Vol.593 马驰：普遍法律行为概念的法理学重构 | 法律行为的概念

普遍法律行为概念的法理学重构

——以“权能”概念为基础

马驰，天津商业大学法学院副教授

原文发表于《法制与社会发展》2019年第4期

为便于阅读略去本文脚注

感谢马驰老师授权“法律思想”推送本文

内容摘要

民法学者主张，法律行为概念为民法专属，法理学或其他部门法均不得僭越。中国法理学教科书中的法律行为概念因为过于简单，应当被放弃，但这不等于说，超越民法的普遍法律行为概念绝无存在的可能。借助权能概念，法理学可以主张法律行为概念的核心在于通过意志改变法律地位，同时坚称表意行为并不局限于民法。此概念成功的关键在于，应当将意志及其表达视为制度事实和言行行为理论中的宣告式言语行为。在作为构成性规则的授权规范的保证之下，特殊言语行为中的内容将被转变为制度事实。由此，民事法律行为概念只是普遍法律行为概念在民事领域中的变种，它只具备内容上的特殊性，不具备民法学者基于私法自治所宣称的结构特殊性。

关键词

法律行为；权能；授权规范；法律地位；

宣告式言语行为；私法自治

 引 言 

长期以来，法律行为概念在民法学和国内法理学中的表述存在较大差异。在民法学中，法律行为是通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的表意行为；而在法理学中，法律行为被表述为“具有法律意义的，或能够引起一定法律效果的行为”。目前，学界对待上述冲突大致有两种思路。第一种思路主要来自于民法学，这种思路认为，两种法律行为概念的冲突在很大程度上只是源于相关语词的翻译在特殊历史条件下所造成的误解，法律行为概念本来就是民法领域的专属概念，民法学者不必采纳法理学者的意见。国内某些法理学者坚持第二种思路，这种思路认为，民法中的法律行为概念（以下简称民事法律行为）是法理学中法律行为的下位概念，也就是说，在民法学之上，存在一个能够为各个部门法所共享的普遍法律行为概念。显然，目前的情况是，随着中国民法研究的成熟和进步，第一种思路占了上风，第二种思路则多见于法理学教科书，而且地位颇为尴尬。

在我看来，如果法理学的任务包括了建构整体意义上的而不是特定部门法意义上的法学基本范畴，那么，第二种思路本身无可厚非。问题只在于，目前中国法理学中的普遍法律行为概念过于简单，难堪此任。针对这一情况，本文力图重构一种新的普遍法律行为概念。新概念将在形式上满足两个要求：其一，它具有普遍性，并非仅仅是一个民法概念；其二，它在民事领域将不会与民事法律行为概念发生根本分歧。就此，我将挑战如下来自民法学的观点：（民事）法律行为是民法中的专属概念，只要承认私法自治为民法所独属，那么，法律行为概念就不可能被扩展至民法之外的其他部门法。

面对法律行为这一经典概念，本文的任务自然极其繁重。这里要强调的是，本文的工作应当被视为某种“重构”。这意味着，我的论述并不会完全依照法理学和民法学中有关法律行为概念的知识传统展开，因此，对传统学说的梳理不会占据文章太多篇幅。我将试图借助权能（competence）概念、宣告式言语行为等更为普遍和直接的理论工具，将传统学说中的要义归纳出来，从而在一个相对有限的篇幅内，以权能概念为基础，初步完成对法律行为概念的重构。

[德]弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版

 一、两种法律行为概念 

众所周知，在民法领域，法律行为（Rechtgeschäft）这一概念来自于德语学者的设计。依照学界通说，法律行为的概念是18世纪以来德国潘德克顿法学的成就。自胡果、海泽和萨维尼以来，诸多德国私法学者对法律行为概念均有过论述。同时，《普鲁士普通邦法》、《萨克森王国民法典》、《德国民法典》也均直接或间接采纳了法律行为概念，法律行为概念在大陆法系具有巨大的影响力，成为私法领域最重要的基础概念。

围绕法律行为概念，民法教义学已经形成了一套庞大而复杂的理论体系，本文的注意力仅在于法律行为的基本概念。自萨维尼以降，关于法律行为概念的要旨，几乎不存在争议，其基本内容是，法律行为是意思表示行为，或者说，其就是意思表示（Willenserklärungen）；人们通过实施法律行为，可以设立、变更或消灭法律关系。这个概念同时意味着，由于行为人的意思或意志可以引发法律关系的变动，因此，行为人获得了私法意义上的自治，而且，法律行为概念与私权自治之间形成了密切的关联。我将这个概念的核心特征归纳为两点（以下简称“二论”），其一是表意行为论，其主张法律行为仅限于表意行为，其二是特殊法域论，其主张法律行为是民法中的专属概念。我认为，我所归纳出的“二论”大体反映了民法学关于法律行为概念的共识，所以，下文关于民事法律行为概念的检讨将围绕着上述内容展开。

相对于在民法理论中的重要地位和悠久历史，法律行为概念对于西方法理学则显得非常陌生。据我所知，在近代以来的国外知名法理学著作中，除了一些法理学者曾经从法理学或法哲学的角度检视过民事法律行为概念外，很少有人专门研究或力图设计出一种能够包含民事法律行为的普遍法律行为概念。当然，正如后文将要展示的那样，这并不表明，可以被本文用来建构普遍法律行为概念的相关理论资源没有被西方法理学涉及。吊诡的是，中国法理学的发展时间虽然不及西方，但在法理学教科书以及张文显教授、舒国滢教授等权威学者的著作中却包含了一整套法律行为概念理论。这一理论带有明确的普遍性追求，力图将法律行为概念作为民事法律行为概念的上位概念而统辖所有部门法，本文将这一概念称为“中国版法律行为概念”。有学者考证，中国版法律行为概念应当来自于前苏联的法学教科书。1956年，中国人民大学出版社出版了卡列娃等人所著的《国家和法的理论》。在该书在第17章“社会主义社会的法律关系”的第5节写道，“苏维埃法律规范规定的、能引起法律关系产生、改变或消灭的现象，在法学上通常叫做法律事实。” “在某些情况下，法律规范把法律关系的产生、改变或消灭同不以有关当事人的意志为转移而发生的现象联系在一起。这种现象在法学上叫做法律事件。”“在另一些情况下，苏维埃法律规范把个别人本身的行为看作是这些人之间法律关系的产生、改变或消灭的根据。这种现象在法学上叫做法律行为。”经过对比不难发现，本文开头所引述的张文显教授的有关法律行为的定义与前苏联教材的表述基本相同。这样一个概念，尽管经历过一些波折，却被中国法理学教材和国家法律资格考试大纲保留至今，其影响力不言而喻。

目前，已很难再详细考证前苏联法律行为概念的学术渊源以及这一概念在中国法理学中的演变。但无论如何，中国版法律行为概念的意义并不模糊。相较于民事法律行为，可从以下两个方面来对其加以认识：

第一，中国版法律行为概念以普遍法律行为概念的面貌出现，而民事法律行为概念仅限于民法领域。张文显教授将法律行为概念视为整个法学中的基本范畴，他指出，从20世纪50年代开始，“我国的法学家，尤其是法理学家，都是在广义上使用法律行为概念的，即把法律行为看作有法律意义和法律属性的行为。”舒国滢也强调，民事法律行为“只是民法制度框架内的一个特定概念，……它不可能作为一个最上位的概念用来描述和解释一切法律部门的行为形象”。

