《社会心理学》（第八版），侯玉波等译，人民邮电出版社2006年版

三、直觉主义法律发现模式的

偏差与制度性控制

与英美法系学者对直觉功能的推崇不同，大陆法系谱系的学者历来对直觉、法感、是非感等个体的主观因素抱持谨慎的观望态度。究其原因，无非由于这些因素的个体性与主观性，造成法律适用过程的不可控。对此，德国法学家拉伦茨就有全面的论述：

假使有人怀疑其主张的正确性，则其必须就其主张说明理由，仅诉诸法感是不够的。因为这是他个人的感觉，别人可能有相同的感受，也可能没有。没有人可以主张，他的感觉比别人的确实可靠。仅以法感为基础的判断，只有对感觉者而言是显然可靠的，对与之并无同感之人，则否。因此，法感并非法的认识根源，它至少只是使认识程序开始的因素，它促使我们去探究，起初“凭感觉”发现的结论，其所以看来“正当”的原因何在。即使不考虑强制记载理由的法律技术规定，如果法官不想遭受偏颇或“恣意”裁判的非难，他就不能回避此问题，而必须对之作出答复。

如果仅仅因为直觉在属性上偏向主观与差异，就彻底将直觉视为恣意、偏见的代名词，实则是对法律体系与法律推理过程客观性的充分自信，殊不知法律体系也是法律人主观建构的产物，也要经历从个体创制到被普遍接受的过程。因此，只有探明法律发现过程中直觉所可能产生的偏差，才能由此对直觉思维产生科学、全面的认知。在法律发现过程中，直觉思维可能出现的偏差主要存在于：

第一，直觉思维的产生依赖于法官丰富的阅历、经验和专业知识。在经验和阅历尚未染指的区域，直觉思维就很难起到应有的作用。这一现象在疑难案件中表现得尤为明显。例如，对于一个长期处理刑事或者行政案件的法官来说，他/她并不擅长处理疑难的民事案件。除此之外，法官的直觉还会受到文化、历史因素的影响。正是因为这个原因，直觉机制无法像理性与经验那样，被塑造成一个成熟的理论系统，甚至也无法被视为一种科学的、理论化的认知方法。

第二，直觉思维作为一种人类认知、处理外部资讯的信息加工机制，在逻辑上必然受到人类认知规律的束缚。比如，在认知心理学和司法审判中，就存在一种典型的“错觉思维”（illusory thinking），那就是“一致性”思维。所谓“一致性”思维，就是指人们倾向于根据某个单一的指标对他人的特质形成一致的评估，即便只存在极少的信息。在司法实践中，前科就是使得“一致性”思维得以产生的一种单一指标。当犯罪嫌疑人、被告人存在犯罪、劳动教养、其他行政处罚等前科时，法官对其作出有罪判决的概率就要远远高于无罪判决。因为前科因素的存在，使得法官容易在直觉上产生“他/她犯罪的可能性远大于无罪”这样的先在判断。

第三，直觉思维同法官的其他个体性因素一样（如价值偏好、偏见等），都潜藏在法官的潜意识（本我）之中。当法官依靠直觉进行法律发现时，这些因素就会如同直觉一样，控制或者干扰法官选择规则的行为。只是由于这一过程发生在潜意识层面，因而法官不会意识到自己受到了直觉、偏好等因素的影响；甚至法官可能在这些因素的引导下作出极端化的判断，比如对消费侵权作严厉的惩罚性赔偿。美国诺贝尔经济学奖得主卡尼曼等人的研究就表明，人们通常根据对事物的第一印象进行预测，由于这种预测将不确定的因素考虑进来，因而会使得预测本身出现偏差。比如，出版社的编辑会根据图书的质量对图书的销量进行预测，但是图书的质量是一个不确定的因素，它会受到编辑个人价值偏好的影响。美国学者布莱克的实证研究也同时说明，法官的直觉思维更容易受到社会异质性因素的影响。比如，公开酗酒和卖淫由于社会性质相似，因而处理方式也较为相似。

