Vol.623 魏磊杰：东方法律主义的中国意涵 | 法律东方主义

东方法律主义的中国意涵

作者：魏磊杰，厦门大学法学院副教授

原文发表于《开放时代》2018年第6期

为便于阅读略去本文脚注

感谢魏磊杰老师授权“法律思想”推送本文

内容摘要

法律东方主义造就的结果经常是作为主体的西方观察者可以不自知地声称拥有对于中国法的最终诠释权。对于这种一种垄断性的话语霸权，不可能不对其进行反抗，但反思甚至反抗并不等于就是简单否定，而只是意在否定偏狭的原旨主义式的法治观念。从“法律东方主义”迈向“东方法律主义”，本质上是在现有体制构造基础之上如何建构中国法治话语体系与法治国家的问题。为此，除在认识论层面进行法治观念的再启蒙外，在方法论层面的建构路径上还应当重点处理好法治意涵多义性与法治内在规定性的关系、党的领导与法治的关系以及相互堆叠的三种法治理念彼此间的关系。

关键词

法律东方主义 话语霸权 东方法律主义 主体性 法治中国

一、法律东方主义的建构逻辑

通往东方之路必然途径西方。在很大程度上，这可谓爱德华·萨义德赋予“东方主义”（Orientalism）这个术语的基本内涵——陈述“东方”实由“西方”的立场来界定。虽在近代早期曾出现过正面的东方主义，然五百年前伴随西方文明在世界舞台上的强势崛起，“欧洲”从一个混杂的地缘、种族范畴变成了单一“文明”范畴，这套话语渐趋与秉持欧洲中心观的现代性意识形态合流，并开始共享基本类同的理论内核。“欧洲人‘就是另一种人类’的观念，不能简单地被认为是种族中心主义——防御性自恋症——的一种表现，而是建立在文艺复兴、科学革命和启蒙运动等一系列成就的基础之上。”大英帝国桂冠诗人吉卜林“东是东，西是西，两者永远不会有交集”的诗句，流露出大殖民时代西方普遍张扬的文明自负。在这种笃定绝非“环球同此凉热”的文明观中，作为囫囵观念的“东方”往往被化约为一种被动的客体，而同样亦为囫囵观念的“西方”则常常是在认知意义上高出一等的主体。

发源于西方文化母体的现代性表述不仅将自身置于现代与传统的纵向时间关系之中，而且还要置于西方与非西方的横向空间关系中。在这种由现代与传统、文明与野蛮、西方与非西方所建构的二元价值等级制中，正因为诸多劣质“他者”的存在，才可凸显与界定优等“自我”的身份、利益与偏好。诚如黑格尔阐释的那样，自我意识在自身反思中认识不到自己，只有通过自身的“颠倒”，实现对意识对象的他物反思，才能在自我与对象区别的基础之上意识到并保持自我的确定性。“与其说（西方）认同起源于共享的生活世界……它更聚焦在与他者的对立：不仅是共享经验的框架、共同目标以及集体范围规定了‘我们’，还有否定他者。”采用亨廷顿的通俗表述，“我们只有在了解我们不是谁，并常常只有在了解我们反对谁时，才了解我们是谁”。

传统观念认为，现代性可被看作一种欧洲的产物，然后从欧洲向外传播，进而征服了世界，并按照欧洲的模式重塑了世界。而否认他者具有共时性在本质上乃此等现代性欧洲中心论的核心主张。作为一种具体的思维投射，法律东方主义亦不例外，其造就的结果经常是作为主体的西方观察者可以不自知地声称拥有对于中国法的最终诠释权，而且他们做出的诠释与界定总体上往往是负面的：中国无“法”，中国缺“法”，由此需要仰赖西方向其供“法”，以期有朝一日使其达致事先设定的“有法”标准。本质上，西方学者所说的“法”大体是马克斯·韦伯意义上盛行于晚近西方并辐射整个世界的形式理性法。虽然韦伯本人曾试图避免武断地得出非西方文化缺少理性这样的论断，并以其他方式谈及东西方之间的差别，但其最终仍落脚于只有欧洲的理性形式才具有非同一般的独特性（一种“把握世界的理性主义”），具有引领世界现代化的特征。

在这种“伪普遍性”学术范畴的支配下，似乎唯有资产阶级的法律才是真正意义的值得拥有与追求的法律，而唯一能够引导法律未来的历史便只能是由近世资本主义母体所孕育与发展的“现代法律”的历史；同样，我们所有法学的未来归属于一个没有任何其他选择的世界：法律只能是现代的或后现代的，而不可能存在其他样态。由此，在法律东方主义话语下，“东方”与“西方”皆被客观化。落后的东方是整体划一的，具有不变的历史，是无法的，而“缺失”成为一种只有通过嫁接西方法律才能弥补的相对性缺乏。福柯认为，“纯粹的”或“客观的”知识并不存在，知识是权力的有效运作方式，他称之为“权力与知识是直接相互连带的；不相应地建构一种知识领域就不可能有权力关系，不同时预设和建构权力关系就不会有任何知识”。显然，在这种语境下，“知识就是权力”（Knowledge is power）这一论断，获得了最为完满之呈现。