第二，中国版法律行为概念以“发生、变更、消灭法律关系的行为”为核心，而民事法律行为以意思表示为核心。中国版法律行为概念认为，在民事法律关系之外，存在着一个普遍的法律关系概念。“法律关系是法律规范在指引人们的社会行为，调整人们的社会关系的过程中形成的人们之间的权利和义务联系。”“法律关系与其他社会关系一样处在发生、变更和消灭的运行过程中。……法律事实是能够引起法律关系发生、变更、消灭的客观原因与条件，包括法律事件与法律行为。”按照这一定义，只要是能够引起法律关系的“发生、变更、消灭”的行为，均属于法律行为。按照民法学者的看法，尽管包括民事法律行为在内的许多行为均能够引发法律关系的变动，但仍然需要从中区分出表意行为（即民事法律行为）和非表意行为。至于如何进一步界定和称呼那些非表意行为，则是另一个问题。当然，民法学界对后一问题并非没有争议，诸如法律上的行为（Rechts Handlung），事实行为（Realakte）、不法行为（unerlaubte Handlung）、准法律行为（geschäftsähnliche Handlunge）等概念，均被不同的学者提及和争辩；但对于表意行为和非表意行为的精准区分及其重要意义，却鲜有不同意见。

如果民法学者坚持法律行为的表意行为论和特殊法域论，那么，中国版法律行为概念必定不可接受。不过，“二论”包含了民法学者针对法律行为概念的某些实质立场，后文将对这些立场加以专门处理。在不涉及这些实质立场的情况下，这里仅从法理学的角度，就中国版法律行为概念加以评析。

中国版法律行为概念力图成为超越民法学中法律行为概念的普遍法律行为概念，这种理论努力必须得到肯定。而且，不区分表意行为和非表意行为的这种做法本身在逻辑上也并没有缺陷。但在我看来，相对于民事法律行为概念，多年前所提出的中国版法律行为概念仍然略显简单，与法理学的理论品格难以相称，有必要对其加以深化与拓展。我认为，这种简单至少体现在如下三个方面：

其一，如果法律行为概念与法律关系概念密切关联，那么，现有理论对法律关系概念的论述程度尚显不足。在民法学中，法律行为概念也与（民事）法律关系概念密切关联，因为，法律行为的行使必将改变（民事）法律关系。依照民学法通说，（民事）法律关系是以（民事）权利义务为内容的关系，因此，对（民事）法律关系的探讨即是对民事权利义务的探讨。众所周知，民法学以权利为要义，对权利及其相关内容（例如权利类型、权利主体、权利能力、行为能力等概念和相关理论）的阐发十分深刻，这可以使权利和法律行为概念相互倚重，相互印证，从而扩展理论的纵深。

在法理学中，中国版法律行为概念的上位概念是法律事实，而法律事实是所有引发法律关系变动的客观条件。显然，法律行为的功能同样在于它能够引发法律关系的变动。中国版法律行为概念承认“法律关系是以权利和义务为内容的关系”，但是，这并非法律行为概念的全部。原因在于，对比于民法学者对民事权利的处理，法理学对权利义务的概念可以做出更为精心的设计。“法律关系是法律规范在指引人们的社会行为，调整人们的社会关系的过程中形成的人们之间的权利和义务联系。” “法律关系与其他社会关系一样处在发生、变更和消灭的运行过程中”。某种程度上，这样的表述更像是在将权利义务、法律关系与其他社会关系对比之后所做出的外部观察，没有充分体现出法学自身的特点。要知道，如果法理学主张，包括民法在内的所有部门法中均存在着以权利义务为内容的法律关系概念，那么，就有必要将这个概念打磨至一个非常精致的水准，以适应不同法律语境的各自特点。例如，在西方法理学中，霍菲尔德曾提出，可用八种概念来表达法律关系的内容，以此将关于权利义务的说法加以细化。对于霍氏的理论，虽不乏争议，但这一具有普遍法理学精致品格的理论已经成为相关讨论无法绕开的起点。因此，如果法理学只是单纯地指出法律行为的行使导致了法律关系或权利义务的变化，那么，虽然这是正确的，但难免会削弱法理学对民法学的启发意义。

其二，如果中国版法律行为是涉法行为的同义词，那么，其与非法律行为的界限不够清晰。民法学者在建构法律行为概念时，重要的理论支撑在于，必须对那些与民事法律行为概念相邻或相似的概念加以有效区分。这种区分越清晰，法律行为概念便越精致，其可接受性的程度也就越高。在民法学中，意思表示被视为法律行为的核心要素，通过对意思表示概念的不断打磨，法律行为概念和其他概念（诸如法律上的行为、事实行为、不法行为、准法律行为等）划清了界限。在解释中国版法律行为概念时，舒国滢教授曾指出，法律行为“作为一个法学范畴，对应的是非法律行为。非法律行为是那些不具有法律意义的行为，……分清法律行为和非法律行为，就是要将法律行为与纯粹的政治行为、经济行为、道德行为和宗教行为等区别开来”。张文显教授也强调，法律行为具有“法律性”，是“法律规定的行为”，“那些国家不管不问的行为，例如通常的社交、恋爱，不具法律意义，不属于法律行为之列”。显然，上述观点认为，法律行为的重要标志在于，它是和法律行为有关的行为，而不是那些与法律无关的行为。在这个意义上，法律行为基本上等同于涉法行为。但问题在于，人们应该依据何种标准去推断某种行为与法律有关而另一些行为与法律无关？按照某种观点，人类的所有行为均与法律有关，因为，对于任何行为而言，其要么是法律所禁止的，要么是法律所允许的。当然，将所有社会行为均视为与法律有关的看法的确有些夸张，甚至是错误的，但在对相关问题做出妥善处理之前，所谓法律行为与非法律行为之间的区别，还是略显简单。

其三，中国版法律行为概念强调，法律行为是特殊的法律事实，其与法律事件相区别，但问题在于，强调此种区别的价值并不明确。在理论研究中，建构概念的一个重要（不是唯一）价值在于区分不同种类的事物。在一个绝对的意义上，在世界上的任何两件事物之间，都既存在相同之处，也存在不同之处，因此，用概念来区分不同事物的依据不仅仅在于不同事物之间所存在的差异，还在于那些被概念所阐明的差异可以更好地实现价值，或者说，依照这些价值，这种差异被认为是重要的。例如，人和动物之间既存在许多相同之处，也存在许多差异；但如果有概念指出，关于人的概念中必定包含理智，那么，这其实是在主张，有理智这一点被认为是重要的，重要的原因或许在于，在将人理解为有理智生物的情况下，可以更好地说明，为什么是人类而不是动物让这个星球发生了巨大的变化。

按照同样的道理，可以反思法律行为概念的价值。也就是说，用法律行为概念将一类特殊的行为区分出来，其价值何在？民法学者看起来可以非常轻松地回答这个问题。依照民法学通说，民事法律行为是私法自治价值的体现。弗卢梅明确指出：“私法自治是个体基于自己的意思为自己形成法律关系的原则。……个体只能通过私法自治形成构成法律秩序典型法律制度的法律关系，且仅能以为法律秩序所认可的法律行为设权类型形成法律关系。”在民法学者看来，民事法律行为概念几乎完美地实现了这个要求：私法自治既要求私人可以通过自己的意志为自己形成法律关系，又要求相关法律关系的内容必须被法律认可，而法律行为正是实现上述目标的渠道和理论工具。