第四，也是最为重要的，即直觉也许有助于帮助法官快速而有效地进行法律发现，但是法官却无法按照传统判决书的要求，细致地解释或描述具体的推理过程或案件结论得出过程。说得直白些，司法直觉无法被还原为一个清晰的司法决策过程。直觉本身并不是目的，而只是认知事物的一种方法，它无法替代合理的推理过程，而只能作为合理推理得以实现一种方法。即在直觉参与法律发现的场合，法律发现与法律论证无法有效对接，因为直觉本身是无法述说的。

由于这些直觉决策的误差在大多数情况下并不是法官有意为之，因而存在校正的空间与可能性。为了引导人们在不确定状况下作出正确的预测，卡尼曼等人提出了直觉决策的五步骤程序。首先，选择一个参照的类别，使之能够作为手中待决案件的有意义的参考，并且这个类别的结果分布是已知的，或者能够有把握作出合理的估定；其次，对参考群体的分布进行评估；再次，进行直觉估计，即根据需要处理问题的信息（可能是部分），通过参考类别的结果分布来进行规整；又次，可预测性的评估，即在此案例中，根据可获得的这类信息，在多大程度上保证了预测结果的正确性；最后，是对直觉估计的校正。从中可以看出，卡尼曼等人对直觉判断潜在偏差的控制体现在两个方面：一是在直觉预测之前，强制性地插入选择参考类别这样一个步骤。这相当于把法官的经验还原为可操作的、可控制的类似案例，然后通过相似性的比较启发较为合理的直觉反应。二是在直觉预测之后，要求决策者根据可获得的信息，修正在先的直觉判断。具体的预测过程可以分解如下：

选择类似的参考类别→参考类别的评估→直觉估计→可预测性的评估→校正直觉估计

如果将这一校正过程与具体的法律制度相对接，那么就可以真正实现对法官直觉偏差的有效监控。具体而言，主要有以下几个层面：第一，法官职业准入制度。各国法官选拔制度一般都要求候选人具备良好的专业素质，这包括长期而专业的法律教育（大学教育）、系统的职业培训等；有的国家会直接从履职多年的职业律师中选拔法官（如美国）。这样做就能尽量保证法官的阅历、经验、专业知识等能够作为直觉判断的支撑性条件，避免由经验不足、过度偏激的人担任法官职务。第二，健全的诉讼程序，特别是对抗制。无论是大陆法系还是英美法系，都建构了近乎完备的诉讼制度，如举证质证制度、对抗制、审级制度等。这些制度设计一方面能够保证法官获得直觉裁判所需要的充足的案件信息，尽力避免不确定状态的发生；另一方面也有助于法官从利益相对的两方（也可能包括第三方）切入案件裁判，由此避免法官从单一的法律意见出发，陷入偏听偏信的境地。美国学者波斯纳就指出：“看住入口是与认知错觉作斗争的方法之一；另一方法就是对抗制程序本身。”第三，合议庭制度。法院对于第一审案件，除了简易案件实行独任审判外，其余的案件都需要组成合议庭进行审理，且原则上人数是单数。合议庭制度以及与之相配套的合议规则，为审理此案的法官创设了一个自由的讨论空间。在自由讨论的过程中，每个法官都有权陈述个人的法律意见，也有与其他法官争论、辩论的机会。由于直觉判断的过程本身无法用语言加以表达，因而在争辩过程中，法官个人的法律意见不可能以直觉判断的名义来获得其他法官的认可，法官需要将直觉判断转化为可认知的、可讨论的法律理由。因此，合议庭制度、合议规则实际上在强制法官校正直觉偏差，而且还要求法官对其他法官的态度、推断进行“第二次”直觉判断。第四，无“理由”即无判决，即判决书的说理制度。即便在认识心理学层面，裁判结论是通过直觉获得的，也经过科学的校正程序，法官也不能直接在判决书中将直觉机制作为发现裁判依据的“二阶理由”，因为不仅不同的法官存在不同的直觉反馈，而且法官的直觉判断与诉讼双方的理性期待也是相背的。法官的任务是将直觉判断时结论到理由的逆向发现过程，还原为理由到结论的正向发现过程。当然，聪明的法官是不会在判决书中使用“直觉”、“推测”、“推断”等字眼的，因为诉讼双方有时并不关注法官如何发现规则，而只注意法官如何将事实涵摄于特定的规则之下，并由此得出恰当的判决结果。