在话剧《蝴蝶君》中，黄哲伦（David Henry Hwang）给出了一个可与之等量齐观的巧妙解释。他指出，中国戏剧中女旦角的扮演者之所以往往都是男人，是因为“只有男人才懂得女人应被期望如何表演”。换言之，一个“真正的女人”最终只是男人想象的产物。在这种意义上，只有男人方才持有理解“女人”的钥匙：女人的好坏不取决其自身，而取决于男人根据自身偏好而预先设定的标准。相较而言，西方拜物主义化的法律观念其实并无本质不同。只要笃定“真正的”法律乃是一种西方观念，法治模式的供给只来自西方一源，那么此等定见必然阻遏西方自身对法律东方主义的认识，东西之间不对等的权力格局亦难以发生根本更易，西方就将可能一直垄断对于何谓“法”、何谓“非法”的界定权与诠释权，始终保有理解所谓法律“真实”的钥匙，继续在智识上宰制东方。

塞缪尔·亨廷顿：《文明的冲突与世界秩序的重建》，周琪等译，新华出版社2010年版

二、认真对待法律东方主义

在认识和支配“东方”这一层面，如果福柯给萨义德与络德睦提供了一种描述知识与权力之间关系的方法，那么，安东尼奥·葛兰西的霸权（hegemony）概念则提供了一种方法来解释某些关于“东方”的观念如何优越于其他的观念。葛兰西将“霸权”界定为是由暴力与同意结合而获致的力量。此等力量本身不能仅通过野蛮暴力而实现，而也需要自愿接受治理之人的认同。邓肯·肯尼迪认为，它是借助政治正当性而非暴力而实现支配的一个概念。如欲理解这个概念，就必须理解能够生产政治正当性的意识形态力。在《漫长的20世纪》一书中，葛兰西的继承者杰奥瓦尼·阿锐基更为具体地将这种霸权概念与马基雅维利的权力概念关联起来。在他看来，权力是许可与强制的结合体，强制当然意味着使用武力或构成有效的武力威胁；许可则暗指道德领导权。一个起支配作用的国家如果领导着主权国家体系朝着预想的方向迈进，它便行使着霸权职能，而且在此过程中被认为是在追求共同的利益。正是这种领导权使得起支配作用的国家具有霸权地位。

其实，当下美国确立自身作为全球霸权之地位，在很大程度上是通过将美国对国际社会的支配与全球化的趋势加以重叠而得以实现的，而这在本质上构成了美国自由主义政治意识形态的核心。全球化就是美国化，而法律的全球化大体就是全球法律的美国化。依循上述分析思路，以美国法为主导的西方现代法霸权之成就亦需要借助于法律东方主义这种意识形态的话语建构来获取政治正当性，赢得某种程度的思想和道德的领导权，以使受支配之对象并非纯粹受制于权力压制（ratione imperii）被迫接受而更多地是基于其本身的理性权威（imperio rationis）主动地认同甚至接纳。

乌戈·马太在《西方的掠夺》一书提出的“反法治的法治”，与西方左翼代表人物苏萨·桑托斯倡导的“反全球化的全球化”、中国新左派代表人物汪晖提出的“反现代性的现代性”在本质上可谓异曲同工，批判的对象皆是当前处于支配地位的这种新自由主义帝国的意识形态霸权。事实上，此等文化霸权本身是一种垄断性的体系构造，不对其进行反抗是不可能的，但反思甚至反抗并不等于就是简单地否定，而只是意在否定原有的现代性、全球化与法治。套用阿里夫·德里克的类似表达，我们并不反对法的现代性，更不会如偏狭民族主义那般执拗地反对法治，相反，我们只是意在将现在仍被单向度诠释的法之现代性进行健康的祛魅（disenchantment），将其真正的地方化、历史化与问题化，最终以求在“当代全球现代性”的基础之上成就我们自身文明的主体性。

至于如何对待法律东方主义这一议题，基于文明的自觉，我们需要检讨的只是这套话语内在秉持的对于法之为何的本质主义式理解，进而追求人类社会达致从单数法文明之评判标准迈向复数法文明之评析尺度的演进状态。具体到未来中国，这个“重置现代性”的问题就是如何实现从“法律东方主义”（Legal Orientalism）迈向“东方法律主义”（Oriental Legalism）的话语反转问题。诚如任何一位中国的爱国者或许皆能从《法律东方主义》一书中为其国家权力在全球舞台上的最大化投射找到有力的正当理由那般，法律东方主义及作为其反题的东方法律主义，在中国最终会承载上怎样的意义以及它将产生何种之影响，最终都是一个译介政治的问题。针对这种观念，如何对其解读，如何对其深化以及如何对其践行，必将脱离作者原初设定的思想脉络，而端赖于作为行为主体的阅读者在全球权力日趋重新分配的今天如何对自身法律文明之未来走向进行评判与重塑。

从国内层面来看，进入新世纪以来，伴随中国硬实力的不断壮大，其主体意识自然抬升，在主观上自然不愿继续仰人鼻息，惟西方国家设定的游戏规则是从。1996年中美元首会晤，同意加快中国入世谈判。所谓“入世”，就是加入以美国为代表的西方主宰的世界体系。原因无他，彼时中国GDP位居世界第七，美国的十分之一，不到英国的三分之二。然不过二十年，2016年，中国GDP已名列世界第二，接近美国的三分之二，是英国的四倍，成为世界第一贸易大国。此时，中国开始践行可被阐释为意在推行某种程度“中国式的全球化”的“一带一路”国际战略。与之相关的一系列重起炉灶式的重大举措说明，不断崛起的中国不会如以往那般无保留地选择融入西方主宰的世界体系，他要制定自己的标准，依托远大的战略规划，以支撑起强汉盛唐式的伟大复兴。从国际层面观之，伴随国家经济实力的提升，对历史和文化的评价及调用进行逆转，并不仅仅是东亚/中国社会的一种现象，而是全球意识形态转变的一部分。从儒家、印度教、伊斯兰教以及福音派基督教的文明吁求，到本土世界观的复兴，过去三十年见证了启蒙普遍主义霸权的退却，再到曾经被污蔑为“历史垃圾桶”的各种历史叙事的开花结果。依托在国际舞台上不断提升的话语权，这些原先的边缘国家（如印度、土耳其、巴西等）往往会提出一种替代性现代性（alternative modernities）的主张，借以促发自身民族主体性的张扬。