就此，便可以看出中国版法律行为概念的差距了。依照此概念，法律行为与法律事件均属能够引发法律关系变化的事实，即法律事实。所以，法律行为就可以将受人类意志控制的法律行为和不受人类意志影响的法律事件区分开来。这种区别诚然不假，但其价值却不甚明确。为什么要做此种区分呢？法理学可以对此做出详尽阐述。张文显教授在论述法律行为的特点时，指出了法律行为的可控性和价值性，这成为法理学回答此问题的当然线索。所谓可控性，是指法律行为是受人类意志控制的行为，而法律事件不满足这个条件。这表明，人们有意识的行为能够影响到法律关系，无论这种行为是否为法律所允许。这为法理学对中国版法律行为概念的深化预留了理论空间。所谓“价值性”，是指在法律行为的范畴内，人们可以依据一定的标准来对行为的好坏做出评价，而法律事件则不能被评价。但是，只要能够区分“事件”和“行为”，我们都可以主张，只有人类可控的行为才可能成为被评价的对象，这与“事件”和“行为”是否属于法律领域没有必然联系。因此，对于法律行为可能被评价的这种观点，法理学可以做出进一步的精确阐释。

因此，总的来看，一方面，中国版法律行为概念是自洽的，另一方面，它有必要照顾好与之相关的其他法理学理论，以最终完成其作为一个主张普遍性的法理学概念的任务。既然法理学有必要重构一个普遍的法律行为概念，那么，就有必要以对法律关系及其变动方式更为深刻的认识为基础。在我看来，权能和授权规范正可以成为开展这种认识的线索。

[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科出版社1996年版

 二、霍菲尔德的权能概念与不限于 

表意行为的法律行为概念

（一）霍菲尔德的权能概念

在国内学界，除了个别涉及哈特理论或霍菲尔德理论的研究成果外，权能（competence）和规定权能的授权规范（norms conferring competence/power ）的概念问题几乎没有引起法理学研究者的注意，甚至目前多数国内法理学教科书中有关权能和授权规范的内容也存在明显的错误。法律关系的内容是权利和义务，这几乎已经成为国内法理学教材和相关著述的共识，但这些论著却没有提到权能或权力。而并不清楚的是，权能关系并非法律关系吗？抑或权能只是权利的特殊变种？相应地，多数国内法理学教科书将授权规范视为规定权利的规范，与义务规范相对应。纵观现代法律理论，如此独特的处理方式无法获得有力的理论支撑，其中，当属因right（权利）与power（权力）或competence（权能）的中文译法中均有“权”字而导致的望文生义之举最为典型。

从西方分析法理学的传统来看，虽然早在边沁那里，权能就已经以一种晦涩而独到的方式被论及，但真正清晰界定权能概念以及法律关系内容的当属霍菲尔德。在霍菲尔德那里，法律关系的内容并非仅仅是权利义务关系。请求权（claim）-义务（duty），允许（自由）（liberty）-无请求权（no-right），权力（power）-屈从(责任)（liability），豁免（immunity）-无权力（disability）均可以成为法律关系的内容。令人称道的是，霍菲尔德并不仅仅是罗列权利-义务可能的含义，而是认定在这些含义之间存在着某种精致的逻辑关系，以至于通过“相反”（opposite）和“相关”（correlation）关系，便可相互定义，从而形成一个法律关系的逻辑列表。与请求权相关的是他人的义务，与义务相反（即不存在义务）的情况便是自由，与自由相关的法律关系是他人无请求权，而无请求权的法律关系与请求权又是相反的。同理，与权力相关的法律关系是屈从，免于权力制约的法律关系是豁免，与豁免相关的法律关系是无权力，而无权力又与权力相反。

霍菲尔德本人对权力（权能）和法律关系的界定如下：“现有法律关系的变更可能是由于（1）嗣后发生的某人（或某些人）之意志不能支配的某事实或某些事实；（2）嗣后发生的某人（或某些人）之意志所能支配（volitional control）的某一或某些事实。在后一种情况下，便可称其意志具有首要支配地位的那个人（或那些人）握有改变此法律关系的法律权力。” 可以发现，霍菲尔德是从行使权能的效果来界定权能的，如果某个主体通过自己意志支配的事实（行为）改变了法律关系，则此人行使了权能。简言之，“依照意志支配的事实改变法律关系的能力”是霍菲尔德为权能指定的基本含义。

在本文中，我将借用法律地位（legal position）这一说法来指代霍菲尔德意义上的“法律关系”。 理由非常简单，法律关系的说法过分强调了相关关系，导致法律关系总是成对出现。的确可以说，请求权和义务同样重要，谈论请求权的同时也就是在谈论他人的义务，处在法律关系中的双方当事人被类似罗马法的“法锁”紧紧联系在一起。但一些民法学者也认为，在类似所有权这样的绝对权中，权利人处在一种“可能性”之中，这与义务-请求权的典型情况不可同日而语。而在公法语境中，公民的义务所对应的权利或请求权有时更加可疑。比如，公民个人有饮酒之后不得驾驶机动车的义务，但很难说清与这一义务相关的请求权是什么。换句话说,关于法律关系是否总是成对出现，这个问题本身就是值得讨论的问题。在我看来，成对出现的假定至少在本文的语境中显得太强了，而且毫无必要，它只会让本文的讨论失去焦点。

霍菲尔德将八种法律地位划分为了两组，权能与义务（或请求权）是各自组别的原点，只有从这两个原点出发，其他的法律要素才可能被相互定义，而权能与义务之间却无法相互定义。就本文的问题意识而言，指出两者的差异，意义重大。规定义务的法律规范是义务性规范或第一性规范，它是对人们行为的要求，直接指向人们的行为。因此，无论行使请求权的行为还是履行义务的行为，其本身并不会导致法律地位的变化。规定权能的法律规范是授权规范或第二性规范，在这里，规范本身不对人们的行为提出要求，而只是规定，如果发生了特定的行为，那么，某些法律地位将发生变化。不仅如此，作为第二性的法律规范，授权规范是有关法律规范的法律规范；行使权能的行为可能导致另一项法律规范的产生——无论是义务规范还是授权规范，或是变更已有法律规范。在这个意义上，授权规范实际上绝非义务规范的补充，而是许多义务性规范产生或变更的重要条件。

（二）行权行为与不限于表意行为的法律行为概念

在完成对霍菲尔德理论的引入后，可以将法律行为概念与权能概念加以联系。按照霍菲尔德的看法，“依照意志支配的事实改变法律关系”的能力即为权能，而法律行为最重要的特征也在于，其足以引发法律地位的变化。就此而言，霍菲尔德意义上的权能概念与法律行为概念之间存在密切关联，所以，以下想法颇具诱惑：由于权能是依照意志支配的事实改变法律关系的能力，且并不局限于任何法域，因此，可以将普遍法律行为概念界定为行使权能的行为，简称行权行为（act to exercise competence）。

显然，对法律行为概念的这种初步界定是否成立，取决于对权能概念的进一步分析。在霍菲尔德那里，依照被意志支配的事实来改变法律关系的能力即为权能，如果行使该权能的行为即法律行为，那么，该法律行为概念的外延不但不限于民法领域，而且也不会局限于民法学者所重视的表意行为。按照这一立场，刑事犯罪、民事侵权、违约、行政违法等违反法律义务的违法行为作为事实，既产生了法律责任这种法律地位，又是经由行为人主观控制而产生的，因此，这些行为当属法律行为无疑。换句话说，只要是能够引发法律地位变化的行为，均属于法律行为。我们可以将此种立场的法律行为概念称为“不限于表意行为的法律行为”，这种观点与中国版法律行为概念基本一致，而且，霍菲尔德本人当然也将是这种观点的潜在支持者，虽然他并没有依据这个权能概念明确界定出自己的法律行为概念。