[英]卡尔•波普尔：《历史决定论的贫困》，杜汝楫、邱仁宗译，上海人民出版社2009年版

四、直觉主义法律发现模式的“再改造”

由于直觉裁判不受法官意识的控制，缺乏系统的逻辑性（属于逻辑上的跳跃），而且直觉思维的过程本身在个案判决书中不会得到任何的体现，因而直觉主义模式就与崇尚理性与逻辑的法教义学之间必然存在无法规避的矛盾。那么，在法教义学的视阈下如何对此进行改造，才能使直觉主义法律发现模式成为一种可能被接受的司法决定模式呢？大致来说，可能有以下几种方案：

第一种方案是彻底摒弃直觉裁判模式，进而也杜绝法官根据直觉进行法律发现。这一方案容易获得法律形式主义学者的认同，因为他们将逻辑推理视为司法认知的基本路径。在形式主义者看来，直觉裁判只是一种“实然”意义上法官发现法律的方法，而法教义学所探讨的正是“应然”意义上的法律发现技术。根据休谟关于应然和实然的二元划分原理可以得出，实然的法律方法并不具有天然的正当性，甚至潜藏着巨大的理论破坏性。对此，直觉裁判论者也可以辩称，如果法律形式主义者所构建的应然法律发现方法，并没有在司法实践中得到贯彻实行，本身就说明法教义学既有的理论准备与现实需求相脱节。即便法教义学将直觉裁判视为法律方法领域的“潘多拉魔盒”，它也不得不承认个案的法律发现本身难以彻底褪去法官个人能力的影响。例如，德国法学家齐佩利乌斯就主张，法官在法律发现的过程中需要 “归入的能力”，这种能力是一种能够帮助法官正确的联想，并准确无误地找到恰当的法律规范的禀赋，是一种判断力；而且这种判断力本身是无法通过教导的方式获得，只能通过练习的方式得到训练。既然齐佩利乌斯将这一过程视为法官“联想”、“能力”、“禀赋”的体现，那么也就意味着“归入的能力”的强弱直接关系到法律发现结果的效率与妥当性。在这些只言片语中，我们还是能察觉到法官直觉所扮演的重要角色。

第二种方案是强化经验对直觉的内在制约，从而使直觉裁判“委身”于经验主义。第二种方案的典型代表就是波斯纳。波斯纳认为，“最好是把直觉理解为一种能力，会深入到从教育特别是从阅历中获得的潜意识知识储备中”，从而使得法官能够迅速决定，并且无须清醒地掂量和比较影响行动进程的有利和不利因素。波斯纳的基本观点是，法官的人生阅历、经验培养了他们的直觉；阅历越是广泛，他们就会越相信自己的直觉反应，而且更少可能被系统决策方法所吸引。因为这些严格的决策方法相比直觉决策，会耗费更多的时间和精力。同时，司法判决的直觉主义背后还隐藏着功利性的考虑，即法官每天都需要办理大量的案件，处理这些案件还要经过十分繁琐的程序，如合议庭法官的讨论、辩论、投票等。受制于时间的压力，法官只能依靠直觉裁判来压缩思维的时间。当然，法官不可能将直觉思维作为裁判的理由，他们还是需要撰写司法意见，但是这些司法意见最好还是被理解为一种掩饰的技术，即判决本身是依据逻辑推理得来的，哪怕实际上是依据直觉获得的。然而，鉴于直觉与经验之间说不清道不明的关系，期望通过经验约束直觉裁判的做法有舍本求末的嫌疑。

第三种方案是将直觉判断与其他的个体性因素，如法官的经验、情感、价值偏好等，加以糅合、“包装”成一种感性的、良心的判断能力，这种能力被称为“法感”。这一方案获得了不少大陆法系学者的支持。例如，早在20世纪初，德国利益法学的代表人物赫克（Heck）就主张，法官在法律解释和利益衡量之际，就需要运用一种“经验与法律的感觉”，它是法官在长期的实务经验基础上发展出来的一种法律发现的能力。它既是一种“判决感”，也是一种“直觉的法律发现”。赫克将“法感”这种法律感觉分成两个部分加以理解：一是作为法源的直觉，即透过它可以得出现行法的诫命规定，也可以得出对想象的状况的适当的理想法。因此，它可以自己得出判决，也可以得出上位原则或价值判断之标准。二是一种情绪或者“情感激发”，并将其作为利益法学所保护的利益的基础。法国学者埃布罗认可这样的做法：