那么，何谓东方法律主义？在《法律东方主义》一书中，它只是一个未经准确界定和未经深入阐释的孤零零的概念。然而立基于络德睦对法律东方主义的批判脉络，我们不难对东方法律主义应当具有何种基本内涵进行初步的描述。简单地说，既然东方主义所支撑的法律意识形态霸权存在诸多问题，直接窒碍了中国法律主体性的确立，那么，批判法律东方主义的潜在导向便是迈向东方法律主义。所谓东方法律主义，就是意欲重新建构一种新的理解与阐释法律与法治的话语与观念，唤醒东方，使其重新获得与西方平等对话的主体性，在世界法治文明的演进中发出自己的声音，以此作为一种超克法律东方主义的可能路径。具体到当下中国的现实语境，我们完全可以做出进一步的理论推演：迈向东方法律主义便是在现有基础之上如何建构中国新法治话语体系的问题。如何建构，解决的乃是方法论层面上的问题，而为何建构，针对的则是认识论层面上的问题。

米歇尔·福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，生活·读书·新知三联书店2012年版

三、东方法律主义何以可能

面对“一战”后满目疮痍的欧洲大陆，梁启超先生在1919年所写的《欧游心影录》中曾谈到中国人对于世界文明的责任问题。在他看来，中国人首先要存在尊重本国文化的诚意，其次采用西方的方法研究它领会其真谛，进而以中学为主西方为辅之法，将两者彼此“化合”成一种新文化系统，以至于最终能将这种系统向外拓展，贡献于人类全体。“我们人数居全世界人口四分之一，我们对于人类全体的幸福，该负四分之一的责任。不尽这责任，就是对不起祖宗，对不起同时的人类，其实是对不起自己。”在很大程度上，这或许是任何一位东方文明的精英在面对西方文明难堪为世界诸国标杆之现实时做出的必然反应。虽属公允持平之论，然内忧外患前途未卜的彼时中国却根本不具有将此畅想付诸实施之可能。然而，经历百年沧桑之后，诚如上述所论，立基于历史构造与现实语境，当下的中国却已经初步具备了实现先哲之梦想的主客观条件。那么，在现有基础之上如何从法律东方主义逐渐迈向东方法律主义？基于上述理论推演，窃以为，迈向东方法律主义，也即未来中国新法治话语体系之建构大体应从认识论与方法论两个维度重点着力。

（一）认识论层面之改进：法治观念的再启蒙

新法治话语体系的重塑首先需要达成如何建设“法治”的基本共识，而欲求实现这一目标，就应对法治进行再启蒙，尽量摒除偏狭的法律自我东方主义情结。“虽然东方主义在其根源和历史上与欧洲中心主义有密切联系，但在根本上，如果想要获得合法性，东方人的参与必不可少。”德里克正确指出了萨义德东方主义的一大缺陷：即它极少关注被殖民者在殖民心态和自我殖民化过程中的所扮演的角色；更少关注查克拉巴蒂·斯皮瓦克所描述的“知识分子在同化他者过程中的共谋角色”。或许在某种程度上受此类批判启发，络德睦在《法律东方主义》中谈到了“法律自我东方主义”（Legal self-Orientalism）问题，即法律东方主义为东方人（主要为知识分子阶层）所认识后，往往能够促发一种自动服膺于该定见并将其自觉运用于实践的近乎政治无意识的思维倾向。之于当下中国，这种“自动服膺”之所以可能，根源就在于大多数知识分子“都没有在民主制度下好好地生活和感受过，但对威权体制的弊端却有切肤之痛”。本质上，东方主义话语并非外在于这类中国人法意识的参照框架，而就在其意识内部，这在很大程度上直接造就了现今中国社会诸成员之间法治基本共识的欠缺。揆诸现实争议种种，这里所谓的法治共识欠缺，明显不是指在“中国要不要实行法治”问题上的认识和主张不一致，而是对于“什么是法治”以及与此直接相关的“什么是中国应当实行的法治”和“中国如何实现法治”等基本问题，全社会缺少必要程度的契合与交集。这一现实的典型体现便是中国法治秩序建构中的“表达”与“实践”的背离：法治发展与国家宪政体制、依法治国与党的领导之间出现了前所未有的对立与紧张。