真正让“不限于表意行为的法律行为”概念获得强大理论支撑的是凯尔森（。在《法与国家的一般理论》中，凯尔森提出，权能是一种不同于传统法学中的权利义务的独特因素，只有在有权能的情况下，公民才能缔结契约，国家机关才能实施制裁。由此，凯尔森认定，权能作为一种能力，只有在行为人享有这种能力时，行为人的行为才会被作为法律条件（legal condition）或产生相应的法律后果（legal consequence），因此，权能是将法律条件和法律后果联系起来的纽带。有权能者，其行为才可能作为法律条件而产生相应的法律后果。从纯粹法学的理论立场来看，权能概念承担着重要的功能。申言之，权能乃至授权规范作为法律规范体系中的动态性因素，是法律规范生成、变化和消灭的重要原因。规范体系至少存在两种构造方式，一种是静态的，一种是动态的。静态体系是从已有规范的内容推理出另一项规范，从而在认识论上实现两项规范之间的效力联系。例如，《圣经》有云：“爱邻如爱己”。假设该规范有效（无论出于什么依据），那么，由其内容推理出来的另一项规范“不要伤害邻人”则同时有效。这种动静态体系是道德规范体系构造的普遍方式。凯尔森认为，法律规范在更多的情况下是一种动态规范体系，即既有的法律规范（上位法）并不直接决定其他法律（下位法）的具体内容，而是确定其创设或产生的方式。如果下位法的创设满足这一方式，则可获得效力。例如，我国《宪法》规定，全国人大及其常委会可以按照宪法的要求和程序制定法律，如果全国人大及其常委会按照宪法的这一规定进行立法活动，那么，便可以产生有效法律。换句话说，全国人大及其常委会通过行使权能（立法权）创设了新的法律规范。动态体系的工作方式则显示出法律规范自我创设的独特性质。规范的创设不能是任意的，必须体现既有规范的约束，否则规范的体系性和规范背后的价值将被轻易颠覆。纵然如此，若只强调这一点，规范也将会陷入僵硬的静态体系之中，任何规范都只能是对既有规范内容的亦步亦趋。由此，必须允许不断变化的各类事实有秩序地进入法律规范的内容中，使得法律规范可以自我修正和续造，而这一自我创设功能的实现，有赖于权能概念。

作为不限于表意行为的法律行为概念的理论基础，凯尔森的权能概念并不局限于表意行为。他曾提出，“人们不存在从事不法行为的义务或权利，但是却有为不法行为的法律能力（legal capacity）。”“法律秩序授权某个个人实施行为，这种授权不仅体现为授予其法律权力（即创制法律规范的能力），还体现为该行为能够作为产生法律结果的强制行为的直接或间接条件，或者该行为本身就是强制行为。”在《纯粹法理论》（第二版）中，凯尔森认定，传统法学中的行为能力（geschäftsähigkeit）、责任能力(handlungsfähigkeit)、诉讼能力(prozessfähigkeit)与立法机关的立法权、司法机关的审判权一样，均属于权能的范畴。如果责任能力也是一种权能，则意味着获得责任能力的人，可以通过行使这种能力，来承担法律责任，按照前面的界定，行使责任能力的违法行为便被视为法律行为。

将实施违法行为的可能性视为一种“权能”，的确会与民事法律行为发生严重冲突，也与人们的感受不符。凯尔森自己也曾怀疑，授权（authorization）一词本身好像就暗示这种行为是被法律所赞同的，而违法行为自然并非为法律所赞同。然而，从逻辑融贯的角度来看，这种说法又没有什么严重的纰漏。特别是，纯粹法理论的权能作为法律规范动态性因素的定位，并不以区分表意行为和非表意行为为前提。对于违法行为，法律必定予以禁止，但不能不规定违法行为所引发的法律地位，前者属于权利-义务的范畴，后者则由权能认定。按照霍菲尔德以来关于权能与义务-请求权的区分，权能概念原本就不关注一个行使权能的行为本身是否为法律所许可。就此，我认为，不限于表意行为的法律行为概念可以借助凯尔森的权能概念在法理学的意义上获得证立——尽管它看上去的确有些古怪。

无疑，民法学者依然不会十分在意这种普遍法律行为概念，他们一定更倾向于指出区分表意行为与非表意行为之于民法的重要意义。法理学所建构的这种不区分表意行为和非表意行为的普遍法律行为概念即便正确，也与民事法律行为概念无关，两者互不干涉。为了展示出普遍法律行为概念的另一种可能性，进而使其获得更大范围的认可，我认为，法理学可以从不限于表意的法律行为退让至“限于表意行为的普遍法律行为”，即认为法律行为的确属于表意行为，但其领域并不限于民法。需要强调的是，这种退让不包含对“霍菲尔德-凯尔森式”法律行为概念的否定，而至多只是一种妥协，也就是说，我并不认为不限于表意行为的法律行为概念是错误的，而且，后文中的某个论证还将进一步支持该立场。

[德]拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2013年版

 三、限于表意行为的普遍法律行为概念 

限于表意行为的普遍法律行为概念认为，在民法领域之外，同样存在表意行为，以至于作为表意行为的法律行为同时也是一个不限于民法的普遍性概念。这一说法听上去并不十分新鲜。在德国的公法研究中，早有行政行为包含意思表示的观点，我国一些公法学者也力图证明，在行政法中，行政行为也应该属于行政机关所实施的表意行为。然而，这种观点很容易受到民法学者的排斥。主要原因在于，在缺乏足够理论高度的情况下，公法学者实际上不得不在模仿民事法律行为的基础上，借用民法的概念体系，主张行政行为属于表意行为。对此，民法学者可以简单地回应说，由于民法与公法不一样（例如民法独具的私法自治精神、私权主体与公权主体的差异等），所以，两者之间的差异会导致法律行为概念在民法中可以使用，而在公法中却难以成立。

其实，要完成限于表意行为的普遍法律行为概念的建构，有两个方面的努力不可或缺。一方面，既然民法学者在民事领域中区分了表意行为和非表意行为，那么，实现这种区分的初衷和方法便必须得到承认；另一方面，应当将这种区分上升到超越民法理论，直至一般法理学的层次，用更为普遍和一般化的哲学理论来看待表意行为和非表意行为的差别。进言之，法理学必须在民法理论框架之外的一般意义上，说明表意行为与非表意行为的区别标准，而这一标准又必须能够在民法领域中区分表意行为和非表意行为。当然，这一工作的关键依然是权能概念，因此，上述区分的任务也可以被转化为对如下问题的探讨：依据何种权能概念，可以让行使权能的行为恰好是表意行为？

在这里，我以一种与民法学者并不完全相同的表述方式来呈现我对民法中表意行为的理解： （1）意思、意志、意愿等说法的差别不大，均为行为人改变法律地位的主观状态（W）。（2）有效或合法的表意行为必将成功地引发法律地位的变动，变动之后的法律地位（P）与意思（W）的内容是一致的。（3）表意行为作为行为，是宣布意思的客观行为（D）。意思和表示之间存在必然联系，原因在于，纯粹主观的意思无法被人知晓，只有通过表达意思的行为，他人才可能了解意思。因此，意思与表示虽然因分属主客观而在本体论上存在差异，但在认识论上，二者却难以被分离。（4）引发法律地位（P）变化的核心因素是意思（W），而不是表达意思的行为（D）。由于意思（W）与表达意思的行为（D）在认识论上无法被分离，所以，人们不得不借助行为来断定意思，法律有时会将这些行为模式固定化，从而规定，只要出现了这些行为，即认定相关意思的存在，或要求必须满足某些行为条件，才可认为表达了相关意思；但这不能被误认为，是这些行为引发了法律地位的变化。（5）出于一些不同的原因，法律会规定一些客观条件或设置一种情境（C），某类意思表示只有在这种情境下被实施，才能引发其所希望的法律地位。这里所谓的不同原因，既可能是为了更好地判断行为人的意思，也可能是基于其他价值的考虑，总之，难以一一穷尽。