从最初的观察中直觉地提出的假设，经同时在所有方向上进行的考证，在深化过程中得到验证和明确；只有拥有对总体的理解，才能将所有的要素定位，也只有通过总体的理解，最初设想的答案才能一步步修正，最终成型。要求同时把握住所有的线索，这可能是法律思维中最大的困难之一，而通过经验和习惯来培养的这种能力，乃是所谓法律头脑最具特点的方面之一。

将直觉裁判改造为法感裁判的进步之处在于，它将判断的主体定格为具有专业知识储备和思维能力的法律人，尤其突出法官经验和法律规范在塑造这种感觉时的主导地位。这一改造的最终目的就是将无法用语言描述的、不可控的直觉裁判转化为能够加以描述、具有规范性的裁判模式，从而为直觉裁判设定一个“紧箍咒”。然而，在直觉裁判论者看来，这样的改造与转化可能形式意义大于实质意义，因为毕竟美国现实主义法学所主张的直觉模式过于极端化，法官即便依托直觉思维进行裁判，也不可能擅自将过于激进的因素带入司法审判之中，因为法官还是会受到职业规范、连任选举等制度的制约。而且大多数直觉裁判论者也承认隐藏在直觉思维背后的经验性、规范性要素。比如，法官在为待决个案预设暂时的结论时，也会根据经验和规范直觉地修正不恰当的预设，而绝不会在荒诞的初步结论上耗费精力。问题是即便作如此的修正，直觉裁判仍然不是完全可控的，因为法官也解释不清到底何为“法感”，就好比德国学者也很难解释清楚“事物的本质”为何物。德国法学家拉伦茨就曾言明：

判断某项决定是否“正当”，第一种可能的认识根据是法感。然而，此种感觉的内容为何，究竟要“感受”什么，这些问题本身就有争议……假设有人怀疑其主张的正确性，则其必须就其主张说明理由，仅诉诸法感是不够的。因为这是他个人的感受，别人可能有相同的感受，也可能没有。没有人可以主张，他的感觉比别人的确实可靠。仅以法感为基础的判断，只有对感觉者而言是显然可靠的，对与之并无同感之人，则否。因此，法感并非法的认识根源，它至多只是使认识程序开始的因素，它促使我们去探究，起初“凭感觉”发现的结论，其所以看来“正当”的原因何在。即使不考虑强制记载理由的法律技术规定，法官如果不想遭受偏颇或“恣意”裁判的非难，他就不能回避此问题，而必须对之作出答复。

第四种方案是在直觉裁判之外，引入校正程序和正当化程序，前者负责对法官所预设的暂时结论进行修正，以便给出最妥当的有关判决结果的设证，后者则是通过引入规范性理由或其他论据，对直觉判断的结果进行正当性证明。德沃金将这种正当化程序称为“某些动机不明的欺骗”（some unmotivated form of deception）；也有学者将其视为一种“司法虚饰”技术。卡尼曼首先区分了“可能是有效的直觉”和“可能是无效的直觉”，当决策的环境拥有足够的规律性，并且在判断时有机会掌握这些规律时，联想与直觉机制就会识别这些情境，并作出快速且准确的预测与决策。在一个不够规律或者效度较低的环境中，决策者就需要依据既往的、类似的参考类别，修正初步结论可能出现的偏差。由此，我们可以将卡尼曼等人主张的直觉模式归纳如下：