就此，强世功将这种关系提炼为“国家法中心主义的法治观”与“法律多元主义的法治观”之间的分野，而顾培东则将其概括为“偏执的理性主义法治观”与“放纵的实用主义法治观”之间的对立。根据前者的分析，“国家法中心主义”法治观对中国法治建设主要造成了两方面消极影响。在规范层次上，片面强调国家立法的权威地位，忽略党规党法、道德与社会习惯等其他规范，导致法治发展与社会失范并行的悖谬现象；在规范实施层面上，片面强调以法院为纠纷解决的中心，导致法院不堪重负，涉诉信访不断攀升，损害了法院的权威形象。更严重的是，不自觉地以这种法治观作为法治改革的蓝本，使得不少人主张任何不符合那种“法律帝国”理想的要素皆是对于法治中国的破坏，进而造就法治建设从解决社会纠纷的治理问题转化为质疑体制的原罪问题。而在后者看来，偏执理想主义法治观的弊病与此异曲同工。这种观念以原旨主义的态度和立场，坚持或崇奉在西方经验基础上形成或抽象出的法治模式，并依此作为判断我国法治是非成败的标准与依据。鉴于它抹煞了法治的局限性，回避了法治的内在矛盾，忽略了法治实际运行所依附的条件以及所必然面临的约束和制约，站在该理论的立场上，或者执持该法治理论的某些命题或判断，很容易占据“法治的制高点”，从而可以毫不费力地运筹法治于帷幄，指点法治之江山，更可以俯视和鄙薄一切法治现实与实践。

“国家法中心主义”法治观与偏执的理想主义法治观，本质上皆是法律自我东方主义这种简化的思维模式在当下中国语境中的极端体现，而法学界针对“中国法治向何处去”争论之背后则隐藏着“普适性”或“普世论”与“国情论”或“特色论”的二元对立。除却中间存在的折中态，两者的争点总体聚焦于中国法治体系之构建必须立基于本土政治现实还是掩耳盗铃般忽视甚至无视这个现实而只需单纯取法于西方模式本身这一问题。此等东西之争，体用之辩，之于百年中国，在每个历史阶段，自有其不同侧重之解读，于今更是如此。可以说，守持不同主张的法律人，其基本愿望都是积极的，都对中国法治抱有善良而急切的期待，并且在一定意义上，在我国现实条件下，适度保持这种张力有助于防止和矫正法治进程中的偏差。但其中需要注意的要害问题是，“普适性”或“普世论”主张者往往守持的是一种原教旨式的法治形态（甚至可谓变相的“全盘西化论”），难以为当下的法治建设所采用，但得益于过去三十年潜在践行的无缝接轨式的泛西化法学教育导向，这种法律自我东方主义观念的守持者无疑在中国法学界中占据绝对多数。为此，为重塑国内法治的话语体系，首先就需要尽量缓和这个略显“吊诡”的结构性困境，而要缓和这种困境，就应当从学术与政治两个层面对西方法治的经典理论进行深度“祛魅”。

从学术角度来看，冷战后，即便存在更多的所谓威权和半威权政府公开支持法治计划，但它们更倾向于一种简化的或次序化的法治概念。前者是指这些政府向公民承诺提供正义和效率，但回避法治中的权利因素，由此试图割断推进法治和建立民主之间的联系；而后者秉持的理念是，转型国家不应同步推进法治发展与民主化，而应首先建立法治，然后再转向民主化。这虽然明显与国内一些学者将西方的成功经验概括为“民主法治”这样的复合政治结构，进而笃信民主在前法治在后的发展次序不同，但却与西方晚近主流政治学家的观念转向殊途同归。通过分析法律与发展运动在战后第三世界国家失败之成因，在《变化社会中的政治秩序》一书中，塞缪尔·亨廷顿主张这些国家应当转而践行一种“威权式过渡”，即政治秩序应当优先于民主，先在威权统治下实现经济现代化，再在政治制度上开放民主竞争。时隔近半个世纪后，弗朗西斯·福山在新著《政治秩序与政治衰败》中对其师亨廷顿的这一观点进行了重申：“脆弱或失败国家所缺乏的制度中，首先而又最重要的是行政上的能干政府。国家在受到法律或民主的限制之前，必须先要存在”。与此观点相呼应，过去二十年间，欧美许多积极参与法治研究的学者开始承认，法治对民主的健康发展是必要的，法治与民主相互促进，但民主与法治并不一定相生相随，对于诸多发展中国家的改革次序而言，法治应当先于民主化。

从政治角度而言，一方面，冷战的结束，似乎印证了弗朗西斯·福山预言的历史终结的到来，这被阐释为西方自由民主模式的胜利。在这种世界格局下，自由主义法治理论中的法治，无疑就是三权分立体制下的法治。根据这种法治理论，既然法治亦被设想成为一种凌驾于国家之上的事物，是国家自身的合法性因素，那么通过自由主义法治理论的全球推行，便能够进一步改变或塑造法治初创国家的国家性质与政治制度。任何政治秩序的扩张都深受地缘政治的影响。在西方技术援助的幌子之下，所谓转型国家的法治改革已经变得过度政治化；在推销自由主义法治理论表面中立甚而是友好、积极的法律文化跨国传播活动中，隐含着西方势力“颠覆”东道国基本政治制度的明确目的与动机，以求最终将这些国家纳入由西方所主宰的世界体系之中，成为西方地缘政治秩序内部的“类政体”。另一方面，在当下中国，民众今天的权利意识已经远远领先于文化、制度、经济与社会条件，早已成为现实。这个现实必须成为思考法治改革问题的起点，我们不能忽视或低估这种超前权利意识的重要性。与民主一样，法治已经成为现代性的象征，不管结果如何，民众都会去追求，问题在于我们究竟应当追求何种样态的法治。如果不要西方式民主，那需要什么样的中国民主？如果不要西方式法治，那需要什么样的中国法治？我们需要回答这些问题，因为民主和法治都是现代社会治理所需要的。“今天中国的改革者和戈尔巴乔夫一样清楚，面对市场经济汹涌的发展和伴随向世界开放而大开的民智，不能不大幅提升政府的系统管理能力，以确保稳定与成长，但苏联的解体又清楚显示，对社会主义体制而言没有选择的借鉴西方法治实无异于饮鸩止渴，所以才要深入反刍自身的成功经验，建立可逐末而又不舍本、师夷长技以制夷的体用之辩”。