用一个例子来说明我对民法表意行为的理解：一项遗嘱是一个法律行为，这一行为包含了遗嘱人让特定继承人获得遗产的意思（W），一项有效的遗嘱将导致继承人处于有权获得遗产的法律地位（与遗嘱人的意思一致）（P）。按照我国《继承法》的规定，自书遗嘱须有遗嘱人签名（D），方可实现上述法律效果。但是，归根到底，引发遗嘱之法律地位的是遗嘱人的意思，而不是签名这个行为，因为，签名的目的只是为了证明遗嘱内容确系遗嘱人的真实意思。相较于遗嘱人的意思，签名行为自然处于从属地位。法律规定，在口述遗嘱的情况下，必须有两个见证人在场（C）。两个见证人在场是遗嘱人实施遗嘱法律行为的客观条件，设置这一客观条件的原因依然在于保证遗嘱人意思表示的真实。当然，也可以再举出一个并非为保证意思表示真实而设置的条件（C）：买卖合同的标的物不能包括活体器官，这种限制的原因显然不是为了确认意思的真实，因为，哪怕买卖双方的确有买卖活体器官的真实意思，也会因为这种意思违反了法律包含的某种价值准则而不会引发其所希望法律地位的变化。

按照上述理解，表意行为和非表意行为的区别就会变得非常清晰。前者的关键在于意思（W）的存在，（W）是引发法律地位变化的核心因素，且W将与变化后的法律地位相一致。后者也可能引发法律地位的变化，但这种引发的核心因素却不在于行为人在从事该行为时的主观状态，且此类行为所造成的法律地位与该行为所包含的主观意图并不必然一致。以侵权为例，假设侵权人的确有对受害人实施伤害的主观过错甚至故意，且他也实施了相应的行为，但行为人伤害受害人的意图并不是产生侵权责任这一法律地位的核心因素，事实上，是侵权人实施侵权行为以及这种行为引发了受害人受损这一事实，乃至以此为判决理由的司法裁判行为造成了侵权责任，而且，侵权人除非以获得法律责任为目的，否则其主观意图（如伤害他人）与侵权责任的法律地位之间并不必然一致。或许有人会争辩说，行为人故意或过失的主观状态是产生侵权责任的必要条件，因此，也可以说，是伤害他人的意思产生了相应的侵权责任。由于任何行为都必须伴随着某种主观状态，所以，这种主观状态引发了相应法律地位的常见误解就会变得非常有迷惑力。其实，准确地讲，侵权人故意或过失的主观状态是引发损害结果的事实条件，而不是引发侵权责任的主观状态。实际上，法律是将侵权人的故意和其引发的损害结果共同构成了一个事实，而该事实将产生侵权责任。在这里，侵权人伤害他人甚至主动寻求侵权责任的意图并非产生侵权责任的关键因素。如果不是这样，就难以解释如下事实：行为人发出伤害他人的意思表示（例如简单地言语恐吓），并不足以产生侵权责任。同样的道理也可以用来解释为什么通过改变居住地而改变自身税负义务变化的行为并非表意行为（尽管这不属于民法领域），即单纯地声称自己要搬家不会引发税负义务的变化，而一旦实施搬家行为，就会引发税负义务的变化，根本无需这种声称。

在这里，将民事法律行为引发法律地位变化的过程总结如下：意思（W）的表示（D）在情境（C）中，将引发与意思一致的法律地位（P）。考虑到意思（W）作为一种主观状态在认识论上无法独立于表达其意思的行为（D），因此，可以用D（W）来指代包含意思的表意行为。此外，法律行为所造成的法律地位（P）与行为人的意思内容相一致，可以用P(W’)来表示这种状态。由此，上述过程也可以简写为D（W）+C= P(W’)。

现在的问题是，这一公式是否可以超越民法而在法律领域中普遍存在？我的答案是肯定的。假设D（W）+C= P(W’)是对民事法律行为概念的正确总结，那么，我看不出来这一公式如何能够被局限于民法领域。实际上，这一公式正是我所理解的权能概念的基本内容。某个法律主体享有权能意味着，在法律范围内，一旦他通过特定的行为表达了某种意志，那么，就将会造成特定的法律地位；行使权能的行为就是普遍意义上的法律行为。如果法律行为概念的核心在于“通过意志造成法律地位”，那么，只要意志不限于民法领域，法律地位就不限于民法领域，此概念也就必定具备超越民法的普遍性。

可以用一个公法中的例子初步证明上述概念的普遍性。立法机关享有制定法律的权能或立法权，这意味着，该机关首先要具备通过法律改变某类公民法律地位的拟制意志（W），以符合法律要求的特定方式（例如一半以上成员的投票赞成）（D），同时再满足其他诸如由国家元首公布之类的条件（C），从而生效，生效的结果是，某类公民因此处于特定法律地位P(W’)。由此，可以称立法机关行使立法权的行为为法律行为，它与民法中的表意行为没有实质差别。

参见[丹]罗斯：《指令与规范》，雷磊译，中国法制出版社2013年版

 四、作为宣告式言语行为的法律行为 

当然，民法学者一定还会认为，我的这种观点依然是对民法表意行为概念的模仿，比那些模仿民法的行政法学者好不了太多，而且，在没有提及私法自治这一支持法律行为概念的重要原则的情况下，这种模仿是不成功的。但事实并非如此，我可以从更为普遍的哲学视角，在不必使用民法学术语的情况下，证明法律行为这一概念只是宣告式言语行为在法律领域的应用而已，而民法学者所强调的建立在私法自治基础上的法律行为概念，也会因此得到妥当的说明。

（一）制度事实与构成性规则

让我们首先从制度事实的特殊性说起。人类的生存世界可以被划分为自然世界和制度世界。前者由可被物理方法探明的事物构成，其形成和变化均要受到自然规律（主要是因果规律）的支配。如果我向空中抛掷一枚硬币，那么，在重力的作用下，硬币会落向地面，硬币落地是自然规律的结果，而自然规律的存在并不依赖人类的行为或想法。然而，如果硬币只是一枚金属片，那么，其物理变化当然要受自然规律的支配。但在人类社会中，硬币不只是一枚金属片，它还是货币。特定的金属片是货币，这依然是一个事实，但这一事实不是自然事实，而是制度事实，它属于制度世界。制度事实的神奇之处在于，它能够实现某些仅凭其物理属性或自然规律所无法实现的，甚至无法想象的功能。要知道，对于一枚硬币而言，其物理属性无法实现其一般等价物的功能或属性。要对货币进行妥当的说明，不联系人类的行为或想法是不可能的。

概括地说，制度事实的存在有赖于人们的信念，即人们相信如此。金属片之所以是货币，是因为人们认为它是货币；某一条河流之所以是两个国家的国境线，是因为两国均认为它是国境线；我之所以是一名教师，是因为人们认为我是一名教师。在一个简单的社会中，某个制度事实的存在依赖于该社会大部分成员的直接认可或信念。例如，在中国古代，私塾先生的教师身份来自于他所居住的社区中的大部分成员的认可，没有这种承认，此人也就无法作为教师而存在。但在复杂的大型社会中，制度事实的种类多种多样且功能复杂，社会成员不可能对所有制度事实都有认知。在这种情况下，社会成员只需要对构成某类制度事实的构成性规则（constitutive rules ）加以认可，就足以产生某类制度事实。例如，我是大学教师的这一制度事实其实并不直接来自于我所处社会的大多数成员的认可，因为，他们中的绝大部分人根本就不认识我；但假如我的教师身份源于我符合《教师法》中诸如“凡符合（C）条件的人（X）均为教师（Y）”之类的规定，那么，社会成员只需认可这些规定，就可以借助这些规定，间接地造成我具有教师身份这一制度事实；当然，事实很有可能是，社会大多数成员对《教师法》的规定也茫然无知，他们还需要借助另一个类似于哈特所说的承认规则的构成性规则去确认《教师法》的确是法律，并且不断回溯。这里的重点在于，制度事实的存在通常依赖于构成性规则的存在，即（X）在（C）中算作（Y），否则仅凭（X）的自然属性，（Y）作为制度事实的属性是无法被解释的。构成性规则将会在下文中被用来说明权能概念和法律行为概念。