（1）当决策环境有足够的规律性，且决策者通过长期的学习可以掌握这个规律时：直觉→有效的结论；

（2）在一个不够规律或者效度较低的环境中决策时：直觉→初步的结论（可能是无效的结论）→根据参考类别修正该结论→有效的结论

由于卡尼曼等人只是从决策心理学角度探讨直觉的偏差与校正程序，因而容易忽视普通决策（纯粹直觉模式）与法律问题决策之间的差异，即法官在给出结论的同时，还需要提供充分的理由以证明法律发现的结果。甚至在某种意义上，理由比结论更为重要，因为司法本身就是一个说理的地方。对此，必须再次回到沃瑟斯特罗姆对发现与论证的二分。这一区分有助于说明形式主义者与现实主义者之间的理论分歧，即强调演绎推理的形式主义者注重个案裁判的规范性论证，而弗兰克、卢埃林等人则关注情感、偏好、直觉等因素对法律发现的影响。在沃瑟斯特罗姆看来，现实主义者不过是在攻击一种十分粗糙的形式主义立场，真正的要紧的是，判决如何被证明。如此看来，似乎沃瑟斯特罗姆对发现的过程持有放任的态度，实则不然。他提出，当直觉作用于法律发现时存在两种适用的程序，分别是特殊正义理论（the theory of particular justice）和修正的特殊正义理论（a modified version of the theory of particular justice）。言下之意，直觉机制是与实质正义相关的，是在特定案件中通过直觉发现正义的过程。经此分析，沃瑟斯特罗姆的直觉裁判模式可以被归纳如下：

直觉（特殊正义）→ 暂时的结论 → 实质正义的检验 → 有效的结论

沃瑟斯特罗姆的观点也获得了麦考密克的认同。在他看来，发现的过程与论证的过程是不同的，前者解决的是“一个法官认定一方胜诉而另一方败诉的真正原因”，而后者面对的是“做出有利于一方而不利于另一方的判决的理由”。比如，对于某个定理，发现可能基于大脑灵感的突现，而论证则必须依托于实验和证据。麦考密克意识到，法律上的证明理由存在模糊性和不确定性，以至于可以为任何一个所意图的判决结果找到理由。也就是说，在某些判决中，法律理由所起的证明作用不过是“装点门面”，法律结论也许是在一些不易为外人所知的原因的驱使下作出的。从功能主义的角度看，法官的这种做法是违背其所扮演的制度角色的，即不偏不倚的仲裁者。麦考密克推测到，在大多数场合，法官会秉持诚信、公正进行裁判，即发现与论证是内在统一的，但是在有些情形下，法官不免会有谎言和伪善，甚至将根深蒂固的偏见解释为冠冕堂皇的公理。为了抑制法官这种自由的、不受限制的将自己关于正义和常识付诸判决的做法，麦考密克提出了“二次证明”的理论，即规范与事实之间的对接属于演绎推理，属于初级证明；而“二次证明”所要解决的是“如何在相互对立的裁判可能之间做出选择”。当然，由于“二次证明”需要证立的对象是法律规范（以及解释可能性），因而法官不能诉诸规范层面的理由，而需要转向后果，即后果主义论辩（consequentialist argument）。由此，麦考密克的直觉裁判模式可以被归纳为：

直觉 → 暂时的结论 → 后果论证→二次证明

另需说明的是，校正程序和正当化程序所承载的功能有所不同，两者并不能等同视之。与直觉判断一样，校正程序仍然属于主观思维，只是引入客观的标准或者理性对最初的直觉判断进行审查，并修正不妥当的直觉判断；正当化程序的任务是援引规范性依据，如法律规则，对修正后的直觉判断予以证成，以便说服当事人及其代理律师，并接受法律人共同体的监督。对此，美国康奈尔大学教授萨默斯就有着深刻的认识：

法官实际上在充分陈述他们的理由之前就已经做出了裁决决定。但也不能就这么认为，法官后来提供的理由只是事后的合理化。在做出判决之初，法官的直觉很可能被他后来陈述的理由所影响：即使是无意识地陈述也仍然会对其产生影响。况且，多数法官只有在运用理性做了全面审视之后，才会从容地、毫不迟疑地捍卫其最初以直觉做出的裁判。

结合这些学说，我们可以将极端的法律现实主义有关直觉判断的模式修正为：

直觉→ 暂时的结论 → 校正程序 → 有效的结论 → 法律论证（二次证明）

[德]考夫曼：《法律哲学》（第二版），刘幸义等译，法律出版社2011年版

本文系#法律发现#专题第5期

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