（二）方法论层面之更新：“法治中国”的建构路径

诚如上述所论，未来的努力方向，是要通过法治再启蒙，消除只有西方民主分权制度的政治建构才能实行法治或才更有利于实行法治的自我东方主义认识偏见，同时也要看到在中国特定社会条件下探索法治道路的艰巨性和复杂性，把全社会思考的重心引向探索如何在中国特定社会条件下实行法治，创造并形成一种新的法治形态，藉此丰富人类法治的实践内涵。而作为一种智识准备，这种法治再启蒙客观上要求，中国法学人需要重点关照下述三个维度。

首先，对外在法治资源的吸收与汲取方面，我们应当更多地聚焦与本国法治建构更具契合性与相关性的领域。（1）自改革开放以来，中国法学界引入了大量关于西方法治的正面资料，并有意或无意地忽视了那些对其进行历史纵深解读与潜在问题批判的文献。这种单向度的选择性借鉴，淡化了法治的复杂状态与法治现象的多样性，未能充分展示法治在当代社会中的重要变化与发展，容易给人们带来对于西方社会的移情式想象，强化既有的法律自我东方主义情结。为了揭开这一根深蒂固的玫瑰色迷思，我们需要对19世纪以来西方社会主流法治思潮以及主导性法治实践进行全景色的揭示，以期还原法治在欧美社会漫长变迁中的真实演进路径以及在当代西方国家中社会发展与法治实践之间的复杂互动关系。（2）为了阐释我国社会主义法治建设不可寄望于从外部全盘引入法治意识形态，我们需要深入关注与我们拥有更多家族相似性的前苏东国家的大规模法律改革实践，现有在法律移植层面上因择选启示来源的单一性而造就的偏狭理论视野，不利于我们对西方法治观念的政治性进行直观的辨别与认识。在如何有效破除政治性的意识形态与技术性的制度经验的潜在绑定上，这些国家经历的成败得失，对于我们当下进行的改革实践无疑更具教育意义。（3）法学界的很多学者主张政治改革优先，否则法治改革难有实质进展，然而在这一点上新加坡似乎提供了一个“东方法治国家”的成功反例。该国具有完善和专业的法治，与中国的国情相似，其社会的价值取向是一个国家主导社会的制度，总体上聚焦于如何在维护唯一执政党的领导之前提下来形成一套规则之治而非发展西式的政治自由主义。此等法治建构的精妙之处在于：它在服务政府权力之同时，仍能维系对政府的正当性认同。这就意味着在如何妥适处理执政党与法律之间的关系上，特别是党如何通过法律治理自身方面，较之西方资源，新加坡可望给中国的改革者提供更有价值的他山之石。

其次，对内我们现在需要将目光更多地投向对“物”——政法体制——的关注，而不只是单向度地聚焦于对“词”——法治话语——的研究。这是迈向东方法律主义的必然依归所在：抽取对西方自由主义法治理论无保留之笃信，势必回归到本土法治意识形态资源的有效替代问题，而全景式地描述中国法治实然之构造与运作样态乃重新出发之前提。当下法学理论与法治现实之所以在“问题”上出现错位或失焦，很大程度上在于法学理论界对我国法治运作的实然状态缺少真实的了解。不少研究者往往秉持西方理论或思维，来对中国法治问题进行削足适履式的评判。比如，有关司法制度及运行机制的研究，一般只涉及公、检两个主体，而现实中的司法活动不仅有公安、国安、司法行政机关，还有党委政法委的某些参与。这些在中国已经制度化了的事实，往往进入不到研究者的视野。当“你搞的法治不是我想象中的法治”成为一种判断时，对待现实问题的态度自然可想而知。现实中，此等对法治特别是中国法治应然图景的守持难以契合党国体制这一最大的政治现实，甚至依托此等观念的法治建设思路本身可能就是引致中国法治发展治丝益棼陷入治理危机的根源所在。由此，为了真正理解中国特色社会主义法治进程，我们首先需要逐渐摆脱这种以西方法治模式为蓝本形成的、以“国家法中心主义”一元论为特征的“法律帝国”的法治理想，而坚持一种整体主义的法治观，在法律多元主义的基础上缔造一种“多元主义法治共和国”。之于当下中国语境，真正的“法律多元”不应仅仅关注民间习惯法，而且还应关注数量庞大、在中国发挥巨大政治社会功能的法律规范——党规党法。将党规党法落到实处，不仅可以强化执政党的合法性，而且也会造就国家法治的根本性改观。在此过程中，党必须发挥依法执政、依法办事、遵纪守法的模仿带头作用，以党内法治带动国家法治，使得党规党法与国家律法之间形成有效互动。或许只有如此，我们才可能在将来酿造出一种可堪会通古典礼法传统、近代形式法传统以及当下政法传统等三种传统的真正具有中国特色的社会主义法治鸡尾酒。