（二）宣告式言语行为与法律行为

原则上，制度事实的存在对构成性规则中（X）的物理属性没有要求，比如，一枚精美的金属片未必比粗糙的金属片更适合作货币。但需要特别注意的是，当这里的（X）是语言现象时，其构成制度事实的方式会显得尤为特殊和重要，这便涉及言语行为理论。

言语理论是哲学家们用来说明语言如何工作的重要理论。按照塞尔的看法，单纯的语句并不足以构成语言，单纯的语句对于语言来说是不充分和不完整的，正如他反复强调的，语言交流的最小完整单位是言语行为（speech act），特别是其中的语行行为（illocutionary act），而不是语句。所谓语行行为，可以被简单地理解为语句与作为语用因素的“语行要点”（ illocutionary point）的结合。举例来说，“小明关上窗户”作为一个语句并非言语行为，而某个人在特定的情境中以特定的语气说出这句话才是言语行为。具体而言，一个人可以说：“小明，请你关上窗！”也可以说：“小明，你要关上窗户吗？”还可以说：“小明已经关上窗户了。”这些不同的情况所包含的语句（“小明关上窗户”）都是一样的， ，其差别仅在于不同的“语气”或语行要点。

在塞尔那里，语行要点的类型是有限的，也是区分不同类型言语行为的重要标准。换句话说，有多少种类型的语行要点，就有多少种类型的言语行为。具体存在五种类型的语行要点，分别为“断定式”（Assertive）、“指令式”（Directive）、“承诺式”（Commissive），“表情式”（Expressive）和“宣告式”（Declarative）。断定式是指，说话者主张其陈述的情况为真；指令式是指，说话者要求听说者做某事；承诺式是指，说话者保证其将来会做某事；表情式则表达说话者的内心情绪或心理状态。

与本文主题相关的语行要点是宣告式，其特殊之处在于，说话者一旦宣告某种事态，在满足其他条件的情况下，就会造成与说话者言说语意相一致的后果或情境。例如，如果有人在会议上宣布“散会！”，而且他是会议主持人，那么，他的这一言语行为将会造成“会议已经解散”这一事实。只有在联系制度事实理论的情况下，宣告式言语行为的这一神奇功能才可以被理解。在这一事例中，充当（X）的，是主持人说出“散会！”这一言语行为，它产生了制度事实（Y）（会议解散）。说出散会和会议解散之间的联系显然不是自然世界中的因果联系。只有当存在构成性规则“主持人说出散会则导致会议解散”时，相应（X）的发生才会导致（Y）的发生。不仅如此，宣告式言语行为造成制度事实的特殊之处还在于，后者与前者的内容是一致的。在“一枚金属片在某些情况下被算作货币”的例子中，金属片的物理属性并没有什么意义，因此，金属片与货币只是被构成性规则联系起来而已，两者无所谓一致与否。但在宣告式言语行为的情况下，充当（X）的宣告式言语行为是完整的语言现象，一定包含意义，而其造成的制度事实恰好就是宣告式言语行为所宣告的情况。就此而论，通过宣言式言语行为，人们其实可以更为方便而直接地导致某种制度事实，这应当就是宣言式言语行为最为特殊的地方。

按照上述理论，本文所认定的法律行为概念如下：法律行为是引发法律地位改变的宣告式言语行为。言语行为首先是语言现象，这解释了法律行为的核心为何不在于客观的人类动作，而在于这些动作所表达的意志。这种意志如果满足了一定的条件，将导致特定的法律地位。相较于其他宣告式言语行为，法律行为的特殊之处主要在于，它所造成的制度事实是法律地位。但是，其构成方式依然遵循着制度事实理论的基本原理。比如，订立一项遗嘱的行为与继承人获得相关权利的后果之间无疑是存在联系的，但这种联系不是自然规律，而是需由特定的构成性规则来保证，否则，法律地位将无法被理解。在法律领域中，构成性规则体现为权能或授权规范，其基本内容是，如果行为人的言语行为符合一定的条件，将会导致特定的处境。前文提到的公式D（W）+C= P(W’)精准地表达了权能规范的内容，D（W）是言语行为，（C）是其他条件，P(W’)是与言语行为的内容相一致的法律地位或制度事实。权能或授权规范是法律地位的构造方式，其本身不属于义务-请求权的范畴，并不包含对此种行为的要求或规制。另外，如果行为人的意志表达行为果真满足了权能或授权规范，那么，法律人习惯于称之为对权能的行使。就此，前文中将法律行为称为行权行为的看法，也获得了确证。

在引入上述具有充分高度的哲学理论的情况下，前文所提到的不限于表意行为的法律行为概念将会被进一步澄清。不限于表意行为的法律行为概念并未有效区分表意行为和非表意行为，这种混同可以从（X）的任意性特点中得到支持。造成特定法律地位（Y）的（X）的确不限于宣告式言语行为，因为，任何一个X，只要存在相应的构成性规则，无论是表意行为还是表意行为之外的其他事实（如违法行为或出生、死亡等自然事实），均可以造成法律地位改变的制度事实。同时，虽然（X）具有任意性，但这并不妨碍人们依据特定的情境和需要对X的种类再作划分。再作划分。就此而论，不限于表意行为的法律行为概念的实际主张是，不必将作为宣示言语行为的（X）从其他可能充当（X）的诸多事实行为中区分出来。这一论断在逻辑上没有问题。

边沁：《论一般法律》，毛国权译，上海三联书店2008年版

 五、民事法律行为的特殊性 

法律行为概念的核心在于“通过意志造成法律地位”，上述论证已经从更一般化的哲学高度展示了其内在机理，这种足以说明“‘散会’这种言语行为”为何会导致“散会结果”的机理显然和民法没有必然联系。但民法学者或许仍然会认为，即便表意行为的确可以借由该机理扩展至民法之外，但民事法律行为与他部门法中的法律行为相比较也是特殊的，以至于前者才是“真正的”法律行为。显然，为了充分展现普遍法律行为概念的意义，必须说明民事法律行为的特殊性。

民事法律行为概念有别于其他部门法中的法律行为概念的一个显著特征是，民事法律行为由民法规定权能，主要涉及民法意义上的人身权或财产权，进而造成民事法律地位的变化。我将这种特殊性称为内容特殊性。我认为，民法学者不会否认内容特殊性的真实存在，却也不会承认这种特殊性是民事法律行为最重要的特征。因为，按照这种区别，所有部门法中的法律行为都是特殊的，均来自各自部门法的规定，且造成各自部门法范围内法律地位或权利义务的变化。在民法学者看来，内容特殊性这种“正确的废话”应该无法体现民事法律行为概念的精巧构思；特别是，考虑到民法学者一直坚称私法自治与民事法律行为之间存在密切关联，所以，他们一定会选择借助私法自治原则，来证明民事法律行为在其特殊内容之外，还存在着结构意义上的特殊性。

按照弗卢梅的说法，“私法自治是个体基于自己的意思为自己形成法律关系的原则。……个体只能通过私法自治形成构成法律秩序典型法律制度的法律关系，且仅能以为法律秩序所认可的法律行为设权类型形成法律关系。”如果这段话足以代表民法学者有关私法自治与法律行为概念之间存在结构性关联的基本看法，那么，在这个看法被仔细澄清之前，他们对于民事法律行为结构特殊性的认识或许并不牢靠。

首先，应处理“仅能以法律秩序所认可的法律行为设权类型形成法律关系”。这里要讨论的问题是，如何理解“法律行为被法律秩序所认可”。如果民法学者主张，构成法律行为的必要条件是该行为不能被法律所禁止，即违反法律义务的行为即便可以产生法律地位，也不能被视为法律行为，那么，民事法律行为概念所排除的只是不限于表意行为的法律行为概念，而限于表意行为的普遍法律行为概念与民事法律行为在这一点上没有差别。如果被法律所认可意味着，法律承认特定的意思将造成特定的法律地位，法律不承认的意思将不会造成特定的法律地位，那么，本文所主张的普遍法律行为概念与民事法律行为概念也没有差别。按照本文所主张的普遍法律行为概念，作为授权规范的D（W）+C= P(W’)之内容必须来自于法律的规定，因此，法律只承认特定的意思才能造成特定法律地位。

其次，应处理“个体只能通过私法自治形成构成法律秩序典型法律制度的法律关系”。这句话的意思显然包含了如下内容：个体可以通过自己的意志为自己形成法律地位。例如，在合同领域，合同所记载的权利义务来源于当事人自己的意志，但显而易见，并非所有的民事法律地位均来自于当事人本人的意志。例如，我国《民法总则》将限制行为能力人的年龄下限从《民法通则》中的10岁修改为8岁，因此，一位9岁的未成年人就获得了“实施与其年龄、智力相适应的民事法律行为”的资格，其法律地位发生了变化，而这种变化的依据不是其本人意志，而是立法机关的意志。就法律可以直接规定公民的法律地位而言，民法与其他部门法没有差别。

最后，应处理“个体基于自己的意思为自己形成法律关系”。这一表述的重点不在于“个体”，因为，如果民法学者主张，民事法律行为的实施主体是私人，而其他部门法中的相关主体并非私人，那么，他们似乎还是在主张内容特殊性。所以，私法自治的重点应当在于“为自己形成法律关系”。然而，这里存在两个疑问：其一，只有在民法中，个体才能为自己形成法律地位（关系），而其他部门法中的主体不能为自己形成法律地位吗？其二，民法中的个体通过法律行为只能为自己形成法律地位，无法为他人形成法律地位，而其他部门法中的情况不是这样？显然，答案均是否定的。对于第一点来说，民法之外的法律主体基于自己的意志改变自己的法律地位是完全可以想象的。例如，我国全国人大享有立法权，全国人大当然可以为自身制定或修改民事关系之外的法律，具体如《全国人大组织法》。又如，依照我国相关法律，人民检察院有权向人民法院提起公诉，公诉提出后，人民检察院将进入到新的诉讼关系中，其法律地位因此而发生了改变。对于第二点来说，民法中的个人既可以改变自己的法律地位（如签订合同），也可以改变他人的法律地位（如通过订立遗嘱为特定继承人设立继承权）。由此可见，“个体基于自己的意思为自己形成法律关系”这一点并非民法的专利。就D（W）+C= P(W’)这一公式来说，“基于自己的意思为自己形成法律关系”意味着D(W)与P(W’)涉及的主体是同一个。这当然是可能的，但并没有理由认为，这种情况仅限于民法，也没有理由认为，所有民事法律行为均是如此。

由此可见，第一，主体仅能以法律认可的方式创设法律地位，而且，民法和其他部门法均是如此。第二，主体的法律地位既可能来自于本人意志，也可能来自于他人意志，而且民法和其他部门法均是如此。第三，主体既可以为本人创设法律地位，也可以为他人创设法律地位，而且，民法和其他部门法均是如此。在以上可能发生结构特殊性的地方，并不能发现由私法自治而导致的结构特殊性。

民法学者或许依然会认为，我的上述论证流于形式，混淆了私权和公权之间的某个根本差别，而该差别应当是结构意义上的：民事法律行为的核心在于“自治”（ Autonomous），即法律允许私人借助自己的意志更自由地为自己创造法律地位；而公权的行使或公法法律行为是“他治”（Heteronomous），它虽然能够引发其自身法律地位的变化，但它“并不确保拥有权能之人自由地和任其方便地运用它，运用它是一项义务”。民法学者甚至可以借用本文的理论工具强化这一立场：既然作为宣告式言语法律行为的本质在于通过意志造成法律地位，那么严格来说，只有立足于私法自治的民事法律行为才是如此，而其他部门法（特别是公法）均因各种条件的限制而无法实现“通过意志造成法律地位”。举例来说，债权人可以通过免除债务的法律行为免除债务，税务机关也可以通过行政行为免除某个公民的纳税义务，但两者之间存在明显区别。债权人可以自由地依其意志而免除债务人的债务，税务机关则需要考虑公共利益和法律的具体规定，例如，如果某公民的情况属于法定的免税范围，则免除其纳税义务本身将构成一项义务。因此，批评者会得出结论：由于本文的法律行为理论看不到上述差异，所以它是错误的。

对于上述这种批评意见，基本的应对策略依然是尽量抹平民事法律行为与其他法律行为之间的差异，进而形成统一普遍的法律行为概念。以公法法律行为为例，我将采取证明公法法律行为与民事法律行为“均不自由”和“均很自由”两个不同的应对策略，最终说明民事法律行为的特殊性只能是内容特殊性。

“均不自由”策略的基本思路是，它承认公权的行使的确需要考虑法律的具体规定和公共利益，因而公法法律行为不是被“自由”地做出的，它同时主张，民事法律行为在这个意义上其实也不是“自由”的，从而建立起统一普遍的法律行为概念。在这种应对策略看来，民事法律行为同样要受到与公法法律行为类似的约束，这种约束既可以来自法律内部，也可以来自法律外部。法律内部的要求非常明显，即民事法律行为可以自由做出，却非可以任意做出。基于某些考虑，法律行为的内容当然要受到来自法律自身的限制，只有那些被法律所认可的意思才能成为法律行为的内容，例如，即便双方当事人达成合意，他们也不能缔结买卖活体器官的合同。在公法中，除非法律规定公法主体的任何意志均会导致法律地位的变化（但如果那样的话，公法的价值也就不存在了），否则法律必定要明确哪些意志才能导致法律地位的变化。因此，在“只有法律认可的意志才能导致相应的法律地位”这一点上，公法主体与私法主体均受到了来自法律自身的约束，两者没有差别。

在法律之外，私法主体的特殊处境也会对私法主体的法律行为产生约束，虽然民事法律行为的概念允许行为主体自由形成意思，但这不等于说，行为主体的任何意思均同样明智。即便不考虑法律的规定，债权人也依然需要根据自身利益或具体情境决定是否免除债务，比如，一个合法的免债行为有可能仍然是一个愚蠢的商业决策。而在公法中，符合授权规范以至于足以改变公民法律地位的法律行为方案依然有多种可能，但这同样不意味着这些方案均能够免于来自法律之外的指责。就此而言，那些需要考虑公共利益的公法主体与私法主体的处境有相似之处。