最后但却最为重要的是，中国特色社会主义法治理论进一步要回答的问题是何谓法治的“中国特色”？正确认识，并全面、准确地揭示、概括和提炼法治的中国特色，不仅是增强法治实践的理性自觉，增强对我国法治道路自信、理论自信和制度自信的必要前提，也是对全社会乃至全世界所必要的政治和文化交代。近些年，我国法学界对此有过一些探讨，但认识上仍分歧较大。基于上述所论，窃以为，除却一些支脉意义上的界定，法治的“中国特色”核心特征集中体现为以下三点：（1）党领导下的法治建设；（2）党内部运作的法治化；（3）会通中、西、马三种法律传统。在此基础上，为使得“法治中国”成为可能，未来的法治建设应当重点处理好下述三类关系。

第一，法治意涵多义性与法治内在规定性之关系。对欧美法律中心主义的批判，张扬东方法律主义，乃主体自觉之必然反应，这无可厚非，但这种理论取态却始终存在着易被用作为捍卫现实存在而抗拒必要改变的一种资源之可能。现实中，某些庸俗“国情论”或“特色论”的主张者凭借其与主流意识形态相合的优势，以简单的判断和结论取代对真实问题的分析和探察，空洞、甚而武断地陈述自己的意见与主张，并习惯于用一些不走心、不过脑的空话套话去证成现实中的存在，执拗地笃信“存在就是一种合理”，不仅降低了其意见与主张的解释力和影响力，而且反而更会刺激和强化作为其对立面的自由主义式的法律自我东方主义，造就非黑即白的“左”“右”立场之争，批判的武器最终可能演变成武器的批判。事实上，倡导法治意涵的多义性并不意味着鼓吹“法治”虚无缥缈没有其基本的内在规定性，而是表明法治的实行并不必然以某种特定的意识形态、政治建构或经济文化发展水平为前提；表明不同的人、不同的国家或其他不同主体对法治会有不同的理解和认知，不同国家的法治可以有其不同的实践样态。所谓“取法人际，天道归一”，法治的某些潜在元素仍是良善的社会治理不可或缺的必要构成，为多元文明所共同认许的“天道”，自然具有普世之价值。迈向东方法律主义，如欲避免沦为全盘的“自我差异化”，就必须恪守住法治的这种内在规定性。法治的内在规定性其实就是当代中国践行法治必须恪守的底线。

鉴于每一种社会-政治语境的独特性，法治不会提供一个在所有场景下皆可复制的公式，自然其内在规定性也会有所不同。基于对十八届四中全会决定文本的分析，梁治平主张，此等法治至少应当包含四点：一是法律“具有稳定性、连续性和极大的权威”。二是国家政治、经济、文化和社会生活必须“有法可依”。三是法律一经制定，就要严格地实施和执行。四是司法机构必须保持“应有的独立性”。揆诸中国当下政治现实，顾培东指出此种内在规定性应包含三个层面：一是国家和社会主要领域、主要社会关系及社会活动中，保持法律的基本规范和调节作用。二是社会成员应严格遵循法律，尤其是公权力应带头依法行事。三是保持并维护司法机关在具体司法实务中的自主权和自决能力。不难看出，两位学者的观点异曲同工，秉持的皆为一种形式主义的法治观念，即一种组织良好的法律秩序、一套起作用的法律规则与其服务的社会目标之间没有必然联系，法治首先是基于法律自身而不是某种特定的社会伦理的制度安排。质言之，为使“法治”一词在中西交流中保持其语义的基本相通性与妥适的在地化，就必须先将其解意识形态化与解神圣化，将其化约为一套“社会治理术”，与社会治理工具内在勾连。这或许是一种当下能够获得最普遍认受的界定方法。在这种意义上，无怪乎王人博提出中国传统法家思想经过现代性转化亦能为我们提供一个“最低限度”的法治概念的主张。

第二，党的领导与法治之关系。总体的思路是在主导政治力量与法治的关系方面，坚持并发挥执政党对法治工作的领导和推进作用与执政党自觉接受宪法法律约束、依照宪法法律开展活动相结合的有机统一。一方面，无论如何设计理论范式、理论框架，我们无法突破现行国体来思考法治问题。依照《中华人民共和国宪法》第1条，中国国体的核心是中国共产党领导。即使采用其他语词表述，如工人阶级领导的以工农联盟为基础的人民民主专政，中国国体的核心还是中国共产党领导。换言之，在目前及其可及的未来，一个没有党领导的法治并不是一个现实的选项。这不是一个理论问题，而是政治问题。四中全会深化法治的决定，将“坚持中国共产党的领导”和“坚持人民主体地位”列为建设法治的两个基本原则，就意味着在法治中国的建构中，执政党不但不需要退出司法，还要居于核心的领航地位。不惟如此，此等转型路径秉持的绝非阶段性分步走最终在所谓“宪政”新境界之后执政党自行解除领导权的所谓“训政”思维，而是潜在践行由执政党始终领导的一站到底式的“直通车”思维。这与晚清多数洋务派所主张的“中本西末”或“中学为体，西学为用”异曲同工，只不过这里的“体”是指作为当下国体之核心的党的领导。另一方面，毫无疑问，任何一个国家法治的特色都是在相对意义上成立的。党对法治建设的领导，实质上是国家的主导政治力量与法治的关系问题，这个问题本身就是法理学中的重要命题，在中国存在，在其他国家同样也存在（如执政近百年的墨西哥革命制度党、在日本长期执政的自民党以及自新加坡成立至今唯一执政的人民行动党）。抛去难以类比的体制构造，在法治何以建构、司法何以相对独立、主导政治力量正当性何以确立等层面，彼此之间仍能做功能性的比较分析。申言之，只有把中国法治的具体实践置放于法治的一般或基本原理之中，才能看到其合理和自洽的一面，进而为中国此等特色的法治组合提供足以正当化的理论；只有依托法治的一般或基本原理，建构好党的领导与司法权独立行使的关系，未来才有可能让党国宪政体制成为现代宪政体制的有机组成部分。为此，我们还要善于将政治化的倡导、政治化语言还原到学术语境中以学术化语言加以表达，唯有如此，才能够拓展更大的学术讨论空间，与世界各国在彼此可沟通的语境中交流与对话。