“均很自由”策略的基本思路是，它承认，依据私法自治，民事法律行为的行使的确是自由的，但同时主张，公法法律行为其实也是“自由”的，从而拒绝承认两种法律行为之间存在结构意义上的差异。对于这一任务，很容易想到的一个依据是，公法法律行为存在自由裁量的空间，这种空间或者是法律有意给出的，或者是因为语言的不确定等客观因素而无法避免的。但这种说法一定会引发公法学和民法学之间在法教义学意义上的知识纷争，甚至连公法学者可能都倾向于认为，公法中的自由裁量与民法中的意思自治存在较大差异。所以，以此来支持公法法律行为更加自由的看法，难度颇大，并非本文的选择。

在本文中，“均很自由”策略成功的关键不在于某种教义学知识，而在于前文多次提到的一个一般性观点：作为构成性规则的权能或授权规范仅解决何种意志造成何种法律地位的问题，它不是对相关表意行为的要求或规制，因此，它不解决相关表意行为是否应当实施的问题。就授权规范或构成性规则而言，免除债务和免除纳税义务没有差别。假设有法律规定“税务机关只能免除身体残疾公民的纳税义务”，那么，这当然意味着，对于健康公民，税务机关“不得”免除其义务，对于残疾公民，税务机关“必须” 免除其义务。表面看上去，税务机关的确没有债权人那么“自由”，但请注意，那些规定税务机关在特定情况下必须或不得免除纳税义务的法律规范，并非规定税务机关免税权的授权规范，而是另一个义务规范。授权规范的内容是，税务机关免除公民纳税义务的行政告知书在被送达公民之后，即发生纳税义务被免除的法律效果；义务规范的内容是，只有针对残疾公民，税务机关才能免除其纳税义务。一个违反义务规范的行政行为并不必然导致其无法引发其所宣示的法律地位，否则就难以解释行政法学者有关行政行为“存续力”的共识：就内容上存在错误的行政行为而言，只要它是适格主体依照程序（即满足构成性规则）做出的，它就会生效，直至其因为错误（违反义务规范）而被另一个行政行为撤销。其实，利用本文的理论框架，存续力很容易在某些实质理由（例如为了维护行政机关的权威）之外找到支撑：作为法律行为，引发法律地位的关键要素是行政机关的意志及其表达是否满足相应的授权规范，而不是意志及其表达是否违反有关义务规范。

批评者或许会继续反驳说，我的上述论证过分依赖了那个随意的假设，即“税务机关免除公民纳税义务的行政告知书在被送达公民之后，即发生纳税义务免除的法律地位”，从而导致一个在内容上违反义务规范的行政行为也可以造成其所宣称法律地位。如果假定“免税对象仅限于残疾公民”的确是授权规范的一部分，而不仅仅是另一个义务规范，那么，税务机关在依据授权规范免除公民税收义务时，就没那么“自由”了。现在，让我们假定，“免税对象仅限于残疾公民”是授权规范的一部分，即D（W）+C= P(W’)中的C，以至于一个送达给健康公民的行政决定书必定无效。我承认，在这种情况下，税务机关的确受到了法律的更多限制，但这一授权规范本身仍然不包含禁止税务机关免除健康公民纳税义务的义务规范，它只会导致，不符合相关内容的行政行为无效，而无效并不代表着禁止。在民法中，《继承法》规定，口述遗嘱只有在两名见证人在场时方可有效，在这种情况下，民法学者并不会因此认为遗嘱人缺乏处置自己财产的自由。税务机关与遗嘱人实施法律行为的自由程度纵然有所差别，但这种差别也只是来自于公法和私法在内容上的不同，而非由私法自治所导致的结构上的不同。其实，如果可以认定，授权规范的意义仅在于作为构成性规则保证“通过意志造成法律地位”，并没有对相关主体是否必须行使该权能做出规定，那么，就规定法律行为的授权规范而言，其运作原理没有对法律行为的行使做出限制，民事法律行为和公法法律行为的行使也就同等“自由”了。

如果“均很自由”策略成功的关键在于，规定法律行为的授权规范本身并不对该法律行为是否应实施加以限制，那么，该如何解释，从感观上来说，私人在行使法律行为时的确要比公法主体更自由一些呢？上述论证已经证明，如果法律行为具备D（W）+C= P(W’)这一普遍结构，那么，私法自由而公法不自由的感受一定不会来自于该结构。在现代法律中，情况往往是，公法法律行为的确被法律规定了更多的限制，这实际上可以被理解为，或者D（W）的数量较少（可处分的事项有限），或者其他条件（C）的数量较多（程序严格），又抑或在授权规范之外对D（W）规定了许多义务规范（裁量空间有限），而民事法律行为相对来说要简单宽松一些。但这不是公法与私法的结构差异，而是基于两者内容的偶然差异。所谓“偶然”的意思是，在概念层面，“自由的公法”和“不自由的私法”仍旧是可以想象的。假定有这样一个国家，其国君仅凭口头表达即可发布影响公民法律地位的法律，而个人作为私法主体，对其财产的任何处分都必须采用书面形式且经备案登记方可生效，那么，我们没有理由拒绝承认前者依然为公法，后者依然为私法，而这种“自由的公法”和“不自由的私法”所涉及的法律行为的结构依然是完全一样的。换句话说，D（W）+C= P(W’)可以规定一个非常不自由的法律行为，也可以规定一个非常自由的法律行为，这取决于法律对其内容的具体赋值和相关的配套规定。

由此， “均不自由”与“均很自由”这两种策略看似相互矛盾且有些夸张，其实，它们的目的不在于证明私法中不存在意思自治，或公法中不存在对公权力的严格限制，而是在试图指出，至少就法律行为概念而言，私法与公法的差异不是结构意义上，而是内容意义上的。与这些内容相联系的是公法与私法背后的不同价值取向。现代政治理论和法律理论均主张，无论在对象上还是方式上，私人应当被允许更为自由地处分自己的人身和财产，同时认为，公权力应当受到更多的制度限制。价值取向的不同虽然会导致人们对D（W）+C= P(W’)具体赋值的内容差异，但这并不会影响到法律行为概念的变化。民法所讲究的私法自治精神当然可以与公法所要求的限制公权的价值取向划清界限，但这种精神与法律行为D（W）+C= P(W’)的概念无关。民事法律行为与那些在民法之外基于本文观点建立起来的法律行为概念的差异，原则上应当是内容意义上的。

Hans Kelsen, Pure Theory of Law, trans. Max Knight, The Lawbook Exchange, Ltd.2009

 六、结论 

本文是从法理学的角度对法律行为展开的概念分析。我认为，在联系到权能和授权规范在法律中的独特功能，同时将法律行为概念推进至“通过意志造成法律地位”的情况下，一种既具普遍性，又不会与民法中表意行为概念发生冲突的法律行为概念能够获得有效的证立。更为重要的是，这种法律行为概念属于法理学意义上的法学基本范畴，能够体现法理学对法律一般性质的认识，而非仅局限于民法领域的特殊知识。法律行为和权能概念作为动态因素，允许法律秩序在自我控制的前提下，依照人们的意志被不断修正和续造，这应当被视为法律秩序区别于道德或习惯等秩序的重要特征。正是在这个意义上，本文的概念分析实际上展示出了法律秩序的某种存在方式和运行方式，呈现出了法律的某种普遍性的深层次结构。这种深层次结构就其可能承载的内容和价值而言，均是中立的，它虽然最初的确经由民法的理论工具和概念体系所阐发，却不会因此而仅承担民法学者给它指定的任务。构筑在这样的深层次结构上的法律行为概念，必定会超越部门法的视域，作为法学基本范畴之一，支撑起整个法学的知识大厦。

[美]塞尔：《心灵、语言和社会》，李步楼译，上海译文出版社2006年版

本文系#法律行为的概念#专题第1期

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