那么，中国特色社会主义法治究竟何以可能？一些学者主张，如果“党的领导”仅仅意味着以往的治理方式，那么“中国特色社会主义法治”就是一个自相矛盾的表述。有鉴于此，法治中国的理想模式应当是，党在人大中占绝对多数，领导立法，通过法律实现其政治目标；党政分离，两者之间的关系由法律做出明确划分，党不介入政府日常行政事务；政治与法律之间有适度区隔，司法机关只忠实于法律；党员可以担任各级政府官员与法官，但履行职责时，只服从于法律，而非法律之外的其他要求。就此，强世功指出，这种单纯强调国家和法律的权威，甚至通过简单强调“党在人大中”的模式来削弱党的权威，最终可能将我国引向西方类型的党国分离体制，它与单纯强调党的权威，将党完全凌驾于国家机器之上，从而蜕变成苏联类型的党国整合体制的另一极端，皆不足取。为此，他提出的第三条道路是党国既不分离，也非整合，而是在两者互动中保持动态平衡：此等互动体现为党章与宪法的互动，只有执政党率先接受党章和党规党法的约束，树立党的权威，从而接受宪法与法律的约束、树立宪法和法律的权威，才能完成多元一体法治共和国的建构，建成中国特色的社会主义法治。显然，虽皆赞同党的领导，但两者在阐释党的领导如何实现上却分处由强到弱光谱的两端。前者提出明确的法治建构路线图，但可能仍显得激进而被简化理解为“邪路”，至少当下难以具有可行性，后者是在尊重体制构造基础上小心翼翼地渐进谋求未来可能之改进方略，但可能因过于“模糊”与保守而被斥为一种改头换面的“老路”。事实上，“老路”与“邪路”的对立，本质上与法治中国之最终目标尚不明确直接相关。与中国的社会主义革命道路与社会主义建设道路类似，中国的社会主义法治道路亦是在中国现实问题倒逼之下形成，是从中国的现实问题出发，而非从某个已有理论出发，是实践优先而非理论优先。此等历史构造实质性地决定了一套目标指向明确的社会主义法治中国理论有待“形成”，注定在“摸着石头过河”的状态中伴随党谋求自我更新的深度与程度而渐趋完成。

第三，相互堆叠的三种法治理念彼此间的关系。一般对于深化改革的期待，应该不只是在旧秩序理念下的某种大幅度调整，而毋宁是通过某种新理念带动建立的新秩序。然而我国当下深化法治的改革事业，面对的则根本是古典礼法、西方形式法以及社会主义政法等三种法治理念的“堆叠”式并存，各种理论和实务都浅尝辄止、百花齐放，各擅胜场，却又相互抵销，而让人无所适从，究其原因就在于既有法治的基础实在过于薄弱，而社会的变化又实在太快。“司法为民”的若干作法，因为基础的不足，有时给人以马锡五式审判的联想，而一些部门曲解“群众路线”，将其引入执法，演变成法律民粹主义，导致出现法律必须服从民意、法不责众的乱象。没有人会否认社会稳定的重要性，问题在于社会稳定建立在什么基础之上。如果维稳脱离了法治的轨道，过度依赖暴力，只会造成社会的更加不稳。鉴于此，未来的改革者至少需要针对这些作法背后的矛盾或互为条件，首先理出一个头绪，而后定出某种优先考量的次序。四中全会决定中特别提到“落实诉讼终结制度，实行诉访分离”，即彰显改革者虽已看到源自中国古典与革命法治传统的信访制度隐含现代互动法强化沟通的精神，但实际上却对于终审裁判的稳定具有很大的杀伤力，更不利于审判中心政策的落实，因此纵使难以割舍，也要把这部分法治元素优先落实。与以往的法律改革导向一样，此一转向彰显出在规范位序上，我国的改革者往往倾向于将形式法理念思维置于优先考量的地位。

置身三种法治理念堆叠的中国语境，改革者需要在规范位序上将形式法理念置于优位，建构法治的基本框架与原则，这是固本培元之举，无可厚非，但不可过犹不及，应在既有复合构造中灵活拿捏妥适的尺度。这是因为，法治从来都有沦为法官之治和律师之治的危险。这种情况除了具有明显的反民主意涵外，法官的过度精英化与律师的利益集团化还会使得社会走向法治的反面。美国是世界上唯一的“律师之治”的民主制。美国人喜欢诉讼，也被鼓励诉讼，而不喜庭外和解，这种心态的形成和庞大的律师群体有关：大量的司法需求是作为一个既得利益集团的律师“创造”出来的。在“律师之治”下，什么事情都要诉诸司法，使得司法体系不堪重负，不仅效率低下，而且社会经济成本无比高昂。此等以金钱实力为基础的争斗并非社会公正和稳定的象征，与法治所追求的初衷更是相去甚远。最近几年，我国司法改革者推行的一些举措，因过于凸显形式法理念而无视甚至排斥其他理念，也遭逢了类似问题。例如，员额制改革的本意无疑是好的，希望加强法官的专业性，让其能够脱离行政，专心办案，更加精英化。然而，这种改革在各地实践中却异化成了他番景象：行政领导普遍入额但不办案或挂名办案，原业务骨干照样办案但要竞争成功才能入额；实际上只处理行政事务的领导因为取得员额资格，仍旧有权对案件进行审批、干预。如此一来，适得其反，不仅没有解决行政干预司法的旧问题，而且造就逆向淘汰，迫使大量法官离职，进一步加剧了法院体系既有的压力。

有鉴于此，改革者未来更需做一种多元法治理念的动态均衡配置思考，而非总是执持一种一元化直线型的任性法治建构观。十八届四中全会“决定”的主题词是“全面推行依法治国”，其中新增的副词“全面”之意涵实质指向便是“坚持依法治国与依德治国相结合”，将道德与法律、社会与国家、政治与文化、现代与传统等要素同时纳入关于国家治理的思考范围，以期真正达致“通三统”式有机统合。此等讲求“和”这一中国传统政治伦理的制度设计，并非一种无所侧重的“和稀泥”式的政治修辞，而是旨在追求在秉持形式法治建构理念之同时，妥适兼顾中国传统礼法理念与社会主义政法理念，在矛盾统一的辩证关系中协同造就良善之国家与社会治理这一终极目标。有鉴于此，依托此等观念，我们需要在法治改革中做到下述三个结合：（1）在法律与其他社会规范的关系方面，坚持发挥形式法对社会生活的规范和约束的基础性作用与发挥传统道德等其他社会规范对社会行为的调节和引导作用相结合；（2）在社会矛盾和纠纷化解方面，坚持发挥司法手段在化解矛盾、建构和维护社会秩序中的主导作用与统筹运用各种治理资源、有效实现社会治理相结合；（3）在法治运作的策略与方式方面，坚持不断提升法治运作的正规化、专业化、技术化水平与注重法律手段适用的大众化、实效化以及适应性相结合。

乌戈·马太、劳拉·纳德：《西方的掠夺：当法治非法时》，苟海莹译，社会科学文献出版社2012年版

结语

法律东方主义迈向东方法律主义，实质就是社会主义特色的法治中国何以可能的问题。这在根本上涉及到对两种现象的整体评价：如何评价后现代法学思潮对中国当下之意义以及如何评价法治中国的建构对世界文明之价值。一方面，后现代不是对现代的替代而只是对其的反思。同样，后现代主义法学要消解的也不是正义，而只是既成的非正义的结构，即所谓的“只反贪官、不反皇帝”。解救“现代性”道德和法治的办法不是简单、无理地“解构”，而是谨慎、合理地“重构”，以实现更多的正义。如果批判被单向度地限定于西方法治而不反向投射于本土传统与社会现实，只满足于在别人自我批判的论点中搜寻自我表扬的证据，就可能会滑向保守主义，使得中国丧失反思和改革的能力。说别人病了，并不能证明自己是健康的，这是一个简单的道理。如果不能确立自身的意识形态，不管怎样“反”西方意识形态，自己始终没有有效的意识形态。为此，当下中国学人既要接续后现代法学的批判精神，确立一种明确的自省意识，重新审视自己的法治观，在法治建构的过程中，尽可能避免现代性的傲慢与偏见，尤其是对个人理性的盲目乐观和对形式法的过分张扬，又要以开放的心态迎接他者、寻求共同语言与共同关切，并在此基础上通过真诚对话与沟通来克服文明的失语或自闭，找到互补互利的机遇，进而探索出一条既符合国情又接轨国际的法治中国新路径。

另一方面，晚近国际政治实践表明，一党独大和开放的一党制更为适合后发展中国家的实际政治需要。较之发达国家，这样的制度，虽是一种更为集中的政治体制，但至少能够提供一个最低限度的政治秩序，保证政治和社会的稳定，推动社会经济发展。这就意味着，一党独大与多元化的西方民主固然相克，但与现代的法治绝非一定无法兼容。具体到中国，事实上的一党领导和司法独立可能会存在一定的紧张关系，但如果是载入宪典、名正言顺的一党领导，好像反而少了借干预审判去压抑或防范的对象。此等明确切割法治和民主的策略，确实有可能让师夷之技以制夷的空间变得更大，如果得利于党国宪政体制的深化改革果能取得明显的成效而证明为一种善治，很难说它不会变成西方多元民主有力的竞争者，成为非西方民主政治之外的另一种制度选择。特别是在西方民主面对越来越多源于文明冲突、贫富悬殊、金融和环境危机等难解的价值矛盾而越来越难有共识，甚至在成熟民主国家也开始思考替代的治理方式时，中国这个地球上少见的超稳定政治体，在缺乏一条现成法治道路可供依循的情形下，正在独树一帜地艰难进行这样一个2.0版中体西用的社会大试验，若然被给予足够的时间与耐心，或许不久之将来能为人类社会更为良善之治理提供新的思路与可能。在先后铸就第一波“礼乐文明”（夏商周三代）与第二波“礼法文明”（从秦汉延至明清）之两种文明典范之后，在共产党领导下的中华人民共和国能否继续赓续传统创造出足堪走出亚洲、影响世界的崭新法治文明样态，值得我们共同期待。

陈新民：《反腐镜鉴的新加坡法治主义：一个东方版本的法治国家》，法律出版社2009年版

本文系#法律东方主义#专题第4期

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